Réglementation de la FINMA: LBA et LPCC

Un fiduciaire doit savoir si son activité professionnelle est soumise à la LBA ou pas. Or, une réponse claire à cette question n’est pas toujours évidente. Le 1^er janvier 2011, la FINMA a publié la circulaire 2011/01 (circ.-FINMA 11/1) qui apporte des précisions sur sa pratique en rapport avec la LBA et «l’Ordonnance sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel OIF»³. Cette circulaire porte également sur les exceptions à l’assujettissement.

Le principe de base est toujours ancré à l’art. 2 al. 3 LBA: «Sont en outre réputées intermédiaires financiers les personnes qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimo­niales appartenant à des tiers.» Celui qui agit comme intermédiaire financier doit s’affilier à un OAR⁴ reconnu ou demander à la FINMA l’autorisation d’exercer son activité (art. 14 LBA).

Un fiduciaire est soumis à la LBA quand il est, dans le cadre de son activité professionnelle – même sans procuration bancaire – en mesure de disposer des avoirs de ses clients. Est déterminante, en règle générale, l’existence d’une procuration qui permet à l’intermédiaire financier de disposer de valeurs patrimoniales appartenant à des tiers. La forme de la procuration est sans pertinence, seul le pouvoir de disposition étant en l’espèce déterminant. Ce pouvoir de disposition est réputé exister également lorsque la procuration ne s’applique qu’à certaines valeurs patrimoniales ou s’il y a signature collective. En effet, la possibilité de participer à la décision est suffisante pour déterminer l’assujettissement.⁵

L’art. 1 al. 2 OIF énumère expressément les ­activités qui ne sont pas qualifiées d’intermédiation financière: le transport physique ou la conservation physique de valeurs patrimoniales (excepté la conservation et la gestion de valeurs mobilières pour un cocontractant), le recouvrement de créances, le transfert de valeurs ­pa­trimoniales à titre accessoire en tant que prestation complémentaire à une prestation contractuelle principale. La FINMA a également défini d’autres activités qui ne sont explicitement pas soumises à la LBA, comme l’activité d’organe d’une société opérationnelle⁶, la gestion immobilière classique⁷, l’activité de conseil et l’activité en relation avec une constitution de société⁸, le conseil en placement pur sans effectuer des placements⁹, le négoce immobilier sans acceptation et transfert du prix d’achat¹⁰. N’est également pas considérée comme intermédiation financière toute activité d’intermédiation financière qui a été déléguée ou permise sur la base d’un texte légal explicite, d’un acte de puissance publique ou d’un contrat de droit administratif¹¹, comme la tutelle, l’administration d’office d’une succession, l’exécution testamentaire et la liquidation officielle d’une succession. L’administration de la succession sur mandat des héritiers est en revanche soumise à la LBA.

L’exécution d’ordres de paiement par des comptables, en plus des prestations comptables, n’est en général pas désignée comme prestation accessoire¹² et est donc considérée comme intermédiation financière (art. 4 OIF). L’exécution de paiements de salaires pour le compte de tiers est en principe une activité soumise à la LBA, mais il existe des exceptions. Les paiements de salaires n’entrent pas dans le champ d’application de la LBA lorsque les conditions suivantes sont cumulativement remplies¹³:

• Les paiements sont déclenchés sur la base d’une comptabilité des salaires établie par la même personne physique ou morale que ­celle chargée du trafic des paiements y relatif;
• La procuration conférée aux fins d’exécuter les paiements de salaires est expressément limitée au trafic des paiements en relation avec la comptabilité des salaires.

L’OIF énumère d’autres activités qui sont considérées comme intermédiation financière¹⁴: les opérations de crédit (avec exceptions), l’exécution d’ordres de paiement, l’émission de moyens de paiement et l’exploitation de systèmes de paiement, la transmission de fonds ou de valeurs «Money-Transfer», le négoce de valeurs mobilières, le change, le négoce de devises, la gestion de fortune, la tenue de dépôt, l’activité d’organes de société de domicile.

Pour éviter que des cas d’importance mineure («cas bagatelle») dans le secteur de l’intermédiation financière ne soient soumis à l’obligation d’affiliation à un OAR, l’ordonnance OIF a posé certaines limites (art. 7 OIF). Une personne (personne morale ou physique) qui exerce l’intermédiation financière selon l’art. 2 al. 3 LBA, exerce son activité à titre professionnel dès lors qu’elle:

a) réalise un produit brut de plus de 20 000 francs durant une année civile;
b) établit des relations d’affaires ne se limitant pas à une activité unique avec plus de 20 cocontractants durant une année civile ou entretient au moins 20 relations de ce type durant une année civile;
c) a un pouvoir de disposition d’une durée illimitée sur des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers dont le montant dépasse 5 millions de francs à un moment donné;
d) effectue des transactions dont le volume total dépasse 2 millions de francs durant une année civile.

Ainsi, dès qu’un fiduciaire dépasse une de ces limites, il doit s’affilier à un OAR. Quiconque passe d’une activité d’intermédiaire financier à titre non professionnel à une activité à titre professionnel doit: a) respecter immédiatement les obligations visées aux art. 3 à 11 de la LBA; b) dans un délai de deux mois à compter du changement de statut, avoir obtenu l’affiliation à un organisme d’autorégulation ou avoir ­déposé une demande d’autorisation d’exercer l’activité à titre professionnel auprès de la FINMA¹⁵.

Si un fiduciaire est considéré comme gérant de fortune indépendant (GFI) et qu’il acquiert des parts de placements collectifs pour des investisseurs non qualifiés¹⁶, il doit respecter l’art. 6 al. 2 OPCC¹⁷ qui exige, en plus de l’adhésion à l’OAR, une affiliation à une organisation pro­fessionnelle. Cette obligation de respecter les règles de conduite d’une organisation professionnelle est effective, selon décision de la ­FINMA, à partir du 1er octobre 2010. Les positions acquises avant cette date ne sont pas concernées et peuvent être, à choix, conservées ou vendues.

L’association FIDUCIAIRE|SUISSE a renoncé à créer une telle organisation professionnelle, la gestion de fortune indépendante dans le domaine précité n’étant pas l’activité principale de ses membres. Quiconque a acquis après le 1.10.2010 des parts de placements collectifs (les fonds y compris) pour des investisseurs non qualifiés, doit s’affilier à un OAR et à une organisation professionnelle. Pour plus de détails: www.oar-fiduciairesuisse.ch, rubrique «feuilles-info».