Qui est vraiment mon employeur?

(Extraits de l’arrêt) «L’ETH Zürich Foundation créée en août 2003 sous la forme juridique d’une fondation a notamment pour but la recherche et l’enseignement à l’Ecole polytechnique fédérale de Zurich (EPFZ). Jusqu’à fin avril 2005, les collaborateurs travaillant pour la fondation étaient assurés auprès de la Caisse fédérale de compensation (CFC) par le biais de l’EPFZ. [...] D’après les constatations incontestées de la première instance, la recourante a travaillé un jour par semaine pour l’ETH Zürich Foundation à partir du 26 janvier 2004. L’activité était ­initialement une activité de conseil, sachant qu’elle assumait déjà à l’époque des tâches opérationnelles, en sa qualité d’ambassadeur de la direction. Etaient convenus une rému­nération fixe, une obligation de présence relative et, en cas de cessation de la collaboration, un délai de résiliation d’un mois. A partir du 1^er juillet 2004, cette activité a représenté 80% d’un travail à plein temps. La recourante était à présent déléguée du conseil de fondation [...] et gérante du secrétariat de la fondation. Conformément aux tâches consignées dans le contrat de mandat avec M. SA du 23 no­vembre 2004, la recourante assumait l’intégralité de la direction stratégique et opérationnelle de la fondation. Elle était direc­tement subordonnée au président du conseil de fondation et était autorisée à signer conjointement avec celui-ci.»

Suite à un contrôle de l’employeur, la Caisse fédérale de compensation a exigé de la fondation, en juillet 2008, des cotisations salariales paritaires sur les honoraires (et pas sur une partie du salaire) pour la période de janvier 2004 à avril 2005, et ce bien qu’un contrat de mandat ait été décompté entre la fondation et M. SA, chez qui la recourante, en tant qu’actionnaire unique, était rémunérée pour son activité dans le cadre d’un rapport de travail normal et s’acquittait des assurances sociales.

Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a qualifié la fourniture de services pour une fondation par l’employée d’une SA d’activité salariée, car il existait une dépendance organisationnelle et un lien de subordination vis-à-vis du président du conseil de fondation. La rémunération due par contrat (les honoraires) a par conséquent été qualifié de salaire déterminant, ce qui a eu pour conséquence selon l’art. 12 al. 1 LAVS que la fondation a été considérée comme l’employeur de la recourante. La pratique antérieure, selon laquelle les honoraires ne constitueraient pas un salaire quand un membre du conseil d’administration exerce son activité comme employé d’un tiers,¹ aurait dû être étendue à la question de savoir dans quelle mesure l’avis diffère quand ce ne sont pas une SA et un conseil d’administration, mais une fondation et une directrice ou un membre du conseil de fondation qui sont impliqués. Sans autre forme de procès, le Tribunal fédéral a déclaré que le préjudice déterminant était inopérant, sans exposer, même sommairement, pourquoi la situation était très différente dans le cas présent.²

L’arrêt appelle des critiques. Une fois de plus, le Tribunal fédéral a cédé à la tentation de l’administration d’apprécier rétroactivement des faits de manière différente, sans que cela ne soit nécessaire ou qu’il y ait une base juridique claire. Il a par ailleurs rompu des rapports de travail existants d’une manière contestable au plan méthodologique et en quelque sorte remplacé l’employeur, au détriment de la personne assurée qui s’est en quelque sorte vu retirer une partie de la protection offerte par le système social. Il a en outre proclamé, et c’est sans doute la conclusion la plus lourde de conséquences de cet arrêt, que le droit civil n’avait pratiquement aucune importance au regard du droit de l’assurance sociale, s’il n’est pas conforme à l’argumentaire.

Remémorons-nous juste un instant la chronologie des faits: la société de conseil M. SA a fourni ses prestations stratégiques et opérationnelles en 2004 et 2005, et ce d’ailleurs en parfaite conformité avec le but statutaire de la M. SA. En 2008, la Caisse fédérale de compensation a exigé la requalification rétroactive des honoraires en salaire. En avril 2011, le tribunal cantonal des assurances sociales et pour finir, en janvier 2012, le Tribunal fédéral ont donné leur bénédiction à ce changement de statut rétro­actif. Qu’en est-il alors de la pratique ­décrite par le Tribunal fédéral dans les années 1985 ss, selon laquelle une certaine retenue serait de mise lors d’un changement du statut des cotisations, en faveur duquel plaide essentiellement le principe de l’économie de procédure?³ En fait, il ne s’agit même pas d’un cas limite en matière de qualification, qui peut ­donner lieu à un changement de statut, car il ne s’agit pas de la délimitation entre activité indépendante et salariée, comme c’est habituellement le cas pour les changements de statut.

Avec ses critères de définition concernant la distinction entre indépendant / salarié, qui vise à éviter la «pseudo-indépendance», le Tribunal fédéral a retenu ici une activité lucrative salarié. Il n’y avait pas de tel cas de délimitation; la recourante était une salariée, intégrée dans le système de la sécurité sociale, et il n’y avait pas de raison de lui chercher un autre employeur. Le Tribunal fédéral a constaté que cette femme faisait quelque chose que pouvait également accomplir une employée, à savoir la gestion opérationnelle d’une entreprise, et a donc recherché l’employeur, bien que cette femme ait déjà eu un employeur. Le problème c’est que le Tribunal fédéral a ainsi torpillé l’objectif de la protection sociale complète à accorder. La protection conférée par la LPP, la LAA et l’AC devient précaire avec le «changement de statut» qui n’est en fait qu’un changement d’employeur partiel. Pourquoi le statut doit-il d’ailleurs être changé en l’espèce? Les cotisations à l’AVS sont les mêmes, peu importe l’employeur redevable. A juste titre, les honoraires convenus par contrat ne doivent pas simplement être soumis comme salaire à l’obligation de cotiser, ce qui a pourtant dû être le cas dans les faits et a permis à l’AVS d’engranger des revenus multiples.

Cette jurisprudence surprend en ce sens qu’elle pratique la mainmise directe, c.-à-d. le non-respect de la structure de droit civil. Quelle en est à présent l’implication dans la pratique? Quand un tribunal entend passer outre la réglementation de droit civil dans le cadre de sa jurisprudence, il doit au moins expliquer pourquoi il agit ainsi et quelles sont les raisons méthodologiques et systématiques qui le conduisent à agir ainsi. La recourante a d’ailleurs estimé que le rapport de mandat entre deux personnes juridiques ne constituait pas un abus de droit ni un contournement. Des prestations seraient fournies de la sorte par milliers en Suisse et son employeur aurait décompté toutes les assurances sociales pour elle de manière parfaitement correcte. Le tribunal ne l’a pas entendue. «Il y avait une intégration évidente dans l’organisation du travail de la fondation et une subordination» (début du consid. 3.2). A l’inverse, la M. SA n’avait aucun pouvoir en ce qui concerne l’exercice de l’activité de la recourante dans le cadre du contrat de mandat et pas non plus de signification en termes d’indépendance, eu égard au travail à temps plein à l’ETH Zürich Foundation. Dans ces circonstances, l’indépendance juridique de la M. SA à qui ont été payé les honoraires pour son activité pour la fondation ne peut pas être prise en compte.»⁴ C’est aussi simple que cela. Rappelons que les agences de publicité et de communication, les fiduciaires, les avocats, les conseillers en entreprises ou les prestataires de services en matière de ressources humaines concluent en grand nombre des contrats de mandat qui prévoient parfois une activité très intensive exercée par une ou plusieurs personnes chez le client et pour le client. Ces prestataires sont-ils à présent tous exposés?

Le droit civil a une fonction d’aménagement du droit et de garantie du droit. Le droit des assurances sociales est également rattaché directement au droit civil dans de nombreux domaines. Chaque personne morale employant des salariés est ainsi tenue de les affilier à une institution de prévoyance. La loi ne prévoit pas d’exception pour les actionnaires uniques à cet égard. Supposons que notre recourante ait également mis en place pour elle-même une prévoyance professionnelle, dont l’étendue dépasse vraisemblablement celle du régime obligatoire. Elle est à présent privée de cette prévoyance pour ce qui est des honoraires relevant de son activité pour la fondation. Les compteurs sont-ils remis à zéro? Ni l’administration AVS ni le Tribunal fédéral ne s’en soucient. Quelles sont les conséquences fiscales pour les cotisations déjà déduites? L’assujettissement à l’assurance-accidents peut-il être rétroactivement et partiellement annulé? Ni l’administration AVS ni le Tribunal fédéral ne s’en soucient. Qu’en serait-il si la recourante n’avait pas trouvé à moyen terme de mandat subséquent approprié après la résiliation du rapport de mandat? L’auteur voit mal l’assurance-chômage verser des prestations.

La mainmise directe par des structures de droit civil correctes et légitimes n’est tout simplement pas admissible dans la forme pratiquée ici, sans évaluation rigoureuse des intérêts en présence.

On voudrait croire que le cas évoqué n’est qu’un faux pas. On ne devrait cependant pas se faire d’illusions, car il suffit de se pencher sur un autre arrêt de la 2^ème Cour de droit social du Tribunal fédéral. Dans l’arrêt 9C_799/2011 du 26 mars 2012 présenté ci-après, le Tribunal fédéral a une nouvelle fois montré qu’il procédait d’une façon apparemment arbitraire à des évaluations de cas individuels.

L’artiste C. travaille comme intendante pour la fondation D., où elle se charge des aspects musicaux d’un festival. Parallèlement, elle travaille comme chef d’orchestre et collaboratrice libre avec différents orchestres et d’autres festivals en Suisse et à l’étranger et est qualifiée de travailleur indépendant pour ces activités. La Caisse de compensation a par la suite qualifié l’activité pour la fondation de rapport de travail. Le tribunal cantonal des assurances sociales a considéré comme une activité indépendante cette activité qui s’était étendue sur une période d’un an et demi et qui était accomplie sans contrainte de lieu et de temps dans le cadre d’une organisation libre, d’autant plus que les autres artistes, qui avaient respectivement conçu et organisé ce festival en tant qu’intendants tout au long des années précédentes, avaient toujours été considérés comme des prestataires indépendants.

Dans ses considérants, le Tribunal fédéral s’est intéressé aux nombreux critères déterminants de la situation. Il a expliqué que la diversité des situations rencontrées dans la vie économique obligeait à considérer la position au regard du droit des cotisations d’une personne exerçant une activité lucrative en tenant compte de tous les aspects du cas particulier. «Etant donné que l’on relève souvent de nombreuses caractéristiques des deux types d’activité, la décision doit souvent se fonder sur les critères qui pré­dominent dans le cas concret (ATF 123 V 161 consid. 1 p. 163; 122 V 169 consid. 3a p. 171; 281 consid. 2a p. 283; 119 V 161 consid. 2 p. 162; SVR 2011 AHV Nr. 11 p. 33, 9C_946/2009 consid. 2.1).»⁶

Dans le cadre d’éléments de réflexion complets, le Tribunal fédéral s’en tient certes aux faits retenus par la première instance et, à l’instar de celle-ci, considère de nombreux critères comme des indices d’une activité indépendante. Ce n’est qu’en ce qui concerne l’organisation, qu’il recherche des indices qui plaideraient en faveur d’un rapport de subordination. La pondération évoquée qui tiendrait compte de l’ensemble des circonstances caractéristiques du cas particulier fait toutefois défaut, parce que le rapport de subordination est au final jugé seul déterminant.

• Selon le Tribunal fédéral, les critères plaidant en faveur de l’activité indépendante tels qu’ils ont été présentés par la première instance n’ont aucune importance. Il se focalise sur l’organisation concrète de l’activité d’intendante. Ainsi, la fondation prendrait en charge une partie des coûts en ayant mis gracieusement à la disposition de l’intendante un secrétariat et une assistante pendant la durée des répétitions et du festival sur place. A l’inverse, l’activité indépendante se caractériserait notamment par la prise en charge personnelle des frais professionnels.⁷
• Le cahier des charges serait très détaillé et en plus des statuts et du règlement d’organisation, il reposerait sur les instructions et les décisions du conseil de fondation. Cette intégration et cet assujettissement seraient les signes évidents d’un rapport de subordination. La grande liberté d’agir n’y changerait rien, «d’autant qu’elle doit essentiellement évoluer dans le cadre des statuts, règlements et concepts de la fondation».⁸ L’assujettissement et le lien de subordination seraient des signes évidents d’un rapport de subordination, ce qui s’explique par le fait que C. est impliquée dans le processus de l’entreprise. Au final, le cahier des charges s’apparente à une description de poste.⁹
• Le fait que l’intendante dispose de son côté du droit de donner des instructions, d’accorder des mandats et de contrôler vis-à-vis du gérant pour toutes les questions liées à l’organisation du festival montrerait clairement «qu’elle est impliquée dans le processus de l’entreprise»¹⁰.
• Le fait que l’intendante ait dû collaborer étroitement avec la direction, le sponsoring et les RP / la communication soulignerait cette dépendance. Le fait qu’elle n’ait eu la signature individuelle que pour l’engagement d’artistes dans des contrats d’embauche standard simples et qu’elle aurait sinon toujours eu besoin de la deuxième signature d’un membre du conseil de fondation relativiserait aussi la «compétence illimitée pour toutes les questions artistiques».
• Le fait que l’intendante n’ait pu agir pour un projet concurrent du festival qu’avec l’accord de la fondation, représenterait un devoir de loyauté «tel qu’il est plutôt la règle dans un contrat de travail […] que dans un contrat de mandat»¹¹.
• Le revenu que l’intendante percevrait auprès de la fondation et qui représenterait de 25% – 40% de son revenu annuel ne serait pas négligeable.¹²

Pour toutes ces raisons, le Tribunal fédéral en vient à la conclusion que l’activité d’intendante «présente différentes caractéristiques concernant la question prioritaire du rapport de dépendance, qui plaident clairement en faveur d’une activité salariée. [...] Notamment le fait que la fondation se soit réservé un droit d’instruction et de décision complet, illustre parfaitement un rapport de subordination assimilable à celui d’un employé. A cela s’ajoute l’étendue du devoir de loyauté contracté et l’importance économique du revenu obtenu auprès de la fondation.»¹³

Chaque avocat, chaque spécialiste de la publicité et même le médecin sont finalement liés à la décision finale du mandant. Chaque conseiller en entreprises et fiduciaire collabore avec les titulaires de fonctions du mandant, lorsqu’un bon résultat doit être réalisé. Les règles de déontologie des avocats, des fiduciaires et des experts-comptables intègrent des principes d’incompatibilité qui correspondent sans conteste à l’interdiction de concurrence évoquée. Quel prestataire peut signer seul avec effet pour le mandant? Chaque conseiller répercute les frais, a recours pour certaines activités exécutantes à des auxiliaires du client dans la perspective d’une répartition judicieuse du travail. Sont-ils néanmoins tous des employés du client? Le montant des honoraires a-t-il désormais son importance?

Le Tribunal fédéral n’accorde pas la même importance aux conditions prescrites par la doctrine et la jurisprudence et se focalise unilatéralement sur l’intégration dans l’organisation du travail. Cela semble arbitraire, car il devrait y avoir une comparaison avec la typologie d’un prestataire de services compétent. L’intendante peut parfaitement être comparée à un autre prestataire pour ce qui est de la nature de la fourniture de prestations.

Dans une composition antérieure, le même tribunal a demandé de faire preuve de retenue en ce qui concerne le changement de statut a posteriori (cf. ci-dessus, note 3). On n’en trouve pas trace. Dans un arrêt du 14.8.2000¹⁴, il a qualifié de travailleur indépendant un collaborateur informatique libre, contrairement à la pratique supposée établie, parce que la première instance aurait conclu à une activité indépendante en dépit de très nombreux éléments plaidant en faveur d’une activité salariée, ce qui serait recevable. Fidèle à cette logique, le Tribunal fédéral aurait pu suivre la première instance dans le cas présent, en raison des nombreux indices de qualité en faveur d’une activité indépendante, plutôt que de faire valoir sa propre appréciation et sa vision quelque peu étrangère à la pratique.

L’auteur aimerait bien savoir comment évoluer en toute sécurité dans ce champ de mines de l’appréciation judiciaire. Il ne le sait pas. Le conseil consistant à conclure le moins d’accords écrits possible pour que les tribunaux n’aient pas matière pour se livrer à leurs interprétations fondées sur le résultat sera sans doute assez peu utile.