OIF: Les activités LBA «à titre professionnel» – Vieux vin dans de nouvelles bouteilles

Depuis l’entrée en vigueur de l’OIF, la compilation d’assujettissement de l’ancienne Autorité de contrôle est désormais élevée au rang d’une ordonnance. Les modifications essentielles ou les concrétisations principales sont mentionnées ci-dessous, dans la mesure où elles sont importantes pour les activités du domaine fiduciaire.

Pour déterminer si une activité est assujettie à la LBA, il faut encore et toujours appliquer l’art. 2 al. 3 LBA: «Sont en outre réputées intermédiaires financiers les personnes qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers.»

L’art. 2 al. 3 LBA énumère une liste non exhaustive d’activités qui, exercées à titre professionnel, font d’une personne un intermédiaire financier assujetti à la loi. L’OIF énonce des critères précisant si une personne doit être qualifiée d’intermédiaire financier au sens de l’art. 2 al. 3 LBA et définit les exigences relatives au caractère professionnel de son activité d’intermé­diation financière).

La transmission de fonds ou de valeurs (Money-Transfer) est en principe toujours exercée à titre professionnel. L’absence de seuil vise à tenir compte du fait que cette activité comporte un risque élevé de blanchiment d’argent. L’OIF ­reprend la même définition de «transmission de fonds ou de valeurs» que l’Ordonnance 3 de la FINMA sur le blanchiment d’argent (RS 955.033.0) et le règlement OAR (art. 1.4 let. b): «Par transmission de fonds ou de valeurs on entend le transfert de valeurs patrimoniales qui consiste à accepter des espèces, des chèques ou d’autres instruments de paiement, puis à payer la somme équivalente en espèces ou sans numéraire au moyen d’une transmission, d’un virement ou de toute autre utilisation d’un système de paiement ou de compensation.»

Comme la transmission de fonds ou de valeurs est toujours considérée comme exercée à titre professionnel (art. 9 OIF), il faut s’assurer de l’enregistrement systématique de cette activité. Les membres de FIDUCIAIRE|SUISSE et de la Chambre fiduciaire exercent rarement ce type d’activité.

L’ordonnance OIF recense à l’art. 1 al. 2 un catalogue d’activités qui, bien qu’elles supposent un pouvoir sur des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers, ne sont pas assujetties à la LBA.

Ne sont ainsi pas considérées comme intermédiations financières les activités suivantes:

a. Le transport physique ainsi que la conservation physique de valeurs patrimoniales, à l’exception de la conservation de valeurs mobilières (p. ex. les actions au porteur) pour un cocontractant;
b. Le recouvrement de créances;
c. Le transfert de valeurs patrimoniales à titre accessoire en tant que prestation complémentaire à une prestation contractuelle principale;
d. L’exploitation d’institutions de prévoyance du pilier 3a par des fondations bancaires ou des assurances;
e. L’activité exercée entre les sociétés d’un groupe;
f. L’activité des auxiliaires d’intermédiaires finan­ciers titulaires d’une autorisation ou ­affiliés à un organisme d’autorégulation en ­Suisse, s’ils satisfont à certaines conditions.

Ad b.: Le recouvrement de créances
Lors du recouvrement, le mandataire fait rentrer des créances arrivées à échéance sur mandat du créancier. Soit il agit comme représentant direct du créancier, soit il se fait céder des créances par celui-ci à titre fiduciaire et se présente en son nom propre face au débiteur. L’activité de recouvrement de créance ne peut être qualifiée d’intermédiation financière. En effet, le débiteur n’est pas cocontractant du mandataire, et par conséquent son identification avec la conception de la LBA est exclue. Il est donc a priori absurde d’assujettir l’activité d’encaissement à la LBA. Par ailleurs, l’activité des entreprises d’encaissement ne relève pas non plus de l’intermédiation financière selon les standards internationaux.

Ad c.: EMS et administrateurs d’immeubles ne sont pas assujettis à la LBA
Si, dans un contrat donné, des valeurs patrimoniales ne sont transférées qu’à titre accessoire, en marge d’une prestation principale prévue par contrat, il n’y a pas d’intermédiation financière. On pourrait imaginer par exemple qu’un établissement médico-social paie à titre accessoire, en complément à sa vocation première, des biens ou des services à des tiers pour le ­compte de ses clients en prélevant l’argent sur un dépôt créé à cet effet, ou qu’un administrateur d’immeubles utilise les revenus perçus pour le compte du propriétaire afin d’effectuer des paiements en faveur de tiers. Le risque de blanchiment d’argent est comparativement faible pour ce type de prestations fournies à titre ­accessoire, et il est donc justifié de ne pas les assujettir. Le non assujettissement de cette ­activité per­dure même si les valeurs seuils de l’art. 7 OIF sont dépassées.

Ad f.: L’activité des auxiliaires
Si un intermédiaire financier recourt aux services d’auxiliaires au sens de l’art. 101 CO, ceux-ci sont couverts par son autorisation ou par son affiliation dans le cadre de leur travail à son service, s’ils satisfont aux conditions suivantes (art./1 al. 2 let. f OIF):

• ils doivent être choisis avec soin par l’intermédiaire financier et être soumis aux instructions et aux contrôles de ce dernier,
• ils sont intégrés dans les mesures organisationnelles de l’intermédiaire financier visant à empêcher le blanchiment d’argent et le ­financement du terrorisme prévues à l’art. 8 LBA et reçoivent une formation ­initiale et une formation continue dans ce domaine,
• ils ne peuvent agir qu’au nom et pour le compte de l’intermédiaire financier,
• ils doivent être rémunérés par l’intermédiaire financier et non par le client final,
• ils n’exercent l’activité de transmission de fonds ou de valeurs que pour un intermédiaire financier autorisé ou affilié,
• ils ont conclu avec l’intermédiaire financier une convention écrite portant sur les conditions précitées.

Sauf en ce qui concerne l’activité de transmission de fonds ou de valeurs, il est sans importance que les auxiliaires travaillent pour un ou plusieurs intermédiaires financiers titulaires d’une autorisation ou affiliés à un OAR.

Tout intermédiaire financier ayant son siège en Suisse relève du champ d’application territorial de l’OIF, même s’il fournit ses prestations financières uniquement à l’étranger (let. a). Sont également soumises à l’OIF les succursales, inscrites au registre du commerce en Suisse ou de fait, d’intermédiaires financiers ayant leur siège à l’étranger et qui emploient, en Suisse, des personnes qui, à titre professionnel, concluent des affaires pour eux en Suisse ou depuis la Suisse ou les engagent juridiquement (let. b).

L’ordonnance ne s’applique pas aux intermédiaires financiers qui ont leur siège à l’étranger, exercent des activités transfrontières d’inter­médiation financière et n’engagent en Suisse du personnel provenant de l’étranger que de manière temporaire pour certaines opérations.

Sont expressément considérées comme intermédiaires financiers les personnes qui (comme jusqu’ici):

• pratiquent la gestion de fortune pour des tiers;
• effectuent des placements en tant que conseillers en matière de placement pour des tiers;
• conservent ou gèrent des valeurs mobilières pour des tiers;
• fournissent des services dans le domaine du trafic des paiements, notamment en procédant à des virements électroniques pour le compte de tiers; émettent ou gèrent des moyens de paiement comme les cartes de crédit et les chèques de voyage;
• exercent une activité en tant que membre du conseil d’administrations pour une société de domicile.

Un intermédiaire financier exerce son activité à titre professionnel dès qu’il remplit au moins un des critères suivants:

• il réalise un produit brut de plus de 20 000 francs durant une année civile;
• il établit des relations d’affaires ne se limitant pas à une activité unique avec plus de 20 co­contractants durant une année civile ou entretient au moins 20 relations de ce type ­durant une année civile (let. b);
• il a un pouvoir de disposition d’une durée ­illimitée sur des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers dont le montant dépasse 5 millions de francs à un moment donné;
• il effectue des transactions dont le volume total dépasse 2 millions de francs durant une année civile.

Le relèvement du seuil de 10 cocontractants aujourd’hui à 20 dorénavant constitue un ajustement à l’activité à titre professionnel telle qu’elle est définie en droit bancaire et boursier.

Notre OAR constate que jusqu’à présent, tous les intermédiaires financiers qui ont plus de 5 à 10 mandats LBA ont en principe dépassé au moins une des valeurs seuils (produit brut de 20 000 francs; pouvoir de disposition sur plus de 5 mio de francs; volume de transactions de plus de 2 mio de francs) et sont donc ainsi assujettis à la LBA.

L’activité d’intermédiaire financier exercée pour des personnes proches n’est prise en considération pour l’évaluation visant à déterminer si elle est exercée à titre professionnel que si le produit brut réalisé durant une année civile est supérieur à 20 000 francs. Cette règle a pour but d’assurer que la gestion de fortune par exemple pour un parent âgé reste possible sans assujettissement à la LBA.

Sont considérées comme des personnes proches:

a. les parents et alliés en ligne directe;
b. les parents en ligne collatérale jusqu’au troisième degré;
c. les personnes avec lesquelles l’intermédiaire financier a contracté un mariage ou un partenariat enregistré, même s’il y a eu ultérieurement divorce ou dissolution judiciaire;
d. les cohéritiers jusqu’à la clôture du partage successoral;
e. les appelés et les substituts du légataire au sens de l’art. 488 du code civil.

Les opérations de crédit ne visent que l’activité du donneur de crédit en tant que cocontractant assurant le préfinancement, et non celle du preneur de crédit. Les opérations de crédit selon l’art. 3 OIF sont exercées à titre professionnel:

• si elles permettent de réaliser un produit brut de plus de 250 000 francs durant une année civile, et
• si le volume des crédits octroyés dépasse les 5 millions de francs à un moment donné.

Pour d’autres exceptions concernant l’obligation de l’assujettissement des opérations de crédit, voir également l’art. 3 OIF.

L’art. 7a LBA prévoit que l’intermédiaire financier n’est pas tenu de respecter les obligations de diligence au sens des art. 3 à 7 LBA, dans la mesure où il s’agit de valeurs patrimoniales de faible valeur et qu’il n’y a pas d’indices de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme. Il faut préciser qu’il doit s’agir d’une relation d’affaires durable. L’autorité de surveillance, soit la FINMA, doit veiller à l’application de cette disposition. La concrétisation de l’art. 7a LBA s’opère donc au niveau de l’ordonnance, laquelle est en cours d’adoption dans le cadre de la fusion des trois ordonnances actuelles de la FINMA sur le blanchiment d’argent. Cette nouvelle OBA-FINMA sera vraisemblablement adoptée au milieu de 2010. Dans l’intervalle, la FINMA n’admettra une exemption des obligations de diligence selon l’art. 7a LBA que dans les deux cas suivants:

1. Dans le domaine des moyens de paiement électroniques, il est possible de renoncer à l’obligation de diligence si l’argent sous forme électronique n’est utilisé par le client que pour payer des marchandises et services ­ainsi achetés et que le montant mis électroniquement à disposition ne dépasse pas 5000 francs par année civile et par client.
2. Dans le domaine du leasing des biens de consommation selon l’art. 1 al. 2 let. a de la loi sur le crédit à la consommation (LCC, RS 221.214.1), un renoncement aux obligations de diligence est possible dans la mesure où la valeur globale de l’objet du leasing ne dépasse pas la somme de 25 000 francs.

Cependant, l’intermédiaire financier ne peut renoncer à observer les obligations de diligence que s’il dispose de solutions techniques suffisantes qui lui permettent de détecter un dépassement des seuils fixés. De plus, un inter­médiaire financier exempté doit prendre ses dispositions pour prévenir un cumul de montants inférieurs à la limite prescrite (smurfing), de même que des infractions aux restrictions mentionnées ci-dessus.

Pour les membres de l’OAR-FIDUCIAIRE|SUISSE, l’art. 7a LBA n’a qu’une portée très restreinte, le pouvoir de disposition résultant de mandats LBA dépassant en règle générale nettement les 5000 francs.

Quiconque passe d’une activité d’intermédiaire financier à titre non professionnel à une activité à titre professionnel doit:

a. respecter immédiatement les obligations ­visées aux art. 3 à 11 de la LBA, et
b. dans un délai de deux mois à compter du changement de statut, avoir obtenu l’affiliation à un organisme d’autorégulation ou avoir déposé une demande d’autorisation d’exercer l’activité à titre professionnel auprès de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA).

Cette disposition correspond à la réglementation et à la pratique en vigueur jusqu’ici.

Tant qu’ils ne sont pas affiliés à un organisme d’autorégulation ou que l’autorisation n’a pas été octroyée par la FINMA, ces intermédiaires financiers ont l’interdiction:

a. de conclure de nouvelles affaires d’intermédiation financière;
b. d’effectuer, dans le cadre des relations d’affaires existantes, des actes qui ne sont pas absolument nécessaires à la conservation du patrimoine.

Cette nouvelle ordonnance OIF ne contient pas de modification significative pour les fiduciaires. Il faudra en revanche examiner attentivement la situation lorsque la FINMA aura réuni dans une seule ordonnance les actuelles ordonnances 1 à 3 en matière de blanchiment (banques, assurances, intermédiaires financiers directement assujettis) pour en tirer les conséquences sur le règlement de notre OAR.

Nous suivrons aussi attentivement les discussions politiques de l’OCDE qui détermineront si l’évasion fiscale ou la fraude fiscale deviendront des actes préalables au blanchiment. Actuellement, la Suisse dispose d’un arsenal de règles destinées à prévenir le blanchiment d’argent et les applique de manière conséquente. Une sévérité accrue ne serait pas appropriée, dans la mesure où de nombreux autres Etats importants n’ont de loin pas encore rempli leurs obligations dans ce domaine-là. Mais nous entrons ici dans des considérations politiques qui ne font pas partie de nos tâches. Le devoir de notre OAR est d’assurer l’application de l’actuelle LBA et de garantir le respect des obligations de ­diligence. Notre système d’autorégulation est d’ailleurs reconnu internationalement.