L’obligation d’enregistrement de la durée du travail selon la nouvelle réglementation

Au terme de plusieurs années d’efforts de révision parfois turbulents, la nouvelle réglementation de l’enregistrement et de la documentation de la durée du travail est entrée en vigueur le 1^er janvier 2016 sous la forme des art. 73a et 73b de l’ordonnance ¹ relative à la loi sur le travail1. Le présent article livre un aperçu général des innovations qui revêtent une grande importance pratique pour les entreprises suisses. Un certain nombre d’interrogations font l’objet d’un éclairage critique, telles la question de savoir si la compétence du Conseil fédéral en matière d’ordonnance est suffisante ou l’exigence de représentativité pour conclure la convention collective de travail conditionnant la renonciation à l’enregistrement de la durée du travail.

Dans une première partie (point 2), je ferai le point sur la législation en vigueur, à laquelle aucun changement fondamental n’est apporté, même depuis le 1^er janvier 2016. La deuxième partie (point 3) retracera brièvement la chronologie des efforts de révision. Suivra alors la partie principale (point 4), dans laquelle je commenterai, selon une approche systématique, les innovations des art. 73a et 73b OLT 1. La dernière partie (point 5) sera consacrée aux sanctions menaçant les employeurs qui contreviennent aux obligations légales d’enregistrement et de documentation.

Il sera tenu compte en particulier, dans les considérations qui suivent, du rapport explicatif publié par le SECO en octobre 2015, qui commente en quelque sorte le nouveau droit dans l’optique de l’autorité administrative². Il y a tout lieu de penser que les avis qui y sont développés marqueront la pratique des autorités cantonales d’exécution en matière de contrôle et revêtiront donc une importance certaine pour les entreprises et les partenaires sociaux³.

L’obligation pour l’employeur de consigner les temps de travail du personnel tant en ce qui concerne leur durée que leurs coordonnées temporelles, mais aussi de fournir quantité d’autres indications telles que les pauses d’une durée égale ou supérieure à une demi-heure, ou encore les jours de repos ou de repos compensatoire, découle des dispositions de l’art. 46 de la loi sur le travail (LTr) en relation avec celles de l’art. 73 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (OLT 1). Ces dispositions sont les suivantes:

L’employeur tient à la disposition des autorités d’exécution et de surveillance les registres ou autres pièces contenant les informations nécessaires à l’exécution de la présente loi et de ses ordonnances. Pour le surplus, la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données est applicable.

1 Les registres et pièces au sens de l’art. 46 de la loi comportent toutes les données nécessaires à l’exécution de la loi, notamment:

a. l’identité du travailleur;

b. la nature de son activité, les dates du début et de la cessation de ses rapports de service;

c. les durées (quotidienne et hebdomadaire) du travail effectivement fourni, travail compensatoire et travail supplémentaire inclus, ainsi que ses coordonnées temporelles;

d. les jours de repos ou de repos compensatoire hebdomadaire accordés, pour autant qu’ils ne tombent pas régulièrement un dimanche;

e. l’horaire et la durée des pauses d’une durée égale ou supérieure à une demi-heure;

f. le déplacement, que pratique l’entreprise, des limites fixées pour le jour, la nuit et le dimanche aux art. 10, 16 et 18 de la loi;

g. les réglementations sur la compensation en temps prévue à l’art. 17b, al. 2 et 3, de la loi;

h. les périodes de repos supplémentaire et suppléments de salaire prescrits par la loi;

i. les résultats de l’examen médical quant à l’aptitude ou à la non-aptitude en cas de travail de nuit ou en cas de maternité;

j. la présence de raisons d’interdiction d’affectation ou les résultats des analyses de risques effectuées en cas maternité, de même que les mesures prescrites qu’a appliquées l’entreprise.

2 Les registres et autres pièces sont conservés pendant un minimum de cinq ans à partir de l’expiration de leur validité.

3 Les organes d’exécution et de surveillance ont compétence, pour autant que l’accomplissement de leurs tâches l’exige, pour consulter des registres et pièces supplémentaires. L’autorité compétente en la matière peut en disposer si les besoins de l’enquête l’exigent. Pièces et registres sont restitués à l’employeur dès la fin de l’investigation.

L’art. 46 LTr et l’art. 73 OLT 1 obligent l’employeur à tenir à la disposition des autorités de surveillance et d’exécution les registres et autres pièces nécessaires à l’exécution de la loi sur le travail et de ses ordonnances, afin de leur permettre de s’acquitter de leurs tâches légales. Ces dispositions servent donc à l’exécution de la loi. Selon leurs termes mêmes, elles n’impliquent certes que l’obligation de tenir à disposition les registres et pièces en question. Mais elles contiennent implicitement aussi l’obligation pour l’employeur de recueillir et de consigner de telles données. Il n’y est pas tenu à titre personnel. Il peut notamment faire participer le salarié à la collecte des données, par exemple en faisant en sorte que ce dernier saisisse son temps de travail dans un système physique ou électronique d’enregistrement du temps ou de rapport. Une telle délégation de l’activité d’enregistrement proprement dite au salarié est surtout usuelle en présence d’un système d’horaire de travail mobile. Cela étant, elle ne change rien au fait que l’employeur reste responsable vis-à-vis des autorités d’exécution et de surveillance de la disponibilité effective de la documentation prescrite par la loi. Il s’ensuit que l’employeur doit vérifier, par sondage à tout le moins, les enregistrements effectués par le salarié et leur plausibilité⁴.

L’employeur n’est pas obligé de tenir des registres particuliers, pas plus qu’il n’existe une obligation de formulaire⁵. Il suffit que les indications requises soient contenues dans des documents existants (p. ex. fiches de contrôle de la Suva, registres du personnel, contrôles du temps de travail, cartes de pointage, rapports de travail, bases contractuelles, etc.) et présentées aux autorités sous une forme compréhensible et structurée. Selon une directive du SECO datant de décembre 2013, des moyens éprouvés et non bureaucratiques de procéder à l’enregistrement de la durée du travail sont toujours admis, tels le moment de la connexion informatique comme heure de début de travail, la définition d’un modèle d’horaires de travail ne nécessitant que l’enregistrement des écarts par rapport à ce modèle, la tenue manuscrite d’un tableau Excel, un plan d’équipes fixe, etc.⁶. Mais si ce sont des moyens électroniques qui sont utilisés comme un système de badges enregistrant automatiquement les temps de travail, les informations doivent pouvoir être présentées aux autorités d’exécution et de surveillance par écrit, c.-à-d. sur des imprimés. Une solution de rechange consiste à convenir avec elles d’autres formes de traitement, p. ex. des supports électroniques⁷. L’employeur n’est pas tenu de transmettre les registres et autres pièces de sa propre initiative aux autorités. L’art. 46 LTr n’énonce donc aucune obligation de déclaration spontanée mais uniquement une obligation de présentation sur demande⁸.

La liste développée à l’art. 73 OLT 1 n’est pas exhaustive. Les organes d’exécution et de surveillance sont habilités à consulter d’autres registres et pièces pour autant que cela soit nécessaire à l’accomplissement de leurs tâches, p. ex. la comptabilité (pour vérifier les versements de suppléments de salaire selon la LTr) ou les procès-verbaux internes (pour contrôler l’octroi et l’usage des droits des salariés à être informés et consultés au sens de l’art. 48 LTr)⁹. L’art. 46 LTr ne saurait toutefois être prétexte à passer les entreprises au crible. Le droit de consultation concédé aux autorités ne peut être exercé que dans le cadre de l’exécution de la loi. Par ailleurs, les informations ainsi obtenues sont soumises à l’obligation de garder le secret énoncée à l’art. 44 LTr¹⁰.

Les registres et autres pièces doivent être conservés pendant au moins cinq ans. Aux termes de l’art. 73 al. 2 OLT 1, le délai court «à partir de l’expiration de leur validité». Concernant les documents qui contiennent des informations valables pendant une période déterminée (p. ex. les fiches de salaire mensuelles ou les rapports sur les temps de travail), il est raisonnable de faire courir le délai à partir de l’expiration de la période saisie (soit la fin du mois)¹¹.

La première conclusion est vite tirée: le droit en vigueur, et plus précisément l’art. 73 OLT 1, oblige les employeurs soumis à la loi sur le travail à recenser et à consigner sans faille la durée du travail de leurs salariés ainsi que de nombreuses autres données¹². C’est dire si les systèmes d’enregistrement de la durée du travail qui reposent sur la confiance et renoncent plus ou moins à la saisie des temps de travail ne sont pas compatibles avec les prescriptions en l’état actuel de la législation. Cette situation n’est pas nouvelle mais date de l’année 2000.

La révision de l’obligation d’enregistrement de la durée du travail est partie du constat peu surprenant que, «depuis quelques années, l’écart entre l’obligation légale d’un enregistrement systématique de la durée du travail et la réalité quotidienne du travail de certaines catégories de personnel s’est creusé», certaines entreprises appliquant souvent des régimes d’horaires de travail mobiles et circonstanciels¹³. C’est ainsi que l’usage s’est répandu dans le secteur des services – banques, compagnies d’assurance, cabinets d’avocats, entre autres – de dispenser d’enregistrement certaines catégories de personnes comme les cadres, mais aussi, çà et là, la majorité voire l’ensemble des collaborateurs d’une entreprise au nom d’horaires de travail «fondés sur la confiance» ou, du moins, de ne pas l’imposer dans la mesure requise par l’art. 46 LTr et l’art. 73 OLT 1. D’après un sondage récent, mené par l’association Employés Suisse, un tiers des actifs n’enregistrent pas leur temps de travail dans ce pays¹⁴.

C’est dans ce contexte qu’ont été entrepris, en 2009, des efforts concrets de révision, doublés d’actions sur le terrain de plus en plus incisives de la part des autorités, qui se sont traduites par plusieurs contrôles aussi spectaculaires que retentissants dans les entreprises, à l’exemple des investigations menées en septembre 2013 au siège principal de la banque d’investissement américaine Goldman Sachs en Suisse. Cela dit, des entreprises suisses traditionnelles telles que Ringier ou Tamedia ont été confrontées elles aussi à des dénonciations pour de prétendues violations de l’obligation d’enregistrement du temps de travail.

De juillet 2009 à fin 2011, le SECO a dirigé un projet pilote dans le secteur bancaire. Il visait à chercher des solutions, en collaboration avec les organes d’exécution et les partenaires sociaux, afin de répondre au besoin d’une plus grande flexibilité en matière d’enregistrement du temps de travail dans le monde professionnel, ceci tout en garantissant la protection de la santé des travailleurs et en permettant aux autorités d’exécution de contrôler le respect de la loi sur le travail. En outre, une éventuelle nouvelle réglementation devait pouvoir s’appliquer à toutes les branches. Deux études scientifiques ont accompagné le projet pilote: la première porte sur la satisfaction des employés actifs au sein des banques participant au projet quant à leur modèle de temps de travail, ainsi que sur leur état de santé. La deuxième étude contient les résultats d’une évaluation des données récoltées dans le cadre de l’Enquête européenne sur les conditions de travail (EWCS), effectuée sous l’angle des horaires de travail flexibles¹⁵.

Dans le sillage de ces actions, le SECO a lancé à l’automne 2012 un premier projet de révision, cependant rejeté dès juillet 2013 en raison des positions par trop divergentes défendues par les partenaires sociaux. Un point essentiel de discorde tenait à l’époque à la fixation d’un seuil de salaire au-delà duquel il serait possible, sous certaines conditions, de renoncer à l’obligation d’enregistrement des temps de travail. Suite à l’échec provisoire des efforts de révision, le SECO a édicté à titre de solution transitoire applicable à compter du 1^er janvier 2014 une directive relative à l’adaptation de la pratique¹⁶. Cette directive instaurait pour les employés qui disposent d’une grande autonomie dans l’exercice de leurs fonctions, planifient eux-mêmes, pour une large part, leur travail et peuvent décider à leur gré quand ils travaillent la possibilité, au sens d’un régime d’exception, un système allégé d’enregistrement de la durée du travail. L’allégement consistait à ce que ces employés n’aient plus à saisir que leur temps de travail journalier et hebdomadaire, mais plus les coordonnées temporelles de leur travail ni les temps de pause¹⁷.

Le 22 février 2015, le Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR) a fait savoir qu’une proposition de compromis du Conseiller fédéral Schneider-Ammann avait recueilli le soutien de l’Union syndicale suisse et de l’Union patronale suisse. L’accord portait sur une adjonction à la réglementation existante de l’art. 46 sous la forme de deux nouveaux articles dans l’ordonnance 1 (art. 73a et 73b OLT 1): tout d’abord, la saisie du temps de travail devait pouvoir être supprimée pour les salariés qui touchent un salaire soumis à l’AVS de plus de 120 000 francs (bonus compris) et qui disposent d’une grande latitude en matière d’horaires de travail; cette suppression devait être convenue dans le cadre d’une convention collective de travail de l’entreprise ou de la branche. Ensuite, une saisie simplifiée du temps de travail (portant uniquement sur le nombre d’heures de travail effectuées par jour) devait pouvoir être mise en place par un accord de l’entreprise avec les salariés pour ceux qui disposent d’une certaine marge de manœuvre en matière d’horaires de travail¹⁸.

Du 7 avril au 8 juin 2015, une audition des milieux intéressés a eu lieu à propos des modifications proposées dans l’ordonnance. Les avis émis se sont révélés être plutôt critiques, voire négatifs. C’est ainsi que, dans leur grande majorité, les cantons s’y sont opposés, arguant que la nouvelle réglementation rendrait les contrôles plus difficiles et menacerait la protection de la santé. Le scepticisme était également de mise du côté patronal. Selon lui, la révision renforcerait les organisations de travailleurs et créerait des contraintes inutiles, sans compter le surcroît de formalités administratives à en attendre et que les PME ainsi que les entreprises à vocation internationale auraient du mal à surmonter. En face, la plupart des organisations syndicales étaient, sur le principe, favorables au projet, tout en émettant des doutes sur certains de ses points¹⁹.

Malgré les échos négatifs de l’audition, le Conseil fédéral a décidé, le 4 novembre 2015, de mettre en vigueur les nouveaux art. 73a et 73b OLT 1 dès le 1^er janvier 2016, moyennant quelques rares modifications par rapport au projet.

Indépendamment de cette nouvelle réglementation à l’échelon de l’ordonnance, une motion est toujours en suspens au parlement; elle charge le Conseil fédéral d’adapter le droit en vigueur de telle sorte que les collaborateurs qui travaillent dans certaines branches aient la possibilité de signer une déclaration dans laquelle ils indiquent renoncer à saisir leur temps de travail (opting-out)²⁰.

Insistons sur le fait que l’art. 46 LTr et l’art. 73 OLT 1 seront maintenus tels quels en vigueur au-delà du 1^er janvier 2016. Il s’ensuit en effet que, même après la révision, la majeure partie des employés resteront soumis en Suisse à une obligation étendue de saisie du temps de travail. Toutefois, la nouvelle réglementation introduit, par le biais de deux motifs de dérogation, des allégements pour certaines catégories de salariés: d’une part, la possibilité de renoncer à l’enregistrement de la durée du travail pour un cercle restreint d’employés disposant d’une grande autonomie dans l’aménagement dans leur travail et la fixation de leurs horaires et touchant un salaire minimum déterminé (art. 73a OLT 1)²¹. D’autre part, sous réserve de conditions un peu moins contraignantes, la possibilité sera donnée aux collaborateurs qui peuvent déterminer eux-mêmes une part significative de leurs horaires de travail de réduire l’enregistrement à la durée quotidienne du travail fourni (art. 73b OLT 1, Enregistrement simplifié de la durée du travail)²².

Selon ces nouvelles dispositions, on distinguera désormais trois catégories de collaborateurs: ceux qui enregistrent la totalité de leur temps de travail, pour qui l’art. 73 OLT 1 continue de s’appliquer, ceux qui bénéficient d’un enregistrement simplifié selon l’art. 73b OLT 1, qui n’ont plus qu’à saisir la durée quotidienne du travail fourni, et ceux qui sont totalement dispensés d’enregistrement aux termes de l’art. 73a OLT 1. Pour être précis, il existe en fait une quatrième catégorie affranchie de l’obligation d’enregistrement visée par la loi sur le travail dans la mesure où elle ne tombe pas du tout sous le coup de cette loi. Il s’agit des professions qui, en vertu de l’art. 3 LTr, sont exclus de son champ d’application quant aux personnes²³. Citons au premier chef les personnes exerçant une fonction dirigeante élevé au sens de l’art. 3 al. 1 let. d LTR, étant entendu que seul un petit cercle de cadres supérieurs remplit les conditions requises pour ce faire²⁴. Enfin, l’obligation d’enregistrement énoncée dans la loi sur le travail ne s’applique évidemment pas non plus aux employeurs qui n’entrent pas du tout dans le champ d’application de la loi, telles les administrations fédérales, cantonales et communales ou encore les ménages privés²⁵.

La question se pose de savoir si le Conseil fédéral dispose de la compétence requise pour édicter les nouveaux art. 73a et 73b OLT 1. Le principe de légalité énoncé à l’art. 164 al. 1 de la Constitution fédérale (Cst.) y est étroitement lié. L’autorité réglementaire elle-même semble avoir reconnu le problème puisque le rapport explicatif du SECO précise que le principe visé à l’art. 46 LTr est respecté et que l’introduction des nouvelles règles dans les ordonnances est licite²⁶. La question a été évoquée également au cours de l’audition²⁷.

Selon l’art. 40 al. 1 let. a LTr, l’autorité réglementaire n’a le pouvoir d’édicter des dispositions par ordonnance que dans les cas expressément prévus par la loi. L’art. 46 LTr, qui, sous le titre «Registres ou autres pièces», régit les obligations d’enregistrement et de conservation de l’employeur, lesquelles incluent l’enregistrement de la durée du travail, ne formule aucune délégation de compétence de ce genre à l’endroit du Conseil fédéral. Dans le domaine des registres et de la saisie des temps de travail, sa compétence en matière d’ordonnance s’appuie uniquement sur le pouvoir découlant de l’art. 182 al. 2 Cst. et conforté par l’art. 40 al. 1 let. b LTr, à savoir celui d’édicter des «dispositions d’exécution destinées à préciser des prescriptions de la loi». Ainsi, le Conseil fédéral n’est habilité à édicter que des dispositions dites «d’exécution» dans le domaine de l’enregistrement de la durée du travail²⁸.

Les compétences de l’autorité réglementaire sont restreintes à maints égards en ce qui concerne les ordonnances d’exécution²⁹, et ce, tout d’abord, dans la mesure où les ordonnances d’exécution n’abrogent ni ne modifient des actes à l’échelon de loi et ne peuvent porter que sur des matières faisant l’objet de la loi à exécuter. Deux autres limites entrent en considération: l’ordonnance doit être conforme au but de la loi et n’est destinée qu’à compléter et spécifier la réglementation déjà contenue, sur le principe, dans la loi. Il s’ensuit qu’une ordonnance d’exécution ne saurait imposer des obligations nouvelles aux justiciables, quand bien même celles-ci auraient été couvertes par l’objet de la loi³⁰.

Aux termes de l’art. 46 LTr, l’employeur «tient à la disposition des autorités d’exécution et de surveillance les registres ou autres pièces contenant les informations nécessaires à l’exécution de la présente loi et de ses ordonnances». Les prescriptions qui forment le corpus du titre III de la loi sur le travail, consacré à la durée du travail et au repos, constituent indubitablement le cœur de cette loi.³¹ La nature fondamentale de ces dispositions se reflète dans le fait que le contrôle des temps de travail et de repos représente lui aussi l’une des tâches clés des organes d’exécution. Les autorités ne peuvent s’acquitter de cette fonction de contrôle de façon réaliste que si elles disposent de données fiables leur permettant de vérifier si les entreprises respectent les dispositions légales régissant les temps de travail et de repos. Ce constat se reflète dans l’art. 73 OLT, qui oblige l’employeur à enregistrer les temps de travail et de repos, à conserver ces registres pendant au moins cinq ans, et dans les autres droits dévolus aux organes d’exécution à propos de ces registres et des pièces supplémentaires (art. 73 al. 3 OLT 1). L’art. 73 OLT 1 est donc aussi l’expression du fait que les données concernant les temps de travail à enregistrer par les employeurs font partie des «informations nécessaires» au sens de l’art. 46 LTr.

Dans ce contexte, et vu la compétence limitée qu’autorisent les ordonnances d’exécution, il est légitime de se demander si le nouvel art. 73a OLT 1, mais éventuellement aussi l’art. 73b OLT 1, sont compatibles avec l’art. 46 LTr ainsi qu’avec les tâches étendues d’exécution et de surveillance dévolues à la Confédération et aux cantons³². Une autre question, totalement différente celle-là, est de savoir quand, et par quel moyen de recours, les art. 73a et 73b OLT 1 devraient surmonter une épreuve du feu judiciaire. Il est concevable que ni les principaux partenaires sociaux ni les autorités d’exécution et de surveillance n’ont intérêt, par des actions judiciaires, à menacer des avantages si chèrement acquis grâce à la nouvelle réglementation.

Les nouveaux art. 73a et 73b OLT 1 sont entrés en vigueur le 1er janvier dernier. Etant donné qu’ils instaurent des allégements par rapport au statu quo, on peut comprendre que le Conseil fédéral ait renoncé à ménager des délais transitoires supplémentaires³³. Mais le fait est que qu’en cas notamment de renonciation selon l’art. 73a OLT 1, il aura été quasiment impossible de satisfaire avant le 1^er janvier 2016 à toutes les conditions matérielles et formelles de l’effet libératoire car cela requiert en particulier la conclusion et la mise en vigueur d’une convention collective de travail³⁴, ³⁵. Rappelons par ailleurs que le texte définitif de l’ordonnance n’a été publié que le 4 novembre 2015, soit moins de deux mois avant son entrée en vigueur. Aussi les autorités d’exécution et de surveillance sont-elles appelées à faire preuve de mesure et à tolérer les processus de mise en œuvre déjà entamés dans les entreprises, qui mobiliseront encore le premier trimestre ou semestre 2016 jusqu’à leur achèvement. Il existe en fait un ultime «délai de grâce», à savoir le système de sanctions de la loi sur le travail, qui prévoit en cas d’infractions un rappel informel puis seulement une décision en bonne et due forme³⁶.

Insistons sur le point suivant: l’exemption de l’obligation d’enregistrer la durée du travail ou les allégements prévus au sens de l’art. 73a ou de l’art. 73b OLT 1 ne changent rien au fait que les dispositions en matière de protection de la loi sur le travail, et notamment celles portant sur la durée du travail et les périodes de repos (art. 9 ss. LTr) resteront applicables, ce que les employeurs ont tendance, parfois, à négliger³⁷. Autrement dit, même si un salarié soumis à la loi sur le travail est exempté d’enregistrement de son temps de travail ou peut opter pour une saisie simplifiée, il restera sous la protection des dispositions relatives à l’horaire de travail hebdomadaire maximal, aux pauses ou à l’interdiction fondamentale de travail le dimanche et la nuit. Certes, les infractions pourront être difficiles à prouver, car la durée du travail ne sera plus enregistrée, ou ne le sera plus qu’en partie. Il n’empêche que les nouvelles circonstances fondant un régime d’exception ne sauraient donner carte blanche pour enfreindre les dispositions matérielles de protection énoncées dans la loi sur le travail.

La teneur de l’art. 73a OLT 1 est la suivante:

(art. 46 LTr)

1 Les partenaires sociaux peuvent, dans une convention collective de travail (CCT), prévoir que les registres et pièces ne contiennent pas les données prévues par l’art. 73, al. 1, let. c à e et h, si les travailleurs concernés:

a. disposent d’une grande autonomie dans leur travail et peuvent dans la majorité des cas fixer eux-mêmes leurs horaires de travail;

b. touchent un salaire annuel brut dépassant 120 000 francs (bonus compris) ou la part correspondante en cas de travail à temps partiel, et

c. ont convenu individuellement par écrit de renoncer à l’enregistrement de la durée du travail.

2 Le montant du salaire annuel brut visé à l’al. 1, let. b, est adapté à l’évolution du montant maximum du gain assuré LAA.

3 L’accord selon l’al. 1, let. c, peut être révoqué chaque année par le travailleur ou l’employeur.

4 La CCT doit être signée par la majorité des organisations représentatives de travailleurs, en particulier dans l’entreprise ou dans la branche, et doit prévoir:

a. des mesures particulières pour garantir la protection de la santé et assurer le respect de la durée du repos fixée par la loi;

b. l’obligation de l’employeur de désigner un service interne chargé des questions relatives à la durée du travail.

5 L’employeur tient à la disposition des organes d’exécution et de surveillance la CCT, les documents attestant les accords individuels de renonciation ainsi qu’un registre des travailleurs qui ont renoncé à l’enregistrement de la durée de leur travail en indiquant leur salaire annuel brut.

La condition première à la possibilité – nouvelle – de renoncer à l’enregistrement consiste en une base contractuelle matérialisée par une convention collective de travail (CCT), sachant que celle-ci doit être signée par la majorité des organisations représentatives des travailleurs, en particulier dans l’entreprise ou dans la branche³⁸. Les partenaires sociaux peuvent prévoir dans cette CCT l’exemption de l’obligation de consigner dans les registres et autres pièces les indications énoncées à l’art. 73 al. 1 let. c – e et h OLT 1³⁹. Le champ d’application d’une CCT existante peut être étendu ou une nouvelle CCT conclue à cette fin. Dans le premier cas, il est aussi possible d’étendre le champ d’application de la CCT à un groupe de travailleurs qui n’était pas encore visé par ce document, uniquement pour ce point⁴⁰. En cas de conclusion d’une nouvelle CCT, il est licite de le restreindre à la réglementation de questions relatives à l’enregistrement de la durée du travail⁴¹. Tant qu’il manque, dans une branche, un partenaire social représentant les travailleurs (ou que les partenaires existants ne satisfont pas à l’exigence de représentativité)⁴², la possibilité de renoncer à l’enregistrement visée à l’art. 73a OLT 1 n’est pas acquise selon les termes clairs énoncés. Autrement dit, il n’est pas possible de conclure en lieu et place d’une CCT une convention avec une représentation de travailleurs interne à l’entreprise ou avec la majorité des travailleurs pour s’ouvrir la voie de la renonciation.

Au cours de l’audition, d’aucuns ont fait valoir que l’exigence formelle d’une CCT risquait de compromettre la liberté syndicale garantie par l’art. 28 al. 1 de la Constitution fédérale (Cst.)⁴³. Cette préoccupation ne saurait être balayée d’un simple revers de la main, et ce pour une double raison: si l’art. 73a OLT 1 accorde aux employeurs des allégements considérables en matière d’enregistrement et de documentation de la durée du travail mais fait dépendre ces avantages de la conclusion d’une CCT, on pourrait y voir une obligation indirecte de former une coalition⁴⁴. D’autre part, l’exclusion d’organisations de travailleurs non représentatives du partenariat social au sens de l’art. 73a al. 4 OLT 1⁴⁵ compromet leur liberté syndicale positive au niveau associatif,⁴⁶ car les syndicats, même non représentatifs, bénéficient de la protection visée à l’art. 28 al. 1 Cst.⁴⁷.

Le fait que la CCT ait été déclarée d’application générale ne constitue pas une condition préalable. Il est nécessaire en revanche, bien que le texte de l’ordonnance ne le stipule pas expressément, que l’employeur qui entend faire valoir l’effet libératoire de la CCT soit inclus dans son champ d’application, quitte à ce qu’il le soit par soumission au sens de l’art. 356b CO⁴⁸. En présence d’une convention dite d’entreprise, l’employeur peut aussi conclure la CCT lui-même en sa qualité de partie.

Une autre condition est que la CCT soit signée par la majorité des organisations représentatives des travailleurs, en particulier dans l’entreprise ou dans la branche⁴⁹. Cette condition sujette à interprétation a donné lieu à des controverses durant l’audition. En particulier, il n’apparaît pas clairement si la notion de représentativité s’appuie sur celle qu’a développée la jurisprudence à propos du droit des syndicats de prendre part aux négociations en vue de la conclusion d’une CCT ou d’adhérer à celle-ci⁵⁰, ⁵¹. A noter toutefois, à la différence de cette jurisprudence, que l’introduction dela notion de représentativité dans l’art. 73a al. 4 OLT 1 ne vise pas à protéger la personnalité de syndicats minoritaires. Il s’agit bien davantage de garantir que la clause de renonciation à l’enregistrement de la durée du travail, qui déroge quoi qu’il en soit au concept de régulation de la loi sur le travail ne puisse être signée avec des syndicats non représentatifs, éventuellement constitués ad hoc, qui ne représentent pas les salariés de la branche ou de l’entreprise. Tout comme pour la déclaration d’application générale des conventions collectives, une petite minorité ne saurait peser sur le destin de la grande majorité.

Le rapport explicatif du SECO, lui non plus, ne fait guère la lumière sur cette question pourtant importante dans la pratique puisque c’est d’elle que le calcul du quorum requis par l’art. 73a al. 4 OLT 1. Quoi qu’il en soit, il convient de considérer que lorsqu’il existe une CCT la représentativité des organisations de travailleurs est donnée. Lorsqu’une entreprise ne compte qu’un syndicat comme partenaire social, il suffit alors qu’elle se mette d’accord avec lui. Il ne serait pas admissible, par contre, que des syndicats ad hoc soient créés dans le seul but de conclure des conventions relatives à l’enregistrement de la durée du travail avec certains employeurs. La majorité des organisations de travailleurs potentiellement envisageables (c’est-à-dire représentatives) doit accepter cette CCT. Du côté du patronat, la CCT peut être signée par une organisation patronale ou par un seul employeur⁵².

Reste à savoir comment la pratique évoluera – si tant est qu’elle évolue! – sur cette question de la représentativité. Le contrôle de l’atteinte du quorum incombe au premier chef aux inspecteurs du travail, qui ont compétence pour l’exécution concrète de la loi sur le travail et donc aussi pour veiller au respect des conditions énoncées à l’art. 73a OLT 1. Hormis les cas vraiment flagrants de CCT conclues par des syndicats ad hoc, il paraît difficilement imaginable que les autorités d’exécution consacrent leur activité à résoudre au quotidien la question complexe du calcul du quorum requis par l’art. 73a al. 4 OLT 1. On peut penser que les CCT signées par des organisations de travailleurs établies jouiront de la présomption d’une représentativité suffisante et, en l’absence d’indices sérieux contraires, seront acceptées sans vérification approfondie par les autorités⁵³.

Sur le fond, la CCT doit prévoir, outre la réglementation de la renonciation à l’enregistrement de la durée du travail, les éléments suivants⁵⁴:

des mesures particulières pour garantir la protection de la santé et assurer le respect de la durée du repos fixé par la loi⁵⁵;
l’obligation pour l’employeur de désigner un service interne chargé des questions relatives à la durée du travail⁵⁶, ⁵⁷.

La condition matérielle essentielle préalable à la possibilité de renonciation énoncée à l’art. 73a OLT 1 est que les travailleurs concernés disposent d’une grande autonomie et puissent en plus fixer eux-mêmes leurs temps de travail⁵⁸. Alors que l’exigence de «grande autonomie» peut être comprise comme étant le fait que le travailleur fixe lui-même, dans la majorité des cas, ses horaires et peut aménager le contenu de son travail selon des règles et des processus établis par lui-même⁵⁹, la seconde condition requiert un minimum de liberté quant au cadre temporel durant lequel le travail doit être exécuté. Selon le rapport explicatif du SECO, la liberté de fixer soi-même les horaires de travail doit exister pour au moins la moitié du temps de travail. L’environnement de travail dans son ensemble est à prendre en considération pour déterminer cette autonomie: des facteurs positifs, comme l’absence d’obligation d’effectuer du temps de présence ou le télétravail sans planning horaire défini, et des facteurs négatifs, comme les réunions obligatoires ou les blocs horaires impératifs. Le fait de bénéficier d’horaires de travail flexibles ne suffit pas à lui seul. De même, l’obligation de pouvoir être joint en cas de besoin n’est pas un signe de manque d’autonomie dans le temps de travail, lorsque cette obligation n’est pas rattachée à des directives plus précises en matière d’horaires de travail⁶⁰. Le SECO recommande que les partenaires sociaux définissent concrètement, dans le cadre des discussions de négociation d’une CCT, quelles catégories de travailleurs remplissentles conditions, disposent de l’autonomie nécessaire quant au contenu et à l’organisation de leur travail ainsi que dans leurs horaires⁶¹. Toutefois, cette condition n’est pas requise par l’art. 73a OLT 1. De toute façon, une telle catégorisation ne pourrait jouer qu’une fonction d’indice. Ce qui est déterminant, ce sont toujours, en définitive, les circonstances concrètes propres à chaque contrat de travail⁶². Encore une fois, insistons sur le fait que les deux conditions énoncées à l’art. 73a al. 1 let. a OLT 1 doivent être remplies cumulativement. Par conséquent, une haute souveraineté dans l’aménagement du temps ne saurait suffire à elle seule, pas plus que la possibilité de déterminer soi-même l’essentiel du contenu du travail ou de son exécution⁶³.

Sur le plan financier, l’art. 73a OLT 1 implique que les travailleurs qui renoncent à l’enregistrement de la durée du travail disposent d’un revenu annuel brut, bonus compris⁶⁴, de plus de 120 000 francs, étant précisé qu’en cas d’emploi à temps partiel, ce montant est réduit au prorata⁶⁵, ⁶⁶. Ce seuil de salaire a été l’un des points les plus controversés de la révision, laquelle, rappelons-le, a duré plusieurs années. Le seuil qui a été enfin arrêté, soit 120 000 francs, est dynamique en ce sens qu’il est lié à l’évolution du plafond du gain assuré en vertu de la loi sur l’assurance-accidents (LAA)⁶⁷.

Le salaire annuel brut est, selon le rapport explicatif du SECO, calculé à partir du salaire déterminant soumis à l’AVS de l’année précédente⁶⁸. Cela signifie en particulier que les bonus sont compris, mais non les allocations sociales. Pour les travailleurs nouvellement embauchés, ce montant se fonde sur le salaire convenu dans le contrat de travail⁶⁹.

En plus des conditions déjà évoquées, à savoir la base constituée par la convention collective de travail, une autonomie suffisante en matière d’aménagement des temps de travail ainsi qu’un revenu minimum, il est nécessaire que les travailleurs concernés conviennent par écrit, individuellement, qu’ils renoncent à l’enregistrement de leurs temps de travail⁷⁰. Bien que le texte de l’ordonnance prescrive la forme écrite, le SECO, dans son rapport explicatif, admet aussi des accords sous forme électronique, pourvu que les documents relatifs au personnel soient gérés exclusivement sur support électronique⁷¹. L’employeur doit tenir les accords de renonciation à la disposition des autorités d’exécution et de surveillance⁷².

Les travailleurs comme l’employeur peuvent révoquer l’accord de renonciation tous les ans, sachant qu’à la différence de l’accord lui-même, aucune exigence de forme n’est prescrite. Ce droit de révocation annuel est interprété par le SECO comme le fait que la révocation doit être déclarée pour la fin d’une année civile⁷³. C’est là une précision judicieuse, même si elle ne s’impose pas impérativement puisque qu’une périodicité d’un an à partir de la conclusion de l’accord entrerait également en ligne de compte. Pour sa part, le texte de l’ordonnance ne fournit aucune réponse à ce sujet. Il est clair en revanche que la partie qui demande la révocation n’a aucun préavis à respecter et que cette révocation peut être signifiée à tout moment (tout simplement à l’effet de la fin d’une année civile). En cas de révocation par le travailleur, il y a lieu néanmoins d’accorder à l’employeur le délai usuel pour s’organiser en conséquence en matière d’enregistrement de la durée du travail. Etant donné qu’il n’est guère probable que les salariés de l’ensemble des entreprises soient tous exemptés d’enregistrement, il ne peut s’agir en l’espèce que d’un délai assez bref, de l’ordre de quelques semaines au maximum.

Précisons bien que les travailleurs, même s’ils remplissent toutes les conditions énoncées à l’art. 73a OLT 1, ne sont pas tenus de conclure l’accord de renonciation. L’art. 73a OLT 1 n’offre aux parties au contrat de travail que la possibilité de convenir de la renonciation mais n’y contraint ni l’employeur ni son personnel. Un licenciement qui serait prononcé au seul motif qu’un salarié refuse de signer un accord de renonciation demandé par l’employeur serait très probablement abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. d CO (licenciement de rétorsion) ou, de même, parce que le travailleur exerce le droit que lui octroie l’art. 73a al. 1 et al. 3 OLT 1 de révoquer l’accord. C’est à juste titre que la convention sur l’enregistrement de la durée du travail dans le secteur bancaire précise à ce propos que les employés qui n’ont pas signé la déclaration de renonciation ne doivent subir aucun préjudice de ce fait⁷⁴.

A relever enfin qu’en signant un accord de renonciation au sens de l’art. 73a al. 1 let. c OLT 1, le travailleur ne fait qu’accepter que la durée de son travail ne doive plus être enregistrée. Par contre, un tel assentiment ne change rien à la réglementation contractuelle ou légale relative aux heures supplémentaires. En d’autres termes, même si le travailleur a signé un accord de renonciation au sens de l’art. 73a OLT 1, il reste habilité à faire valoir des heures supplémentaires conformément à l’art. 321c CO, sous forme soit de compensation par un congé d’une durée au moins égale, soit de majoration de 25 % du salaire. L’absence d’enregistrement de la durée du travail peut certes rendre plus difficile la justification de ces heures supplémentaires mais ne change rien au droit fondamental qui lui revient. Si le régime légal des heures supplémentaires venait à être supprimé, ce qui sera souvent le cas pour la catégorie de travailleurs visée par l’art. 73a OLT 1, il faudra instaurer une clause d’exclusion écrite suffisante et donc impérative, conforme à l’art. 321c al. 3 CO. A cet égard, il est tout à fait envisageable de combiner le régime de renonciation de l’art. 73a al. 1 let. c OLT 1 avec une telle clause dans un document unique, pourvu que cela se fasse par écrit⁷⁵.

Une fois que toutes les conditions énoncées à l’art. 73a OLT 1 sont remplies, la conséquence juridique est que les informations énoncées à l’art. 73 al. 1 let. c – e et h ne doivent plus figurer dans les registres et autres pièces⁷⁶. Autrement dit, l’obligation d’enregistrement et de documentation disparaît en particulier en ce qui concerne les durées du travail fourni, les jours de repos ou de repos compensatoire et les pauses. Bref, il n’est plus obligatoire de saisir la durée du travail (et plus encore)⁷⁷.

Pour que les autorités compétentes puissent vérifier si les conditions de renonciation à l’enregistrement énoncées à l’art. 73a OLT 1 sont remplies, l’employeur a l’obligation de tenir à leur disposition⁷⁸ la convention collective de travail, les accords individuels de renonciation ainsi qu’un registre des travailleurs qui ont renoncé à l’enregistrement de la durée de leur travail, en indiquant leur salaire brut annuel⁷⁹. Il n’y a cependant aucune obligation de présentation spontanée, ces pièces étant produites uniquement sur demande, si les autorités requièrent des renseignements à ce sujet⁸⁰.

Ni le texte de l’ordonnance ni le rapport explicatif du SECO ne répondent à la question pratique de savoir ce qu’il advient lorsque les conditions énoncées à l’art. 73a OLT 1 sont certes remplies mais caduques pour les rapports de travail en cours. Ce cas peut se produire si le travailleur endosse une autre fonction dépourvue d’une autonomie suffisante en matière de durée du travail ou si son revenu brut annuel tombe en deçà du seuil de 120 000 francs par suite d’une diminution de salaire. La convention sur l’enregistrement du temps de travail dans le secteur bancaire prévoit, en cas d’abandon des critères en cours d’année, que l’employeur et les salariés puissent décider d’une suspension exceptionnelle⁸¹. La conclusion inverse incite à penser que, faute de suspension concertée, la renonciation restera valable jusqu’à la fin de l’année civile mais pas si l’exigence d’une autonomie suffisante⁸² devait disparaître. Dans une telle hypothèse, la condition fondamentale et la justification d’un abandon de l’enregistrement légal de la durée du travail deviendraient caduques. C’est pourquoi, dans une telle situation, l’obligation d’enregistrement ressurgirait avec effet immédiat selon moi et non pas seulement à la fin de l’année civile en cours.

La teneur de l’art. 73b OLT 1 est la suivante:

(art. 46 LTr)

1 Les représentants des travailleurs au sein d’une entreprise ou d’une branche ou, à défaut, la majorité des travailleurs d’une entreprise peuvent convenir avec l’employeur que seule la durée quotidienne du travail fourni doit être enregistrée pour les travailleurs qui peuvent déterminer eux-mêmes une part significative de leurs horaires de travail. Le début et la fin des plages de travail de nuit ou du dimanche doivent en outre être consignés.

2 L’accord doit prévoir:

a. à quelles catégories de travailleurs l’enregistrement simplifié de la durée du travail s’applique;

b. des dispositions particulières pour garantir le respect de la durée du travail et du repos;

c. une procédure paritaire permettant de vérifier le respect de l’accord.

3 Dans les entreprises qui occupent moins de 50 travailleurs, l’employeur peut conclure par écrit avec le travailleur un accord individuel prévoyant l’enregistrement simplifié de la durée du travail tel que le prévoit l’al. 1. L’accord doit mentionner les dispositions relatives à la durée du travail et du repos en vigueur. Les entreprises sont en outre tenues de mener un entretien de fin d’année sur la charge de travail et d’en consigner le contenu.

4 Même si un accord a été conclu, les travailleurs concernés sont libres d’enregistrer les données prévues par l’art. 73, al. 1, let. c à e. L’employeur est tenu de mettre à disposition un instrument approprié à cet effet.

L’enregistrement simplifié de la durée du travail suppose tout d’abord l’adoption concertée d’un régime de renonciation entre la représentation des travailleurs au sein d’une branche ou d’une entreprise et l’employeur⁸³. A cet égard, le rapport explicatif du SECO précise qu’il n’est pas nécessaire qu’il s’agisse d’une représentation des travailleurs au sens de la loi sur la participation, un syndicat déjà implanté dans l’entreprise pouvant en effet entrer également en considération. Il est possible aussi de demander aux travailleurs de désigner un groupe de projet ad hoc pour la négociation de l’accord⁸⁴. En l’absence de représentation des travailleurs, l’accord pourra être conclu avec la majorité des salariés de l’entreprise.

Le régime de renonciation suppose tout d’abord qu’il soit convenu que seule la durée quotidienne du travail fourni doit être enregistrée pour les travailleurs qui peuvent déterminer eux-mêmes une part significative de leurs horaires de travail⁸⁵. L’accord doit prévoir par ailleurs⁸⁶:

• à quelles catégories de travailleurs l’enregistrement simplifié de la durée du travail s’applique;
• des dispositions particulières pour garantir le respect de la durée du travail et du repos⁸⁷;
• une procédure paritaire permettant de vérifier le respect de l’accord⁸⁸.

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, l’enregistrement simpIifié de la durée du travail peut également être convenu individuellement, par écrit, entre l’employeur et le travailleur⁸⁹. L’élément pertinent pour déterminer la valeur seuil est, comme dans la législation sur le licenciement en masse ou le transfert des activités, l’entreprise qui prend part en toute indépendance à la vie économique. Il peut s’agir de l’ensemble de l’entreprise en tant qu’entité juridique, sans que cela soit une obligation⁹⁰. En revanche, la loi sur le travail prévoit à l’art. 1 al. 2 une définition de l’entreprise qui lui est propre⁹¹, raison pour laquelle c’est sur celle définition-là qu’il faut se fonder pour déterminer le quorum requis en vertu de l’art. 73b al. 3 OLT 1.

Cette alternative du consentement individuel, qui n’a été reprise dans le texte de l’ordonnance qu’après la procédure d’audition, implique selon les termes mêmes de la disposition en question un accord écrit. Pourtant, le rapport explicatif du SECO précise qu’un accord sous forme électronique peut suffire⁹².

S’il est fait usage de cette possibilité d’accord individuel, celui-ci doit mentionner les prescriptions en vigueur en matière de durée du travail et du repos. L’entreprise doit en outre mener un entretien de fin d’année sur la question de la charge de travail et le contenu de cet entretien doit être consigné⁹³.

Comme la renonciation totale à l’enregistrement de la durée du travail visée à l’art. 73a OLT 1, l’enregistrement simplifié implique un minimum d’autonomie dans l’aménagement des horaires de travail. Toutefois, cet obstacle est moins haut en ce sens que les travailleurs concernés ne doivent pouvoir fixer eux-mêmes une «part significative» de leurs horaires de travail⁹⁴, tandis que la renonciation suppose une «majorité des cas». Selon le rapport explicatif du SECO, ce critère clé est rempli lorsque le travailleur peut librement disposer d’une partie significative – soit au moins un quart – de son temps de travail. Il s’agit dans la plupart des cas de cadres moyens ou de personnes exerçant des fonctions qui ne sont pas directement liées à la production / fourniture de prestation de l’entreprise et qui disposent donc de libertés dans leurs horaires. Mais le fait de bénéficier d’horaires flexibles ne suffit pas pour satisfaire à ce critère⁹⁵. Un deuxième allégement par rapport à l’art. 73a OLT 1 réside dans le fait que l’art. 73b OLT 1 ne requiert que la souveraineté déjà décrite dans l’aménagement du temps de travail mais pas, en plus, une liberté suffisante pour déterminer le contenu du travail ou son exécution⁹⁶.

Une fois que toutes les conditions énoncées en matière d’enregistrement simplifié sont remplies, la conséquence juridique est, à une exception près, la même que pour la renonciation selonl’art. 73a OLT 1: l’obligation d’enregistrement et de documentation au sens de l’art. 73 al. 1 let. c – e et h OLT 1 devient caduque⁹⁷. L’exception – non négligeable – réside dans le fait qu’à la différence de la renonciation, le régime simplifié oblige toujours à enregistrer le critère clé qu’est la durée quotidienne du travail fourni⁹⁸. Il ne s’agit toutefois que de la durée, et non pas des coordonnées temporelles⁹⁹. En foi de quoi, il suffit d’enregistrer la durée quotidienne du travail fourni en chiffre absolu (8,4 heures, p. ex.)¹⁰⁰, sans faire état par contre du début et de la fin ni des pauses¹⁰¹. Il n’en va autrement que pour le travail de nuit ou le dimanche: dans ce cas, il faut également enregistrer et consigner le début et la fin de ces missions de travail¹⁰².

Les travailleurs concernés sont libres, malgré l’accord, de consigner tous les indications visées à l’art. 73 al. 1 let. c – e OLT 1. La nouvelle législation contraint expressément l’employeur à mettre à leur disposition un instrument approprié à cet effet¹⁰³. L’importance de tels enregistrements en droit civil se situe surtout au niveau de la preuve, p. ex. dans un procès portant sur des heures supplémentaires ou du travail supplémentaire¹⁰⁴.

Les infractions à l’obligation d’enregistrer et de documenter la durée du travail, notamment l’omission de saisir ou de consigner les informations nécessaires, la destruction de données ou le refus de les communiquer aux autorités compétentes ne sont pas punissables en tant que tels¹⁰⁵. Il est fait application du système de sanction usuel, à savoir les mesures de contrainte administrative visées aux art. 51 et 52 LTr. En conséquence, l’employeur fautif fait tout d’abord l’objet d’un simple rappel à l’ordre, assorti en général d’un délai pour se mettre en règle, en l’occurrence pour instaurer dans l’entreprise un système d’enregistrement de la durée du travail qui soit conforme à la loi. Si l’employeur ne se plie pas à cette injonction, qui peut être assimilée en quelque sorte à un carton jaune, l’autorité cantonale prend une décision assortie, le cas échéant, d’une sanction pour insoumission au sens de l’art. 292 CP. Ce n’est qu’à ce stade et par le biais de la sanction pour insoumission que l’employeur est passible d’une sanction de droit pénal, c’est à-dire concrètement s’il ne rétablit pas la situation exigée de lui dans le délai imparti¹⁰⁶. Si l’infraction en question viole en outre une convention collective de travail (CCT), l’autorité cantonale peut prendre en considération les mesures prises par les parties à la CCT¹⁰⁷. En d’autres termes, l’autorité peut, dans un premier temps, différer ses propres mesures exécutoires pour voir si la situation est rétablie par le biais du système de sanction relevant du droit de la CCT (p. ex. menace ou application de peines conventionnelles à l’encontre de l’employeur fautif)¹⁰⁸.

La révision entrée en vigueur le 1^er janvier 2016 ne changera rien à ce système de sanction propre à la loi sur le travail. En cas d’omission d’enregistrement de la durée du travail alors qu’un accord individuel de renonciation fait défaut¹⁰⁹ ou que le travailleur ne dispose pas de la souveraineté nécessaire dans l’aménagement de son temps de travail ou du minimum de salaire annuel requis¹¹⁰, il ne s’ensuivra aucune sanction directe mais il sera fait application du régime décrit plus haut, autrement dit des mesures prévues aux art. 51 et 52 LTr.

La violation de l’obligation d’enregistrer et de documenter la durée du travail peut aussi entraîner des sanctions fondées sur une convention collective de travail applicable à l’employeur fautif¹¹¹. Intéressons-nous ici en particulier à la prononciation de peines conventionnelles par une commission paritaire.

Compte tenu des exceptions visées à l’art. 73a OLT 1, le chiffre 23 de la convention sur l’enregistrement de la durée du travail dans le secteur bancaire, qui est entrée en vigueur le 1^er janvier 2016, prévoit la possibilité d’en exclure l’employeur concerné. Une telle exclusion doit être motivée par une infraction grave ou systématique à la convention et précédée en tout cas d’un avertissement.

Lorsque, dans un procès civil, le litige porte sur des heures supplémentaires ou du travail supplémentaire, la question de l’administration de la preuve est souvent au cœur des débats: le salarié a-t-il effectivement fourni le travail supplémentaire qu’il fait valoir? Cette question clé scelle bon nombre de procédures judiciaires. Selon la règle générale du fardeau de la preuve, énoncée à l’art. 8 du code civil (CC), ce fardeau incombe au salarié. Vers le tournant du siècle dernier, toutefois, la question a été soulevée de savoir s’il y avait lieu d’appliquer le renversement du fardeau de la preuve dès lors que la difficulté pour le travailleur d’apporter la preuve de ce qu’il prétend est liée au fait que l’employeur ne s’est pas acquitté de son obligation d’enregistrement ou de documentation énoncées à l’art. 46 LTr en relation avec l’art. 73 OLT 1. Autrement dit que l’employeur impose dans son entreprise une durée du travail fondée sur la confiance et, ainsi, rend impossible ou interdit la saisie des temps de travail. Ce n’est pas le cas vu l’art. 8 CC et le fait que l’obligation de consignation visée à l’art. 46 LTr est conçue comme une obligation à l’égard des autorités (et non envers le travailleur)¹¹². Ce point de vue selon lequel le renversement du fardeau de la preuve ne s’applique pas par principe a été partagé par le Tribunal fédéral dans l’ATF 4C.307/2006 du 26 mars 2007, consid. 3.1, ainsi que par plusieurs juridictions cantonales¹¹³. La situation est parfois jugée différente lorsque la conséquence juridique du renversement du fardeau de la preuve découle d’une convention collective de travail, comme c’était le cas autrefois dans la CCNT pour l’hôtellerie-restauration¹¹⁴.

Le renversement du fardeau de la preuve n’est présumable qu’à titre exceptionnel, lorsque, p. ex., un employeur détruit intentionnellement des enregistrements existants de la durée du travail dans la perspective d’une action civile imminente, afin d’empêcher son salarié de produire la preuve d’heures supplémentaires ou du travail supplémentaire fournis. C’est ainsi que le tribunal des prud’hommes de Zurich avait à juger le cas d’un technicien de service dont l’employeur, durant le procès, avait tout d’abord nié avoir mené un contrôle de la durée du travail, avant d’avouer qu’il avait jeté les enregistrements en question. Le tribunal avait par conséquent abondé dans le sens du travailleur¹¹⁵. Dans de telles situations, le comportement de l’employeur est qualifiable d’abus de droit au sens de l’art. 2 CC, de sorte qu’une dérogation exceptionnelle à la règle du fardeau de la preuve de l’art. 8 CC se justifie. Dans tous les autres cas, notamment en l’absence totale ou de documentation ou de lacunes dans sa tenue, le seuil de l’art. 2 CC n’est pas atteint. En l’espèce, il faut s’en tenir au fait que la charge de la preuve concernant les prétendues heures supplémentaires incombe au travailleur. Par contre, de telles omissions peuvent et doivent être incluses dans l’appréciation des éléments de preuve par le juge (sous forme, p. ex., de réduction du degré de preuve ou de détermination équitable du montant du dommage au sens de l’art. 42 al. 2 CO). Ce dernier devra, au cas par cas, examiner en quoi la violation de l’obligation consiste exactement. Ainsi, un manquement par simple ignorance – crédible! – à l’obligation d’enregistrement énoncée à l’art. 46 LTr devrait peser moins dans la balance que le refus de produire des pièces en cours de procès, dès lors que leur existence est indiscutable¹¹⁶.