«Rétrocessions» à des courtiers en assurance – un voyage vers l’incertain

Selon l’art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu de restituer au mandant tout ce qu’il a reçu en raison du mandat exécuté. Dans l’ATF 132 III 460, le Tribunal fédéral avait décidé que le mandataire devait par exemple restituer au mandant des rabais et des commissions. Les rétrocessions sont également soumises à cette obligation de restitution (cf. art. 400 al. 1 CO). Le gestionnaire de fortune qui reçoit des rétrocessions d’une banque doit donc les restituer au client.

Dans le secteur bancaire, on parle de rétrocession lorsqu’une banque verse au gestionnaire de fortune externe une commission encaissée pour son activité, en particulier les courtages. Dans le secteur des assurances, des modèles de rémunération similaires sont également courants pour les courtiers. Le preneur d’assurance paie une prime à l’assureur qui en transmet une partie au courtier sous forme de courtage.¹ On se demande dès lors si le courtier ne devrait pas restituer ces fonds au mandant.

Un courtier en assurances fournit des prestations de conseil et conclut, entre autres, des contrats d’assurance pour le client.² Le courtier travaille dans l’intérêt du preneur d’assurance. Il est donc tenu de défendre ses intérêts. Il doit faire passer ses propres intérêts après les intérêts du preneur d’assurance.³

Le contrat entre le courtier et le preneur d’assurance est qualifié de contrat innommé qui contient des éléments du contrat d’entreprise, du contrat de mandat et du contrat d’agence.⁴ La doctrine argumente qu’en ce qui concerne la diligence due par le courtier, les prescriptions relatives au mandat et plus particulièrement les art. 398 et 400 CO s’appliquent.⁵

Le contrat entre le client et le courtier comporte ainsi des éléments typiques du mandat – mais d’autres également. C’est ce qui distingue la situation propre au courtier en assurance de celle d’un gestionnaire de fortune externe. Le contrat de gestion de fortune se qualifie en tant que mandat – ce qui n’est pas obligatoirement le cas d’un contrat de courtage en assurance. Si, dans un contrat particulier passé avec un courtier en assurance, un succès à réaliser est déterminant, l’on est en présence de composantes propres au contrat d’entreprise. Dans de tels cas, il est improbable que l’art. 400 CO s’applique. Si toutefois les éléments propres au contrat de mandat sont les plus importants, l’art. 400 CO risque de s’appliquer avec l’obligation de restitution.

L’obligation de restitution vise à éviter des conflits d’intérêt: si le mandataire sait qu’il devra restituer au mandant tout ce qu’il reçoit de tiers, il est certain que le mandataire ne se laissera pas guider par ses propres intérêts. Le principe suivant s’applique: le risque du conflit d’intérêt mène à l’obligation de restitution.

Des conflits d’intérêt peuvent également exister dans le cas du courtier. Si ce dernier est rémunéré par la société d’assurance dans le cadre d’un système de courtage fonctionnant sur la base «d’incentives», un intérêt financier apparaît qui peut déboucher sur un éventuel conflit d’intérêt entre le courtier et son client.⁶ «Le danger existe que le preneur d’assurance, en sa qualité de client du courtier, soit traité de manière inéquitable, c’est-à-dire que les obligations découlant de la convention de courtage conclue ne soit pas respectées.»⁷

Si l’on considère l’obligation de restitution en tant que moyen de régulation permettant d’éviter les conflits d’intérêt, cette raison pousserait à considérer que l’art. 400 CO doit également s’appliquer au courtier en assurance afin d’éviter tout conflit d’intérêt.

Compte tenu de ces réflexions, on peut dire que les principes développés dans l’ATF 132 III 460 jouent aussi «un rôle» pour le courtier.

Toutefois, la doctrine met cela en doute et fait valoir que l’ATF 132 III 460 ne s’applique pas au cas du courtier en assurance.⁸ Contrairement au courtier en assurance, le gestionnaire de fortune indépendant serait directement rémunéré par son partenaire contractuel, c’est-à-dire son mandant. L’ATF 132 III 460 ss. ne définirait que la question de savoir à qui appartiennent les dédommagements supplémentaires grâce auxquelles la banque de dépôt récompense le gestionnaire de fortune indépendant du volume de placement dont il la fait bénéficier.

Dans l’ATF 134 III 460, le Tribunal fédéral avait dû statuer sur la restitution de ce que l’on appelle des «Finder’s Fees». Les «Finder’s Fees» sont versés par une banque de dépôt lorsque le gestionnaire de fortune amène de nouveaux fonds à la banque. Selon le Tribunal fédéral, ces fonds sont soumis à l’obligation de restitution.

Dans l’arrêt cité ci-dessus, le Tribunal fédéral a décidé entre autres que les rétrocessions doivent être versées au client. Des rétrocessions sont versées lorsque le gestionnaire de fortune passe des ordres de Bourse ou procède à des opérations en devises.⁹ En principe, de telles rétrocessions sont débitées du compte de produits de la banque. Lors de la rétrocession, la banque laisse au gestionnaire de fortune une partie du produit de commission obtenu grâce aux ordres de Bourse passés par le gestionnaire de fortune au nom du client. La banque lui reverse une partie des produits générés. Le client paie des frais de courtage à la banque (produits); la banque reverse une partie de ces produits au gestionnaire de fortune. D’un point de vue économique, le gestionnaire de fortune reçoit cette rémunération «supplémentaire» de son client.

L’ATF 124 III 481 précise, en relation avec le dédommagement versé au courtier en assurance: «Par ailleurs, les parties devraient savoir que la rémunération provient économiquement du preneur d’assurance si […] le dédommagement due au courtier dépend du montant de la prime […]. Le courtier en assurance exerce donc nullement son activité gratuitement mais agit en escomptant que l’assurance avec laquelle il conclura l’offre la plus intéressante pour son client lui versera une participation aux recettes de primes (courtage), le preneur d’assurances donnant son accord pour le versement de cette participation.»

Selon l’interprétation défendue ici, les rétrocessions et les courtages versés au courtier sont très proches d’un point de vue économique de telle manière que les principes développés par l’ATF 134 III 460 – si l’art. 400 CO trouve application dans le cadre du contrat passé entre le client et le courtier – devraient s’appliquer. Il est vrai que le gestionnaire de fortune reçoit en règle générale une rémunération directe de la part de son client. L’obligation de restitution n’y est toutefois pas liée. L’obligation de restitution découle de l’art. 400 CO et s’applique indépendamment du fait qu’un honoraire au sens de l’art. 394 al. 3 CO ait été convenu ou non. Le fait que le paiement se soit fait de manière directe ou indirecte ne peut être déterminant.

Il faut constater que le client du gestionnaire de fortune peut renoncer au versement de rétrocessions. Il peut ainsi augmenter les honoraires du gestionnaire de fortune. Le client du courtier peut également procéder de la sorte: si le preneur d’assurance renonce à la rétrocession, il laisse au courtier les fonds que ce dernier encaisse de l’assurance dans le cadre du mandat. Comme l’a d’ailleurs constaté le Tribunal fédéral, il est cependant nécessaire de disposer de l’accord du client. Les exigences que doit remplir cet accord du client (peut-il être tacite, par exemple?) n’ont cependant pas été précisées.

Il y a dès lors de bonnes raisons de penser que les principes développés dans l’ATF 132 III 460 s’appliquent également au courtier en assurances. C’est apparemment aussi ce que pense le législateur qui a proposé avec l’art. 68 AP-LCA une norme qui vise à l’application des principes de l’ATF132 III 460.

Le projet de nouvelle LCA prévoit dans l’art. 68 AP-LCA que le preneur d’assurance doit obligatoirement rémunérer le courtier. Le courtier doit restituer au client les commissions qui lui sont versées par l’assurance et qui sont directement liées au contrat concerné. Le client peut toutefois renoncer à cette restitution pour autant que la prestation soit liée à la rémunération que le courtier doit payer au client. Cette déclaration de renonciation doit se faire en la forme écrite.

Le projet ne règle pas la question de savoir ce qu’il advient des fonds encaissés par le courtier qui ne sont pas imputables à la rémunération. Aussi longtemps que cette question n’aura pas été réglée de manière définitive, l’obligation de restitution de l’art. 400 al.1 CO pourrait s’appliquer. Selon le rapport explicatif relatif au projet mis en consultation, ces fonds resteraient chez le courtier.¹⁰

Cette nouvelle règlementation prévoit que le courtier doit toujours être dédommagé. Le client ne peut donc pas recourir à l’argument que l’obligation de restitution s’applique au sens de l’art. 400 al. 1 COR et faire simultanément valoir qu’en l’absence d’une convention au sens de l’art. 394 al. 3 CO, l’on serait en présence d’un mandat gratuit. La disposition oblige en même temps à faire preuve de transparence puisqu’il faut exprimer par écrit une renonciation à la restitution.

D’autre part, cette règlementation restreint la liberté des parties à un contrat de droit privé: d’une part, la loi émettant une exigence formelle (forme écrite) et imposant d’autre part un modèle de rémunération aux parties formant des liens triangulaires (client, courtier, société d’assurance). C’est ce que critique la doctrine qui considère cela comme une restriction non seulement de la liberté économique pourtant garantie par la Constitution mais aussi de l’autonomie privée.¹¹

Le droit privé suisse est principalement régi par le CC. Ce dernier norme les contrats dans sa cinquième partie, le CO. En tenant compte de la jurisprudence et de la doctrine, le CO constitue un système complet, bien harmonisé (dans sa plus grande partie) et équilibré qui respecte l’autonomie privée.

C’est dans le CO que se trouve l’art. 400 al. 1. Cet article régit l’obligation de rendre compte et de restitution. L’obligation de restitution est de nature dispositive. Les parties sont libres de décider comment et à quel moment le mandant peut renoncer à cette restitution, quand et à quel moment il y a lieu de rendre compte. Les dispositions de la partie générale du CO (par exemple acceptation tacite, prescriptions formelles, interprétation et contenu de contrats etc.) peuvent éventuellement s’appliquer.

Dans le domaine du droit privé, le CO s’applique en principe de manière identique à tous les sujets de droit.

Force est de constater que le législateur et l’exécutif (!) édictent de plus en plus de règlementations qui touchent directement ou indirectement l’obligation de rendre compte et de restitution réglée dans l’art. 400 al. 1 CO et ne concernent que certaines branches particulières.

Dans le domaine des assurances, on trouve par exemple dans OPP 2, c’est-à-dire une ordonnance, une disposition (art. 48 g) selon laquelle les gestionnaires de fortune qui gèrent un capital de prévoyance doivent déclarer par écrit s’ils ont encaissé des rétrocessions. Le gestionnaire de fortune est ainsi tenu de rendre compte sous une certaine forme. La Finma a publié une circulaire «Règles-cadres pour la gestion de fortune». Les chiffres 27–31 («Rémunération du gestionnaire de fortune») contiennent finalement une disposition qui complète, voire s’écarte de celles contenues dans l’art. 400 al. 1 CO. L’art. 21 LPCC prévoit que les rétrocessions sont à créditer aux placements collectifs de capitaux. La règle de nature dispositive de l’art. 400 al. 1 CO qui permettrait également une autre solution est ainsi ignorée. De plus, la LPCC applique le principe de l’égalité de traitement des investisseurs. Le versement de rétrocessions à des investisseurs qui disposent d’un droit à la restitution semble contredire ce principe aussi longtemps que d’autres investisseurs – en raison de l’absence d’un mandat de gestion de fortune – ne peuvent faire valoir un tel droit. La LPCC semble dès lors normer un droit privé spécial qui s’écarte des règles du CO et qui ne s’applique qu’à certains sujets de droit particuliers.

Ces décrets interviennent dans le mécanisme régulateur normé dans le CO par l’art. 400 CO. Un droit privé spécial, respectivement un droit administratif spécial trouve ainsi application pour certains secteurs de l’économie.

Le projet de la LCA va dans la même direction: l’affaire serait pourtant réglée par l’art. 400 CO. Il s’agit donc de créer un droit privé spécial qui permet «d’excepter» les courtiers, les preneurs d’assurance et les sociétés d’assurance du domaine d’application du CO. D’un point de vue politique, il semble discutable de soumettre certaines personnes, voire certaines branches à un droit spécial alors qu’un droit «normal» s’applique à tous les autres. Cette problématique est encore renforcée si de plus en plus de décrets émis par l’exécutif restreignent le droit privé.

Il faut en outre se demander pourquoi il faudrait régler le problème des rétrocessions et des commissions dans des décrets particuliers: un système normé par l’art. 400 CO existe d’ores et déjà pour régler le problème des conflits d’intérêt. Il n’est pas clair pourquoi il faudrait une réglementation supplémentaire.

Afin d’éviter les conflits d’intérêt, l’art. 400 CO prévoit l’obligation de restitution. Le client peut toutefois renoncer à une telle restitution. Dans la pratique, voila ce que cela signifie:

Le courtier qui veut être rémunéré pour ses efforts et qui reçoit son argent de la société d’assurance conviendra avec son client que ce dernier renonce à son droit à la restitution. Dans le cas contraire, il risque de perdre son salaire. Le courtier qui ne veut pas de transparence et ne convient rien du tout risque que le client lui réclame cet argent sur la base de l’art. 400 CO. Si l’on tient en outre compte de l’aspect pénal en relation avec la conservation pourtant interdite de tels fonds par le courtier¹², ce dernier supporte encore un autre risque. Le courtier «normal» règlera cette affaire de manière transparente dans un contrat en bonne et due forme.

On peut dès lors se demander si un autre règlement de cette affaire est véritablement nécessaire.

Compte tenu de l’évolution qui a lieu dans les secteurs de la finance et des assurances, on a finalement l’impression que le mécanisme régulateur prévu dans l’art. 400 CO pour éviter les conflits d’intérêt ne convient plus à ces branches et que l’on s’efforce dès lors de trouver une solution qui se baserait sur la transparence plutôt que sur la restitution: jusqu’à ce jour, il semble que la question de savoir quels fonds ou quels versements sont exactement soumis à l’obligation de restitution n’est pas réglée. En théorie, «tout ce qu’il [le mandataire] a reçu [dans le cadre du mandat] à quelque titre que ce soit» est soumis à l’obligation de restitution. Cette formulation n’est plus guère utile aujourd’hui. L’économie est caractérisée par une division des tâches de plus en plus poussée et par des affaires de masse. Cela débouche souvent sur le fait qu’un mandataire reçoit une rémunération «des deux côtés». Dans la finance, il n’est en outre guère possible d’attribuer à un mandat particulier des fonds qui seraient par exemple versés dans le cadre de la vente de parts de fonds de placement. Dans la branche des assurances, il est probablement impossible, dans les affaires de masse, d’attribuer de manière précise à un certain mandat des prestations dont bénéficie «indirectement» un courtier (et donc de déterminer l’obligation de restitution à un client bien défini). Une telle attribution est encore plus difficile s’il s’agit de rétributions qui ne sont pas (seulement) de nature financière, par exemple la mise à disposition de logiciels ou de cours de formation continue, etc. Dans ce cas, l’obligation de restitution semble même manquer son objectif en tant que mécanisme régulateur.

Au lieu d’édicter des prescriptions, il serait urgent de lancer une révision du droit du mandat. Il est possible qu’une obligation générale du mandataire d’assurer la transparence, c’est-à-dire d’informer clairement le mandant d’éventuels conflits d’intérêt, sans la demande expresse de ce dernier, serait une solution préférable à l’obligation de restitution actuelle et ses critères de délimitation flous.

Si l’on considère l’évolution tout au long de ces dernières années, on constate une tendance claire vers la transparence. Chaque mandataire, qu’il s’agisse d’un expert fiduciaire, d’un courtier, d’un gestionnaire de fortune, d’un avocat ou d’un conseiller économique, a tout intérêt à garantir la transparence. Il convient ainsi – lorsque c’est possible – de présenter de manière transparente les modèles de rétribution afin d’éviter les problèmes.

On reconnaît par ailleurs une tendance des autorités de surveillance et du législateur à exiger de plus en plus la disparition ou le contrôle des conflits d’intérêt. Là aussi, le mandataire a tout intérêt à prendre toutes les mesures d’organisation propres à éviter de tels conflits. Si ce n’est pas possible, qu’il rende très transparentes les éventualités de conflits existantes.

Difficile de dire si les modèles basés sur les commissions et les courtages seront remplacés à l’avenir par de simples conseils rétribués par des honoraires. Aussi longtemps que l’obligation de restitution constitue un mécanisme régulateur pour résoudre le problème des conflits d’intérêt, les modèles de rétribution qui ne se basent pas sur un paiement direct par le client comportent des risques et souffrent d’insécurité juridique. Des solutions selon lesquelles le législateur lancerait la révision du droit du mandat afin d’introduire des règles répondant aux besoins actuels ne sont pas en vue. Au lieu de cela, le législateur semble de plus en plus viser des solutions spéciales pour certaines branches. Or, cela est un pas dans une direction incertaine et hautement problématique.