Focus: Développements récents en matière de bonus en droit du travail

La notion ambiguë du bonus équivaut à un mode de rémunération variable dont le monde du travail actuel ne peut plus faire abstraction. Dans la pratique, il est fréquemment aussi désigné de prime, de gratification ou d’«Incen­tive».¹ La diffusion croissante des bonus a également entraîné une augmentation du nombre de différends juridiques à propos de ce mode de rétribution. Si nous portons notre regard sur la jurisprudence, nous constatons que lesdits litiges finissent très souvent devant les tribunaux, ce qui est aussi lié au fait que depuis longtemps les bonus ne sont plus simplement des suppléments accessoires du salaire de base. Dans la branche financière avant tout, les bonus peuvent rapidement atteindre deux ou trois salaires mensuels, et ce même auprès des cadres moyens. Parmi les cadres supérieurs, dans le négoce en Bourse ou dans le cas d’une marche des affaires particulièrement satisfaisante, le bonus peut aussi, sans autres, dépasser le traitement fixe. Il peut donc valoir la peine de lutter pour son bonus.

Sous maints rapports, le bonus est source d’incertitudes au plan juridique. Plusieurs causes en sont à l’origine. Tout d’abord, la notion de bonus ne trouve pas de base propre dans la loi. Ainsi, le code des obligations (CO) – lequel contient, dans ses art. 319 à 362, le fondement du droit privé du travail – ne prévoit pas de règles sur les bonus. La littérature et la jurisprudence comblent ce vide législatif en attribuant au bonus, dans un cas d’espèce et ­suivant les circonstances concrètes, soit le ­caractère d’un salaire (art. 322 ss CO), soit celui d’une gratification (art. 322d CO).² Cette qualification de base du bonus revêt une ­grande importance et peut même décider de son sort. S’il est un salaire, il génère une prétention juridique afférente, un paiement au prorata sera dû en cas de départ en cours d’année et des conditions à leur octroi, telles que par exemple des rapports de travail non résiliés, ­seront, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, illicites.³ Par contre, si un bonus est qualifié de gratification, il est par principe facultatif, peut être rendu tributaire de pratiquement toutes sortes de conditions et une prétention pro rata temporis existera uniquement s’il en a été convenu ainsi.

Une autre difficulté dans la conception juridique du bonus est imputable au législateur. Ainsi, les règles de l’art. 322d CO concernant la gratification vont à l’encontre du système, sous le titre «I. Salaire» (cf. titre marginal de l’art. 322 CO), bien qu’une authentique gratification au sens de l’art. 322d CO ne fonde précisément aucune prétention à un salaire, mais représente une prestation facultative de l’employeur. Cependant, le libellé de l’art. 322d CO lui-même crée aussi une confusion, non seulement en stipulant la gratification facultative, mais aussi en prévoyant, à l’al. 1, que la gratification convenue donne lieu à une prétention juridique. Cette circonstance – selon laquelle il existe, conformément à la loi, une gratification convenue et, partant, due, outre la gratification facultative classique – est fréquemment omise. Il en résulte aussi que la simple équation «prétention juridique = salaire» ne peut être exacte sous cette forme, et ce non plus – en vertu de la conception défendue ici – lorsque le montant du bonus se trouve prédéfini.⁴ Il est donc possible de convenir, par exemple, un bonus de fin d’année d’un montant fixe de 10 000 francs, sans que celui-ci perde pour autant le caractère de gratification. Le Tribunal fédéral est toutefois d’un autre avis. D’après lui, l’existence d’une gratification au sens de l’art. 322d CO est d’emblée exclue si tant le droit que le montant sont stipulés par contrat.^{5, 6} Autrement dit, selon la jurispru­dence entre-temps confirmée du Tribunal fédéral, l’existence d’une composante minimale d’appréciation représente une exigence impérative d’une gratification au sens juridique du terme. Si l’employeur n’a plus de pouvoir d’appréciation parce que la gratification ou le bonus est assuré sans réserve dans le contrat en tant que prétention définie quant à son montant, il se présente donc, conformément au Tribunal fédéral, impérativement comme un salaire.

La troisième et sans doute principale cause pour le grand nombre de litiges relatifs aux ­bonus doit être vue dans l’existence de bases contractuelles imprécises, contradictoires, incomplètes ou manquantes, ce qui provoque des différends d’interprétation. Y sont également apparentés des litiges liés au fait que les sys­tèmes de bonus sont mis en œuvre, dans le quotidien des entreprises, différemment de ce qui est prévu dans les bases contractuelles.⁷

Comme nous venons de le mentionner, le fait que la qualification juridique des bonus donne souvent lieu à des difficultés dans la pratique dépend largement de ce que les bases contractuelles requièrent fréquemment une interprétation parce qu’elles contiennent aussi bien des éléments de salaire que des éléments de gratification. En d’autres termes, il s’agit très souvent de problèmes d’interprétation dont les causes sont de nature interne, en conséquence de réglementations contractuelles équivoques ou d’usages contradictoires au sein des entreprises. Il peut y être fait face à l’aide d’une rédaction minutieuse des contrats et d’une gestion contrôlée des ressources humaines. Ainsi, par exemple, s’il est envisagé de mettre sur pied une gratification classique, à la libre appréciation de l’employeur, il faudrait le stipuler ainsi, en toute clarté, dans les dispositions contractuelles.⁸ L’employeur doit compter avec l’hypothèse que toute équivoque dans les bases contractuelles sera interprétée en sa défaveur, car il est responsable, en tant que rédacteur de la norme dénuée de clarté, de la nécessité d’une interprétation (règle de l’équivoque).⁹ C’est pourquoi il faudrait éviter, en relation avec des bonus facultatifs, des désignations telles que «salaire» dans les règles contractuelles ou dans le décompte de salaire, ce qui occasionne une marge d’interprétation inutile.

Sont particulièrement nombreux les différends en relation avec des systèmes de bonus se rattachant à des objectifs fixés. Quand un plan de bonus est défini par un règlement qui fixe des résultats commerciaux clairs en tant que condition pour le montant du bonus, il ne se présente plus, à teneur de plusieurs arrêts comme une gratification, mais comme un salaire.¹⁰ Suite à un arrêt récent du Tribunal fédéral, il en va de même lorsque l’employeur a fixé, au début de l’année, des buts obligatoires et le montant de bonus qui peut être atteint, et ce même si la définition relevait à l’origine de son appréciation. Avec la détermination des objectifs, le bonus se transforme, dans ce cas, en une prétention de salaire variable. Si le travailleur atteint les buts, le bonus ne peut lui être refusé.¹¹ Il en va toutefois différemment lorsque des prestations personnelles visées ne sont pas formulées de manière mesurable («Soft Factors») et que leur réalisation dépend, à tout le moins en partie, de l’évaluation subjective de l’employeur.¹²

Bien que le contrat de travail eût promis une prétention de principe à un bonus, le Tribunal fédéral a protégé le caractère de gratification, car aussi bien les objectifs fixés que le montant du bonus se situaient dans la libre appréciation de l’employeur.¹³ Si un bonus est versé pendant des années bien que les buts ne soient pas réalisés, l’employeur risque une modification tacite du contrat en ce sens que le bonus est désormais dû indépendamment du résultat.¹⁴ Si le bonus est lié à des objectifs annuels fixés, il y a lieu de veiller à ce que ces derniers soient communiqués à temps au travailleur. Il ne s’agit pas uniquement d’une question d’équité vis-à-vis du collaborateur, celui-ci doit connaître ses modalités. L’employeur lui-même a aussi un intérêt à une situation ­dénuée d’équivoque. En effet, s’il omet l’incombance de la détermination des buts, il court le risque, suivant un arrêt récent du Tribunal des prud’hommes de Zurich, qu’il soit redevable de l’intégralité du bonus, à moins que le travailleur n’ait fourni une prestation inférieure à la ­moyenne, ce qui toutefois ne devrait souvent guère être susceptible d’être prouvé.¹⁵

A part la création de bases contractuelles claires, il y a également lieu de porter une attention particulière sur la pratique de l’entreprise lors de l’application et du versement de bonus. Comme il y aura encore lieu de le démontrer, une clause contractuelle, clairement axée sur la nature facultative, court le risque d’être in­efficace si le bonus est acquitté sans réserve durant plusieurs années.¹⁶

Les problèmes d’interprétation consécutifs à des fondements contractuels dénués de clarté dont nous venons de faire état ne changent rien au fait que la nature juridique d’un bonus se détermine selon la volonté des parties. Fréquemment, celle-ci ne pourra pas être constatée avec simplicité, ce qui requerra, le cas échéant, une décision du juge. Cependant, il n’en demeure pas moins que la teneur et la nature juridique d’un accord portant sur un bonus doivent s’aligner sur ce que les parties ont convenu.

Or, le Tribunal fédéral, dans son arrêt de principe très remarqué 129 III 276, du 17 décembre 2002, a fait intervenir une nouvelle dimension qui, après un examen circonstancié, équivaut à une césure notable par rapport à la primauté de l’autonomie des parties.¹⁷ Dans cette décision, le Tribunal fédéral a considéré qu’une rétribution spéciale ne pouvait représenter, tout à fait indépendamment de la volonté des parties, une gratification que si elle apparaît accessoire par rapport au reste de l’indemnité. Autrement dit, le bonus doit se joindre, en tant que rémunération complémentaire secondaire, au reste du salaire; il ne doit donc pas être la rétribution principale. Dans le cas contraire, l’exigence de l’accessoriété n’est plus satisfaite, ce qui amène le Tribunal fédéral à conclure que dans ce cas la rémunération spéciale repré­sente, à tout le moins en partie, un salaire, et ce même si les parties ont convenu de la nature facultative. Dans cette constellation, la condition de l’accessoriété prime par conséquent la volonté des parties: même si les parties ont convenu sans ambages de la nature facultative du bonus dans le contrat de travail, le défaut d’accéssoriété ne peut plus empêcher la qualification en tant que salaire. Les suites juridiques d’une telle qualification sont marquantes: en effet, s’il est un salaire, il en découle, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, non seulement un droit fondamental à un versement, mais aussi un droit à un paiement au prorata en cas de départ après moins d’une année et l’illicéité de la condition répandue que des bonus ne sont versés que si les rapports de travail existent encore jusqu’à une date de référence donnée ou ne sont pas résiliés.¹⁸ Partant, il n’est pas rare que la discussion, à première vue très théorique, sur l’accessoriété devienne la question cruciale dans des litiges portant sur des bonus.

Dans la littérature, l’arrêt de principe du Tribunal fédéral 129 III 276 que nous venons d’évoquer a fait l’objet de pertinentes critiques. Celle-ci soutient, pour l’essentiel, qu’une base légale pour une telle intervention dans l’autonomie privée fait défaut.¹⁹ Dans une récente décision non publiée, le Tribunal des prud’hommes de Zurich a expressément rejeté cette jurisprudence, à tout le moins pour des revenus très élevés, et refusé sans hésiter son application.²⁰ Le Tribunal fédéral a toutefois confirmé sa jurispru­dence critiquée dans plusieurs nouveaux arrêts, suivant lesquels des gratifications et des bonus deviennent une partie intégrante du salaire à partir d’un montant relatif déterminé par rapport au salaire de base, et ce indépendamment de la volonté des parties.²¹ Le Tribunal fédéral a cependant laissé ouverte la question de savoir quand exactement tel est le cas. Le rapport entre gratification et salaire qui est encore admissible au plan du montant du point de vue de l’accessoriété ne peut être exprimé sous la ­forme d’un pourcentage fixe. Le Tribunal fédéral expose en outre que face à un salaire modeste une allocation relativement modique en termes de pourcentage revêt, pour l’entretien du travailleur, une importance nettement plus grande que pour un salaire élevé.²² Dans le cas d’un revenu notable, la partie de l’indemnité versée au titre d’une gratification peut donc être, en termes de pourcentage par rapport au salaire, plus élevée que pour un revenu bas. Dans un considérant, le Tribunal fédéral a cependant procédé à une concrétisation: l’exigence de l’accessoriété n’apparaît plus satisfaite chaque fois que la rétribution spéciale se révèle régulièrement supérieure au salaire fixe.²³

Selon la jurisprudence entre-temps confirmée – et néanmoins contestée – du Tribunal fédéral, c’est par conséquent au plus tard lorsque le bonus aménagé en prestation facultative atteint régulièrement, voire dépasse le montant du ­reste du salaire, qu’il faut escompter que le bonus soit qualifié de partie intégrante du salaire et qu’un droit y relatif soit donc admis.²⁴ A ce jour, le Tribunal fédéral a toutefois laissé ouverte la question de savoir ce que cela signifie concrètement en définitive. Il se pose avant tout la question de savoir si, dans ce cas, l’intégralité du bonus se transforme en salaire ou alors uniquement la partie qui est nécessaire pour rétablir l’exigence de l’accessoriété quantitative ­licite au maximum, par exemple que le bonus peut représenter la moitié au plus de l’ensemble de l’indemnité pour être encore considéré comme accessoire. Citons un exemple: le ­salaire de base s’élève à 100 000 francs et le bonus ­versé sur plusieurs années en tant que gratification à 200 000 francs. L’entier des 200 000 francs du bonus devient-il dorénavant une partie intégrante du salaire? Ou seuls les 50 000 francs du bonus, qui sont ­nécessaires pour que dans une perspective ­globale l’indemnité totale de 300 000 francs se répartisse, à raison d’une moitié respectivement, sur le salaire et le bonus, revêtent-ils le caractère d’un salaire? Dans un arrêt non publié du 14 mars 2006, le Tribunal supérieur du canton de Zurich s’est décidé en faveur de cette deuxième variante,²⁵ ce qui est approprié, car la volonté des parties peut ainsi s’imposer à tout le moins jusqu’à la mesure admissible. La jurisprudence du Tribunal fédéral n’exclut pas ce point de vue du Tribunal supérieur, car elle relève elle-même qu’en l’absence d’accessoriété la gratification se transforme, à tout le moins en partie, en salaire et laisse ainsi entendre que tel ne doit pas être le cas pour l’intégralité du montant.²⁶

Dans le cas de revenus inférieurs, l’hypothèse du salaire peut aussi déjà intervenir si le bonus ou la gratification est plus bas que le salaire de base. Cependant, il n’existe encore guère de jurisprudence à ce propos, laquelle serait susceptible de fournir un cadre pour la proportion encore licite. Toujours est-il que le Tribunal ­fédéral a statué, dans l’ATF 129 III 276 ss susmentionné, que face à un salaire de base à partir de 100 000 francs un bonus s’élevant à un quart de l’indemnité annuelle peut en tous les cas être encore qualifié d’accessoire et, partant, de gratification au sens juridique du terme.²⁷

Même si dans les documents contractuels un bonus est clairement défini comme prestation facultative au sens d’une gratification (art. 322d CO), l’employeur n’est pas à l’abri d’une soudaine mutation du bonus en prétention juridique. En effet, le Tribunal fédéral et, avec lui, une partie importante de la littérature voient dans le versement régulier, ininterrompu et sans réserve une assurance tacite de l’employeur qu’il acquittera un bonus également à l’avenir.²⁸ En général, la pratique judiciaire considère un paiement ininterrompu et sans réserve pendant trois ans comme constitutif d’un droit.²⁹ Suivant une conception juridique contestée, il en va ainsi même lorsque la gratification est versée en montants différents; en d’autres termes, la variation du montant ne peut empêcher la naissance du droit.³⁰ Toutefois, l’employeur dispose, dans ce cas, sur la base de la variation, d’un pouvoir d’appréciation notable pour la fixation du montant.

Si l’employeur veut échapper à la conséquence juridique de l’obligation tacite, il doit, lors du versement de la gratification ou du bonus, porter régulièrement et sans ambages l’attention sur la nature facultative. S’il veut se prémunir, il le fera à l’occasion de chaque versement individuel, par exemple dans le certificat de salaire annuel ou dans le décompte de salaire du mois du paiement. Il est risqué de présumer qu’il suffit d’inclure la réserve uniquement dans le contrat de travail ou dans le règlement sur les employés, car il existe la conception que celle-ci n’est efficace que lorsqu’elle est formulée lors de l’acte constitutif de confiance lui-même, c’est-à-dire au moment du versement.^{31, 32}

Cependant, d’après le Tribunal fédéral et une partie de la doctrine, même la référence régulière à la nature facultative de la prestation ne peut exclure dans tous les cas la naissance d’un droit.³³ Conformément à cette opinion, la répétition constante de la réserve sur la nature facultative sans la faire valoir mène à ce que la réserve dégénère, du point de vue du travailleur, en une formule toute faite et ne revête donc plus d’importance sous l’aspect du principe de la confiance. Toutefois, suivant le Tribunal fédéral, la condition pour cette hypothèse est que l’employeur a eu, pendant ce temps, des raisons de ne pas acquitter la gratification ou le bonus, par exemple en cas de mauvaise marche des affaires ou de travail fourni insuffisant. En outre, le Tribunal fédéral présuppose que le bonus a dû être versé durant une très longue période de temps. Dans l’ATF 129 III 276, il parle d’un paiement sur plus d’une décennie.³⁴ Il est ­ainsi clair que l’hypothèse d’un droit, en dépit de la réserve sur la nature facultative, ne peut intervenir que dans des cas exceptionnels.

Le principe qui s’applique est que l’employeur est libre de décider à quel travailleur ou à quels groupes de travailleurs il souhaite – ou ne souhaite pas – faire parvenir une rétribution spéciale facultative. Il est cependant reconnu que le refus d’une gratification à certains collaborateurs est illicite si le gros de l’effectif du personnel reçoit une gratification et qu’il n’existe aucune violation grave des obligations de la part des employés dont il n’a pas été tenu compte. C’est ce qui ­résulte du principe de la bonne foi, mais aussi du principe d’égalité de traitement déduit de l’art. 328 CO.³⁵ Ainsi, selon un arrêt récent du Tribunal des prud’hommes de Zurich, l’employeur ne pouvait pas simplement supprimer l’entier du bonus à un analyste en chef, en dépit d’une mauvaise marche des affaires, alors que tous les autres collaborateurs ont obtenu un bonus.³⁶ Toutefois, le Tribunal fédéral a récemment souligné la liberté contractuelle et relevé que pour une violation de l’interdiction de la discrimination individuelle il était nécessaire que s’exprime une mésestime lésant le travailleur dans sa personnalité.³⁷ Il y a lieu d’examiner dans le cas d’espèce, sur la base des circonstances, ce que ce point signifie concrètement.

Le principe d’égalité de traitement protège le particulier uniquement contre une discrimination arbitraire envers la majorité lorsque le paiement de la gratification n’est pas convenu par contrat. En revanche, s’il est convenu, la liberté contractuelle l’emporte en règle générale, si bien qu’il est loisible à l’employeur de négocier avec certains travailleurs des termes contractuels qui leur sont plus défavorables.³⁸ De même, l’employeur est libre de privilégier certains collaborateurs par rapport à la majorité.³⁹ Ainsi, par exemple, a été considérée comme licite une convention selon laquelle seuls des employés à plein temps reçoivent un 13^e salaire mensuel, mais non les employés à temps partiel,⁴⁰ le tribunal n’ayant pas eu à investiguer la problématique afférente de l’égalité des sexes.⁴¹

Le principe «à travail égal, salaire égal», qui se réfère au sexe, va plus loin que la maxime de l’égalité de traitement du droit du travail. Malgré sa classification systématique à côté du salaire, la gratification est assujettie à la notion large du salaire de l’art. 8 al. 3 Cst. et de l’art. 3 de la loi sur l’égalité (LEg). Ainsi, il serait inadmissible de différencier systématiquement en fonction du sexe dans les conditions contractuelles ou, dans le cadre de prestations facultatives, de prétériter sans raison objective un groupe de femmes par rapport à un groupe d’hommes.⁴²

Les bonus sont souvent rendus tributaires de conditions. Surtout la clause contractuelle, d’après laquelle le bonus n’est versé que si les rapports de travail du collaborateur n’ont pas été résiliés au moment du paiement, est largement répandue. Dans la mesure où le bonus est une gratification, des conditions de ce ­genre sont licites, ce que le Tribunal fédéral a confirmé dans plusieurs arrêts récents.⁴³ Une convention sur la caducité de bonus facultatifs en cas de rapports de travail résiliés résiste ­également à l’interdiction de délais de congé inégaux (art. 335a al. 1 CO) et à la limitation de restrictions excessives de la liberté (art. 27 al. 2 CC).⁴⁴ Il en va en principe ainsi indépendamment de la question de savoir qui est l’auteur de la résiliation des rapports de travail.

Un congé donné par l’employeur mène donc généralement aussi à la caducité du bonus si son paiement a été rendu tributaire de rapports de travail non résiliés. Cependant, certains tribunaux veulent appliquer par analogie, pour ce cas, l’art. 340c al. 2 CO; autrement dit, l’employeur devrait pouvoir prouver un motif de congé fondé dont le travailleur doit répondre, faute de quoi l’état de fait de la caducité ne s’applique pas.⁴⁵ Une conclusion par analogie ne saurait toutefois intervenir, car le CO prévoit déjà, en son art. 156 (accomplissement d’une condition au mépris des règles de la bonne foi), une norme légale faisant obstacle aux abus.⁴⁶ Par conséquent, si l’employeur donne le congé, par exemple, peu avant la date de référence, uniquement pour empêcher le versement du bonus, il y aura lieu, la plupart du temps, de désigner son acte de contraire aux règles de la bonne foi et de lui refuser dès lors l’invocation de l’état de fait de la caducité.

La situation juridique est toute différente lorsqu’un bonus a le caractère d’un salaire. Conformément à la jurisprudence entre-temps bien confirmée du Tribunal fédéral, un bonus présentant un caractère salarial ne peut être rendu tributaire de la condition de rapports de travail encore existants ou non résiliés,^{47, 48} avec pour conséquence que le bonus ayant un caractère salarial est dû jusqu’à la date du départ, nonobstant une éventuelle clause de caducité. Ce point illustre une fois de plus la grande importance que revêt la qualification juridique du bonus dans le cas d’espèce.

La question, de savoir si un bonus doit être versé au prorata lorsque le travailleur prend son départ avant l’expiration de la période de bonus, dépend de façon décisive de celle de savoir s’il s’agit d’un salaire ou d’une gratification. S’il est un salaire, la prétention au prorata est due impérativement, en conformité avec la jurisprudence du Tribunal fédéral; une convention entre les parties ne peut donc non plus l’exclure.⁴⁹ La situation est exactement inverse si le bonus a le caractère d’une gratification. Dans ce cas, des conditions ne sont pas uniquement licites, mais il n’existe de par la loi aucune prétention au prorata tant que les parties ne prévoient pas de convention contraire. Cette règle a été mise sur pied par le législateur expressément de cette façon dans l’art. 322d al. 2 CO.⁵⁰

Avant tout des entreprises de taille majeure ou qui le deviendront («Startups») offrent à leurs collaborateurs des modèles de participation, la plupart du temps sous la forme de plans d’actions ou d’options. Ceux-ci peuvent présenter, suivant leur aménagement concret, aussi bien un caractère de salaire qu’un caractère de gratification. De même, des formes mixtes sont concevables. Dans la plupart des cas, les plans reprennent le contenu d’exemples anglo-saxons, lesquels prévoient des délais de report pour l’acquisition de la propriété («Vesting ­Period»), des délais de blocage de la vente, des obligations de revente et, en partie, des constructions offshore avec des clauses de procédure et d’élection de droit afférentes⁵¹ – ce qui mène à des problèmes avec le droit suisse du travail qui ne sont guère encore mis en lumière à l’heure actuelle. Si des actions et des options sont remises à des collaborateurs au-dessous de la valeur vénale, il y a lieu d’en ­faire la qualification en tant que salaire en nature ou, en cas de remise facultative, en tant que gratification en nature. Par conséquent, les dispo­sitions de protection afférentes sont, en règle générale, applicables même si l’idée de la protection sociale n’est pas toujours aisée à concevoir.⁵² Il convient de penser, à cet égard, aux règles concernant la retenue sur le salaire (art. 323a CO), la garantie du salaire, y compris l’interdiction des accords sur l’utilisation du ­salaire dans l’intérêt de l’employeur (art. 323b CO)⁵³, l’interdiction de la cession et de la mise en gage (art. 325 CO), l’égalité de traitement (art. 328 CO), l’exigibilité et les obligations de restitution au terme des rapports de travail (art. 339 et 339a CO), la prohibition de faire concurrence (art. 340 ss CO), l’interdiction de renonciation (art. 341 CO), les garanties de fors et de procès du code de procédure civile ainsi que l’élection de droit (art. 121 LDIP).

Toutefois, on ne saurait faire abstraction du fait que selon l’aménagement du plan et du volume des actions acquises par le travailleur celui-ci peut devenir de plus en plus un investisseur. Une partie de la littérature plaide dès lors pour que les personnes dirigeantes et les collaborateurs percevant de très bons salaires soient exceptés du champ de protection du droit du travail et pour que des obligations de revente soient admises, en cas de départ, pour les entreprises non cotées en Bourse.⁵⁴ Le Tribunal fédéral a repris cette réflexion dans un arrêt de principe: si le travailleur a agi principalement en tant qu’investisseur acceptant volontairement le risque dans l’attente d’un gain en capital élevé, la protection conférée par le droit du travail n’intervient pas. Il y a toujours lieu d’apprécier sur la base de la situation du cas d’espèce si le collaborateur agi en premier lieu en qualité d’investisseur. Le fait que le droit de ­participation constitue ou non une partie inté­grante du salaire est certes un indice pour une activité en tant que travailleur. Cependant, ­l’assignation en tant que salaire et, partant, en tant que contre-prestation pour le travail n’exclut notamment pas, pour les employés bien lotis, une admission du statut d’investisseur et, par conséquent, une négation de l’applicabilité des prescriptions de protection du droit du ­travail.⁵⁵

Est controversée la question de savoir si un bonus peut être versé sous la réserve de l’obligation de remboursement, par exemple au cas où le travailleur donne son congé dans les deux ans suivant son paiement. Une partie de la littérature l’admet si l’accord afférent peut être prouvé en toute clarté.⁵⁶ Selon une autre opinion, la gratification est une contre-prestation pour des services déjà fournis et ne peut être acquittée, pour cette raison et à cause de l’art. 323b al. 3 CO, sous la réserve de l’obligation de remboursement.⁵⁷ Wyler⁵⁸, Portmann⁵⁹ et Rehbinder / Stöckli⁶⁰ défendent des opinions intermédiaires. Ces derniers ont recours, par analogie aux règles relatives à la prohibition de faire concurrence. Partant, ils limitent la durée de l’engagement en général à trois ans au plus et rejettent la validité de la clause de remboursement chaque fois que l’employeur a donné le congé en l’absence d’un motif fondé dont doit répondre le travailleur ou lorsque ce dernier a donné son congé pour un motif fondé dont doit répondre l’employeur.⁶¹

Par conséquent, il n’est pas possible, à l’heure actuelle, de procéder à une appréciation fiable de la validité de clauses de remboursement. Toutefois, la condition en est dans tous les cas qu’un fondement contractuel soit créé, lequel règle clairement les modalités de l’obligation de remboursement. Si des doutes surviennent, toute équivoque dans les normes sera inter­prétée en application de la règle afférente⁶² à l’encontre de l’employeur – une raison parmi d’autres pour élaborer avec soin les bases contractuelles sur les bonus.