Délits bagatelle sur le lieu de travail: Une raison suffisante pour un licenciement immédiat?

Les délits bagatelle sur le lieu de travail ne sont pas un phénomène nouveau. Les tribunaux ont toujours eu à trancher des vols de fournitures de bureaux, des détournements de frais, des temps de pause non enregistrés ou des injures à l’encontre du supérieur hiérarchique, pour ne citer que ceux-ci. En dehors des parties directement concernées et, le cas échéant, des ­milieux juridiques intéressés, ce thème n’a pourtant jamais vraiment fait de vagues. Il en va autrement aujourd’hui. Depuis quelques années, les médias se substituent à la littérature spécialisée pour rendre compte de cas spectaculaires de licenciements immédiats. Des talk-shows en primetime sont même consacrés à ce sujet.¹ Les cas vont du vol de cous de porcs aux bons de consignes empochés en douce, en passant par les chaises maltraitées, les tranches de salami, les boulettes et les ravioles subtilisées, les pointeuses bernées, le courant siphonné et même les seins dévoilés, merci l’Amérique!

Bon nombre de ces cas ont en commun le montant minime pour ne pas dire dérisoire du délit sous-jacent. Ainsi, plusieurs jugements ont-ils été rendus publics, dans lesquels l’enrichissement de l’employé faillible était inférieur à cinq francs. Dans l’un des cas, il n’était même que de deux centimes. On peut comprendre que les licenciement immédiats prononcés pour de tels motifs aient eu un grand retentissement dans les médias et provoqué une large incompréhension. L’indignation médiatique a été particulièrement forte quand il est apparu que des collaborateurs chevronnés et de longue date étaient concernés dans certains de ces cas, la question évidente de la proportionnalité s’étant alors posée avec d’autant plus de force. En Allemagne, où des cas vraiment bizarres se sont produits, une employée concernée, la caissière de supermarché berlinoise Emmely est presque devenue culte. Après 31 années irréprochables dans l’entreprise, elle a en effet été licenciée sans préavis après avoir encaissé des bons de consigne d’une valeur de 1,30 euros qui ne lui appartenaient pas. Emmely ne s’est pas laissée impressionner par un employeur intransigeant, ni par une jurisprudence sévère et encore moins par deux jugements en première instance en sa défaveur. Secondée par les médias et des sympathisants, elle n’a pas hésité une seconde à saisir le Tribunal fédéral du travail qui lui a donné raison le 10 juin 2010.² Le droit du travail allemand connaissant la protection de l’emploi, Emmely a eu le plaisir, si l’on en croit les médias, de retrouver son emploi au supermarché, où elle se contente toutefois de remplir les rayons, puisqu’elle n’a plus le droit de travailler en caisse.

La frénésie médiatique est quelque peu retombée dernièrement. Le problème n’en demeure pas moins. Il suffit de passer en revue les jugements rendus par les tribunaux suisses pour s’apercevoir qu’ils ont eu aussi régulièrement à statuer sur des licenciements immédiats relevant de la thématique des délits bagatelle. L’activité de conseil des avocats confirme également que ce thème est parfaitement d’actualité.

La résiliation immédiate du contrat est réglée par les art. 337 à 337d CO et plus particulièrement par l’art. 337 CO qui porte sur les conditions de la résiliation immédiate et qui dispose:

1 L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande.

2 Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail.

3 Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler.

Les «justes motifs» sont au cœur de l’art. 337 CO, à l’alinéa 1 de la disposition. Il doit donc y avoir des justes motifs afin de justifier un licenciement immédiat. Conformément à l’alinéa 2, c’est notamment le cas quand on ne peut pas exiger, selon les règles de la bonne foi, de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2), au moins jusqu’à la prochaine date de résiliation ordinaire ou à l’expiration du contrat à durée déterminée. Quiconque envisage donc un licenciement immédiat doit se poser la question de savoir si on peut encore exiger de lui, selon les règles de la bonne foi, de collaborer avec le cocontractant jusqu’à la prochaine date de cessation ordinaire possible ou non. Si la réponse à la question est oui, il vaut mieux renoncer au licenciement immédiat.

La littérature et la pratique distinguent différentes catégories de groupes de cas susceptibles de justifier un licenciement immédiat. Les actes délictueux durant l’engagement forment une catégorie importante. Les délits bagatelle qui nous intéressent dans le cas présent forment à leur tour un sous-groupe de cette catégorie. Ils seront étudiés plus en détail infra. Rappelons ici, en guise d’aperçu général et succinct, l’état actuel de l’opinion concernant les actes délictueux en tant que motif d’un licenciement immédiat.

Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait pour un employé de commettre un acte délictueux sur son lieu de travail constitue une violation grave du devoir de fidélité et représente généralement un juste motif de licenciement immédiat.3 C’est particulièrement vrai quand l’acte délictueux a entraîné une perte de confiance, notamment en cas de vol, de détournement, d’abus de confiance, d’escroquerie, de violation de secrets, de voies de fait, de harcèlement sexuel ou d’injures graves. Si les victimes des actes délictueux sont l’employeur lui-même, d’autres collaborateurs ou des clients, il suffit déjà d’actes relativement mineurs. Si la victime est une personne extérieure, les exigences concernant la gravité du délit sont beaucoup plus strictes.⁴ Si la réputation de la société subit de ce fait un tort considérable, le licenciement immédiat est là aussi possible, p.ex. quand un chauffeur effectuant un trajet professionnel se laisse aller à de grossières voies de fait envers la patronne d’un restaurant⁵, quand une école est discréditée par le plagiat d’un enseignant⁶ ou quand un chauffeur au contact de la clientèle est condamné à 64 mois d’emprisonnement⁷. De façon générale en ce qui concerne les délits envers des tiers, il est primordial de savoir si le délit détruit la confiance ou l’estime à l’égard du collaborateur.

Dans tous les cas, donc même en cas de délits au détriment de l’employeur, la jurisprudence du Tribunal fédéral requiert toujours un examen du cas individuel sur la base des circonstances concrètes et notamment de la gravité du délit.⁸ A ce propos, le Tribunal fédéral s’est exprimé comme suit dans son arrêt 4C.114/2005 du 4 août 2005:

«La jurisprudence reconnaît que les actes délictueux que l’employé commet dans le cadre de son travail ou même dans sa vie privée au détriment des collaborateurs, de l’employeur, mais aussi des clients ou de tiers peuvent constituer un motif important pour un licenciement immédiat sans préavis. Dans de tels cas, les circonstances et notamment la gravité du délit ont cependant aussi une grande importance (arrêt du Tribunal fédéral 4C.112/2002 du 8 octobre 2002 consid. 5). Ainsi, la poursuite des rapports de travail après une menace de mort à prendre au sérieux d’un employé envers un collègue n’est plus acceptable (ATF 127 III 351 consid. 4b/dd p. 355 ss). Les vols au détriment de l’employeur constituent généralement aussi un juste motif de résiliation (arrêt du Tribunal fédéral 4C.103/1999 du 9 août 1999 consid. 1). Lors de l’appréciation d’une infraction au devoir, des critères plus stricts doivent être appliqués aux cadres, en raison de la confiance particulière qui leur est accordée et de la responsabilité qui leur est confiée du fait de leur fonction dans l’entreprise (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 127 III 86 consid. 2b p. 89). Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il qualifié de justes motifs pour un licenciement immédiat la confection par un employé qui occupait une position de confiance dans l’entreprise en tant que responsable du personnel de faux destinés à la comptabilité (ATF 124 III 25 consid. 3a p. 27 s). De tels motifs ont également été reconnus à propos de manipulations multiples d’une carte de pointage par un cadre aux horaires flexibles, d’autant que l’employé avait été informé de la sanction en cas d’infraction (arrêt du Tribunal fédéral 4C.149/2002 du 12 août 2002 consid. 1.2 et 1.3). Dans une décision du 12 septembre 1983, le tribunal cantonal du Jura a estimé qu’un employé qui avait été averti oralement mais aussi par écrit pour cause de non-respect du temps de travail, d’absences injustifiées et d’omission du pointage avait fourni de justes motifs de licenciement en pointant à l’entrée pendant le temps de travail de son supérieur, en quittant ensuite le lieu de travail pendant quatre heures sans pointer en sortie pour ensuite revenir dans le magasin et pointer en sortie sans avoir travaillé (JAR 1984 p. 190 ss).»

La simple équation «action répréhensible à l’encontre de l’employeur = justes motifs» n’est donc pas recevable de façon aussi globale. Cette différenciation nécessaire est d’autant plus importante qu’il s’agit de délits bagatelle.

L’exigence formelle de la réaction immédiate développée par la jurisprudence relève également dans un sens plus large de la vérification des éléments permettant d’exiger la continuation des rapports de travail requise selon l’art. 337 CO. Ainsi une résiliation doit être immédiatement déclarée, si celui qui donne le congé prend connaissance des motifs de manière sûre et si possible complète.⁹ Il ne s’agit pas d’une réaction instantanée, mais d’une action dans un délai raisonnable une fois que les clarifications nécessaires ont été effectuées. A défaut, il faudrait supposer qu’il a été renoncé au droit de licenciement immédiat ou que la question de ce qu’il est permis d’exiger se résout d’elle-même, le Tribunal fédéral supposant que celui qui donne le congé a laissé entendre qu’il n’y a pas vraiment de situation ne permettant pas d’exiger la continuation des rapports de travail.¹⁰ Le Tribunal fédéral est strict et n’accorde normalement que deux à trois jours de travail à celui qui donne le congé.¹¹ La doctrine a repris cette «règle des deux à trois jours» sans vraiment formuler de critiques, de sorte que l’on doit parler d’une conception prédominante du droit.

Dans l’intérêt de la sécurité juridique, il serait souhaitable que le Tribunal fédéral précise les modalités exactes de cette règle. Quand on dit «en règle générale deux à trois jours», cela signifie-t-il qu’il faut toujours attendre le troisième jour ou y a-t-il des cas où la résiliation est requise dès le deuxième jour? Si la première hypothèse était la bonne, il serait possible de renoncer au deuxième jour utilisé de façon stéréotypée dans la littérature et la jurisprudence, car il est inutile et déroutant. Si la deuxième hypothèse était la bonne, on pourrait se demander dans quelles situations deux et dans quelles autres trois jours de réflexion seraient autorisés. Il n’est pas non plus très clair si les deux ou trois jours doivent être calculés précisément à partir du moment où l’on a connaissance des justes motifs ou si le jour où l’on en prend connaissance n’est pas pris en compte, à l’instar du calcul des délais de recours.¹² Ce dernier point devrait être privilégié, ne serait-ce que pour des raisons pratiques. Il serait en outre souhaitable de savoir si le délai est respecté du fait que le licenciement a été prononcé et qu’il n’est donc pas nécessaire de faire en sorte que le destinataire le reçoive dans un certain délai, comme c’est le cas d’habitude pour les résiliations. De nombreux jugements se contentent de renvoyer au délai de réflexion maximal admissible de deux à trois jours, sans préciser quels actes juridiques sont requis durant ce délai afin de respecter le délai.¹³ La situation a entre-temps été quelque peu clarifiée en précisant que les deux à trois jours étaient des jours ouvrables et non des jours civils.¹⁴

Indépendamment de la question de savoir comment la «règle des deux à trois jours» doit être calculée, il faut tenir compte du fait que les processus de formation de la volonté peuvent être plus complexes pour les personnes morales.¹⁵ Si la décision de licenciement doit être prise par un comité, p.ex. un Conseil d’administration lors d’une réunion commune, le temps de réaction approprié peut être porté à une semaine, conformément à la doctrine et à la jurisprudence.¹⁶ En dépit de cet octroi d’un délai ponctuellement un peu plus généreux, de nombreux licenciements prononcés par des employeurs échouent dans la pratique à cause de cet obstacle temporel.¹⁷

Les explications données jusqu’à présent mettent surtout en lumière une chose: les affirmations en bloc sont délicates et un contrôle au cas par cas est indispensable. La question de savoir s’il y a eu des justes motifs ou non et si un licenciement immédiat est ainsi justifié ou non doit donc toujours être examinée sur la base des circonstances concrètes du cas particulier. Il n’en va pas autrement des licenciements immédiats résultant de délits bagatelle sur le lieu de travail. En ce sens, la prudence est de mise en ce qui concerne la présentation ci-après de jugements récents: tous les vols commis par un collaborateur et toutes les injures au travail ne doivent pas nécessairement déboucher sur le même résultat. Tant que l’on en est conscient, l’analyse de la jurisprudence applicable peut cependant être parfaitement indiquée pour préciser le phénomène des délits bagatelle sur le lieu de travail et son traitement juridique.

A tout seigneur, tout honneur: pour commencer et même s’il ne s’agit «que» d’un jugement en première instance, il convient de citer le cou de porc du tribunal de travail de Zurich qui est déjà presque légendaire, du moins dans le canton de Zurich. Une collaboratrice d’une entreprise de traiteur avait fait l’objet d’un licenciement immédiat après avoir été surprise en train de voler un cou de porc fumé d’env. trois kilogrammes et d’une valeur de 60 francs. L’employée avait en partie contesté les faits incriminés, arguant qu’il ne s’agissait pas d’un cou de porc, mais de côtes ou d’un rôti roulé, d’une valeur d’au plus 20 francs. Il était en tous cas incontesté que la collaboratrice de l’entreprise de traiteur avait subtilisé de la viande.

Le tribunal du travail de Zurich a admis la demande de l’employée renvoyée et a non seulement contraint l’employeur à lui verser des indemnités pour perte de salaire complètes, mais aussi à lui verser une pénalité égale à deux mois de salaire au sens de l’art. 337c ­­­­al. 3 CO. Le tribunal a motivé sa décision par le fait que même dans le cas le plus défavorable pour la demanderesse, le vol représentait au maximum une somme de 60 francs. C’est la raison pour laquelle le privilège pénal de l’art. 139 ch. 1 CP en relation avec l’art. 172^ter al. 1 CP doit être pris en compte, selon lequel les infractions d’importance mineure ne représenteraient qu’une contravention (uniquement punie d’une amende sur plainte). Cette limite devrait être fixée à 300 francs en conformité avec la doctrine pénale et n’a donc pas été atteinte et de loin dans le cas présent. Le tribunal du travail a par ailleurs estimé que cet incident unique n’aurait pas porté atteinte si gravement et si lourdement à la confiance de longue date au sens de l’art. 337 al. 2 CO, qu’il n’aurait plus été possible d’exiger de l’employeur la continuation des rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé ordinaire. Aussi le licenciement immédiat n’aurait-il été justifié que si la demanderesse avait précédemment été avertie par écrit, ce qui n’a pas été le cas. Par conséquent, le licenciement immédiat serait injustifié.

L’employeur ayant succombé n’a pas accepté cette décision et a fait appel. L’affaire a finalement été réglée dans le cadre d’une transaction le 28 juin 2004, de sorte qu’il n’existe malheureusement pas de décision en appel. Des sources bien informées rapportent toutefois que le tribunal cantonal de Zurich ne partageait pas du tout les vues du tribunal du travail et a laissé entendre lors de la négociation de la transaction qu’il protégerait le licenciement immédiat. Sur la base de cette appréciation, les parties ont ensuite conclu une transaction qui s’est apparenté au retrait de la demande de la collaboratrice de la société de traiteur.

Le 4 février 2002, un chef d’équipe a demandé à son supérieur s’il pouvait quitter l’équipe le lendemain à 19h00 au lieu de 21h00, afin d’arbitrer un match de football. Cette demande lui a été accordée. Le lendemain, l’arbitre a cependant quitté son poste de travail dès 18h30, c.-à-d. une demi-heure plus tôt que l’heure convenue avec son supérieur. Le chef d’équipe a demandé à l’un de ses subordonnés de pointer à sa place à 19h00, faisant ainsi croire qu’il était resté dans l’entreprise jusqu’à 19h00. L’employeur a relevé la manipulation de la pointeuse dès le lendemain et a immédiatement licencié le chef d’équipe le 8 février 2002.

Le tribunal régional d’Uri et le tribunal cantonal d’Uri ont admis la demande du chef d’équipe et ont contraint l’employeur à verser une indemnité pour perte de salaire et des pénalités au sens de l’art. 337c al. 3 CO. L’employeur a alors saisi le Tribunal fédéral. Celui-ci a donné raison à l’employeur en ce sens qu’une manipulation de pointeuse représente effectivement une infraction grave au devoir de fidélité. Dans le cas présent, le manquement serait toutefois relativisé par le fait que le demandeur se serait distingué pendant toutes les années qu’ont duré les rapports de travail par de bonnes performances et un comportement correct et que la manipulation reprochée constituait une infraction exceptionnelle dans le cadre d’une manifestation particulière (fonction d’arbitre lors d’un match de football). Le Tribunal fédéral a par ailleurs estimé que le demandeur occupait certes une position de confiance particulière en tant que responsable d’équipe. Il ne serait néanmoins pas possible de parler d’une fonction de cadre assortie de grandes responsabilités. Le Tribunal fédéral a en outre considéré que les manipulations de pointeuses étaient apparemment monnaie courante et même tolérées dans l’entreprise de l’employeur. Pour ces raisons, la première instance n’aurait pas outrepassé la libre appréciation concédée par l’art. 337 al. 3 CO, en supposant que la manipulation exceptionnelle de la pointeuse par le demandeur n’aurait pas constitué selon les règles de la bonne foi de justes motifs pour une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 al. 1 CO.

En sa qualité d’ambulancier diplômé, le demandeur était employé comme chef d’équipe dans un hôpital depuis le 1^er décembre 2000. Un nouveau fauteuil de transport permettant de transporter les patients lors des interventions a été présenté à l’occasion d’un perfectionnement en septembre 2003. Après le cours, les participants ont évoqué l’acquisition d’un tel fauteuil et le fait que cette acquisition avait déjà été budgétisée pour 2004. Pour plaisanter, il avait également été dit que le fauteuil de transport serait remplacé plus rapidement si l’ancien fauteuil venait à être cassé avant. Le responsable de l’équipe d’ambulanciers et supérieur du demandeur avait notamment déclaré que «le fauteuil devait aller au tapis».

Peu de temps après, à savoir le 11 septembre 2003, le demandeur est passé à l’acte et a intentionnellement écrasé le fauteuil avec un véhicule tout-terrain. Il en a aussitôt informé son supérieur par téléphone. Celui-ci n’a pas qualifié l’incident, ni en bien ni en mal. Le responsable du personnel de l’hôpital a été informé de l’incident quelques jours plus tard par une collègue du demandeur, mais n’a pas voulu prendre de mesures tant qu’il ne disposait pas d’un document écrit. Le 21 septembre 2003, le responsable du personnel a reçu un écrit correspondant, ce sur quoi il a prononcé le licenciement immédiat du demandeur le 22 septembre 2003.

Alors que la première instance, le président du tribunal 1 de l’arrondissement judiciaire VII Konolfingen, avait estimé que le licenciement immédiat était justifié, le tribunal canton de Berne a jugé que non. L’hôpital a ensuite saisi le Tribunal fédéral. A l’instar de l’ambulancier avec l’ancien fauteuil de transport, celui-ment hésitant du supérieur et du responsable du personnel, il est plus que douteux que le comportement de l’employé ait irrémédiablement détruit la confiance réciproque d’un point de vue subjectif. Comme il n’y avait par ailleurs pas le moindre indice que l’ambulancier agirait à nouveau de la sorte, cet incident pourrait également être qualifié objectivement d’événement unique résultant de la situation particulière. L’appréciation de la première instance selon laquelle la poursuite des rapports de travail aurait en tous cas pu être exigée de l’hôpital jusqu’à l’expiration du délai de résiliation ordinaire serait conforme à sa liberté d’appréciation et serait parfaitement acceptable en droit fédéral.¹⁹ L’appel a été rejeté en conséquence.

Cette décision est également remarquable d’un autre point de vue: Lors du procès, l’hôpital a notamment argumenté que l’ambulancier avait déjà reçu un avertissement le 6 août 2003, soit quelques semaines seulement avant l’incident avec le fauteuil de transport, pour avoir utilisé le téléphone portable d’urgence à des fins privées. L’hôpital a argumenté que cet avertissement et la diminution des conditions qui en résultait pour les justes motifs devaient également être pris en compte dans l’appréciation de la destruction du fauteuil. L’hôpital n’a pas eu plus de succès avec cet argument. Le Tribunal fédéral lui a opposé qu’un avertissement ne pouvait avoir d’effet que sur les actes thématiquement couverts par l’avertissement. L’utilisation abusive du téléphone portable d’une part (l’avertissement a exclusivement porté sur celle-ci) et la destruction du fauteuil de transport d’autre part n’auraient aucun rapport thématique, raison pour laquelle il faut partir du principe qu’il n’y a pas eu d’avertissement préalable concernant le fauteuil de transport. Cette conception du droit du Tribunal fédéral est incompréhensible. Il est vrai que des infractions de même nature après un avertissement pèsent particulièrement lourd, dans la perspective des règles de la bonne foi. Cela n’exclut cependant pas le fait qu’un avertissement possède aussi une fonction de mise en garde générale allant au-delà du premier acte concret, dont il faudra également tenir compte en cas de récidive, même concernant des manquements étrangers au premier acte. C’est d’autant plus vrai qu’en plus de la désignation du premier incident concret l’avertissement est formulé de façon générale dans le sens où des mesures sont réservées pour tout type de manquement supplémentaire quel qu’il soit.²⁰ A l’inverse, on peut toutefois aussi constater qu’un avertissement ne donne pas tous les droits à l’employeur, n’importe quelle broutille ne permettant pas de justifier un licenciement immédiat après un avertissement.²¹ Il est également clair que seuls des avertissements qui se fondent effectivement sur un manquement correspondant de l’employeur peuvent avoir une incidence en droit. Les avertissements servant de pur alibi alors que l’employé n’a commis aucune faute sont bien sûr sans effet.

La demanderesse travaillait comme secrétaire médicale dans une clinique du canton d’Appenzell Rhodes-Extérieures depuis le 15 juin 2003. En juin 2004, les rapports de travail ont fait l’objet d’une résiliation ordinaire.²² Le 19 août 2004, pendant le délai de résiliation en cours, des différends sont apparus entre la secrétaire médicale et son supérieur. La secrétaire médicale devait mettre à jour le répertoire téléphonique. Son travail accompli, elle a remis le résultat à son supérieur. Celui-ci n’en était pas satisfait et a ordonné à la secrétaire d’apporter certaines corrections. La secrétaire médicale a alors apostrophé son supérieur en présence de collaborateurs et de patients: «Vous commencez lentement à me...». Suite à cette exclamation, la clinique a licencié la secrétaire médicale sans préavis le jour même.

Après des jugements contradictoires dans les instances inférieures, le Tribunal fédéral a dû se pencher sur cette citation incomplète. Il en a conclu que l’exclamation de la secrétaire médicale ne pouvait s’entendre que comme un dénigrement du supérieur dans le sens du texte complet de la citation, même si celle-ci n’avait pas été prononcée entièrement. Le Tribunal fédéral a également estimé que l’insulte était particulièrement grave puisqu’elle avait été prononcée devant des collaborateurs et des patients. Le Tribunal fédéral en a conclu: «La demanderesse ayant insulté son supérieur devant ses subordonnés et les clients, la première instance a pu reconnaître sans enfreindre le droit fédéral qu’il était impossible d’exiger la poursuite des rapports de travail, car le comportement de la demanderesse minait l’autorité de son supérieur et de son employeur.»

Dans des cas similaires, le Tribunal fédéral s’est toutefois déjà montré moins diplomate, notamment quand la situation tendue ayant provoqué les insultes était due à un comportement de l’employeur contraire au contrat ou à la loi. Ainsi, un cuisinier qui avait à juste titre exigé le respect du délai de résiliation lors de son licenciement avait-il à plusieurs reprises qualifié son supérieur de «trou du cul» au téléphone, sans que cela l’ait desservi dans le processus de licenciement. Il a notamment été reproché à l’employeur qualifié de «délicat» dans l’instance inférieure que le cuisinier, un Soudanais de naissance, ne tenait cette injure qu’il avait ultérieurement proférée à l’encontre de son supérieur au téléphone que de ce dernier.²³ L’ATF 4C.435/2004 a en revanche estimé que les injures proférées par un peintre qui avait tour à tour qualifié son supérieur de «trou du cul cupide» et «avide de profits» suffisaient pour un licenciement immédiat, d’autant que les insultes avaient été prononcées devant l’ensemble du personnel. Le Tribunale di appello du Tessin en a disposé autrement, estimant que l’insulte «vaffanculo» était insuffisante.^{24, 25}

L’employé qui transportait principalement des produits de traiteur en tant que chauffeur à l’aéroport de Genève a été licencié avec effet immédiat après 21 années de service irréprochables, parce qu’une alcoolémie de 0,5 pour mille avait été relevée à l’occasion d’un contrôle aléatoire effectué pendant un trajet. L’employé avait ainsi enfreint une directive de son employeur, l’exploitant de l’aéroport, qui exigeait une totale sobriété pendant le temps de travail.

Le Tribunal fédéral saisi en dernière instance a déclaré que le licenciement immédiat était infondé. Dans de tels cas insignifiants, un avertissement préalable serait généralement nécessaire. Une exception ne serait possible que si l’incident a objectivement eu une incidence tellement négative sur la qualité du travail que l’on ne pouvait pas exiger de l’employeur qu’il poursuive les rapports de travail.²⁶ Or cela n’a pas été le cas dans l’affaire en question.²⁷

Un conseiller de vente a été licencié sans préavis, parce qu’il avait comptabilisé des points bonus de clients sur la carte bonus de sa mère à pas moins de 51 reprises. Afin de se justifier, le conseiller de vente a fait valoir qu’il avait à chaque fois demandé l’accord des clients. Les points de bonus lui auraient en quelque sorte été offerts ou offerts à sa mère par les clients. Le tribunal du travail a estimé que cette explication n’était non seulement pas crédible, mais qu’elle était aussi non pertinente. Ce dernier point notamment parce que le conseiller de vente avait également comptabilisé au profit de sa mère des points de clients qui ne participaient même pas au programme de points bonus et qui n’avaient donc pas doit à des points, ce qui n’a apparemment pas été contesté au cours du procès. Le tribunal du travail a par conséquent estimé que ces clients n’avaient rien à offrir. L’argument du conseiller de vente selon lequel il n’aurait jamais vu la directive correspondante de l’employeur stipulant qu’il était interdit de s’attribuer les points des clients n’a pas non plus été retenu. Le tribunal a non seulement mis en doute cette affirmation, mais a aussi expliqué que l’important n’était pas là. En raison de sa position et de sa qualification, il aurait dû savoir que son comportement était interdit, qu’il ait vu ou non la directive. Le licenciement immédiat aurait, par conséquent, été justifié.²⁸

Une collaboratrice commerciale du service de caisse avait acheté à son employeur un ordinateur portable jouet à des fins privées. L’appareil ne fonctionnant pas correctement, une solution de remplacement a été recherchée. Il a alors été convenu avec l’employeur que l’employée pourrait acquérir un appareil de remplacement pour 125 francs. Elle devait conserver l’appareil défectueux, le prix d’achat payé ne devant pas lui être remboursé. L’employée n’a toutefois pas payé l’appareil de remplacement par la suite. Elle s’est au contraire fait verser le montant de 125 francs en guise de retour. L’employeur l’a alors licenciée avec effet immédiat. Le tribunal cantonal a estimé que cette situation assez complexe était avérée et a estimé que l’employée s’était fait payer le retour à tort. Il n’a cependant pas approuvé le licenciement immédiat. Il aurait été possible d’exiger de l’employeur la poursuite des rapports de travail jusqu’à ce qu’un licenciement ordinaire prenne effet.

Pour finir, examinons la situation hors de nos frontières. Comme indiqué en introduction, différents cas de délits bagatelle ont attiré l’attention ces deux dernières années, notamment en Allemagne. En plus du cas déjà évoqué d’Emmely, on peut par exemple citer celui de cette aide-soignante d’une maison de retraite de Constance qui a emporté chez elle quatre à six ravioles (le nombre exact était contesté en justice) pour les y consommer. Ainsi que l’a révélé le procès, les ravioles auraient de toute façon fini à la poubelle de la maison de retraite. Le licenciement immédiat qui a nonobstant été prononcé a été protégé en première instance, la deuxième instance a en revanche débouché sur une transaction avec le versement d’une indemnité d’environ 42 500.– euro assortie de la résiliation simultanée du contrat de travail.³⁰

Un cas similaire a concerné une secrétaire de longue date de l’association du bâtiment de Westphalie à Dortmund. La secrétaire s’était servie deux moitiés de petit pain et une boulette à un buffet destiné pour son chef et ses invités (qu’elle avait elle-même dressé). Cela lui a valu un licenciement immédiat. Ce cas a même été évoqué dans un talk-show de la télévision publique allemande.³¹ A notre connaissance, ce litige n’est toujours pas tranché à ce jour.³²

Le cas le plus récent et sans doute le plus bizarre a été tranché en 2010: un spécialiste informatique de 41 ans a été licencié avec effet immédiat après 19 années de service irréprochables, pour avoir rechargé sa trottinette électrique sur une prise de courant de l’entreprise. La valeur du courant prélevé déterminée par les tribunaux était de 1,8 cent. Aussi bien le tribunal du travail de Siegen le 14 janvier 2010 que le tribunal du travail du Land à Hamm le 2 septembre 2010 ont déclaré que le licenciement immédiat était infondé et ont contraint l’employeur ayant succombé à réengager le spécialiste informatique dans l’entreprise. Une révision n’a, en revanche, pas été autorisée, la décision étant donc définitive.³³

Tournons-nous vers l’Amérique pour finir: une spécialiste en marketing du magazine sur papier glacé new yorkais «Brides» a subi une opération d’augmentation mammaire. Lorsqu’elle est retournée travailler après l’opération fin décembre 2009, deux collègues curieuses l’ont prié de leur présenter le chef-d’œuvre. La spécialiste du marketing a alors convié ses deux collègues dans son bureau, en a fermé la porte, a déboutonné son chemisier, mais a gardé son soutien-gorge de sport pour la démonstration (tout cela selon les dires de son avocat). Lorsque les faits ont été connus dans l’entreprise, une collègue non impliquée (!) s’est sentie incommodée, ce sur quoi elle a dénoncé sa collègue du marketing auprès de la hiérarchie pour obscénité. La spécialiste du marketing s’est aussitôt vue notifier un licenciement immédiat. L’issue de l’affaire est incertaine, l’avocat de l’employée concernée a fait savoir qu’une action a déjà été intentée.³⁴

La conclusion peut-être la plus importante bien qu’un peu frustrante est qu’il n’y a pas de recette miracle pour savoir si un licenciement pour cause de délit bagatelle est fondé ou non. La vie est trop riche, les situations conflictuelles trop différentes pour que l’on puisse simplement décider à l’aide d’une règle à calcul. L’examen du cas particulier sur la base des circonstances concrètes est incontournable. C’est la force mais aussi la faiblesse de l’art. 337 CO de pouvoir tenir compte de toutes les facettes d’un cas concret en raison de ses formulations ouvertes, tout en abandonnant quelque peu l’utilisateur à lui-même, faute d’un cadre légal explicite.

Quand on est confronté en tant qu’employeur ou avocat conseil à la question de savoir si les faits sont suffisants dans un cas concret pour prononcer un licenciement immédiat ou quand on doit s’y intéresser par la suite en tant que juge, il faut se demander s’il est encore possible (ou s’il aurait encore été possible), selon les règles de la bonne foi, d’exiger de collaborer avec l’employé jusqu’à la prochaine date de résiliation ordinaire du contrat. Pour répondre à cette question essentielle, le plus simple est de se fonder sur la jurisprudence applicable. Les décisions récentes évoquées ont justement précisé quelque peu les contours du phénomène des licenciements pour cause de délit bagatelle. Même si l’une ou l’autre décision est assurément discutable, on peut globalement affirmer que les tribunaux suisses procèdent avec mesure lors de l’appréciation de tels licenciements immédiats. Ils s’opposent à juste titre à des prises de position exagérément catégoriques dans un sens comme dans l’autre. La minimisation des délits bagatelle sur le lieu de travail est tout aussi inappropriée que l’application de critères moralisateurs comme on en trouve dans certains jugements allemands.

Pour finir, il s’agit de récapituler une nouvelle fois sous forme de mots-clés et sans aucune prétention d’exhaustivité les principaux critères à examiner, tels qu’ils ressortent de la littérature et de la jurisprudence applicables:

• Type de délit (crime, infraction ou contravention)
• Forme de la faute: préméditation ou négligence
• Mode opératoire: acte calculé, accumulation de mensonges, etc. contre énervement émotionnel compréhensible
• Risque de récidive contre acte exceptionnel dû à une situation particulière³⁵
• En cas d’infractions au patrimoine: montant du délit et intention de s’enrichir
• Fréquence des manquements
• Avertissement préalable?
• Sensibilisation préalable par le biais des bases du contrat / directives?
• Qualité de cadre et / ou position de confiance particulière (p.ex. actifs confiés)
• Effet extérieur du manquement vis-à-vis des tiers (collaborateurs, clients, public): p.ex. en ce qui concerne la discipline au sein de l’entreprise et les dommages pour l’image vis-à-vis de l’extérieur
• Besoin de protection des tiers (collaborateurs, clients)
• Comportement de la personne coupable de manquements lors de la clarification des faits: coopérative ou réticente, raisonnable ou incorrigible?
• «Antécédents» de l’employé dans l’entreprise, notamment ancienneté
• Propre faute de l’employeur
• Date la plus proche pour la cessation ordinaire des rapports de travail: plus elle est éloignée, moins la collaboration ultérieure est acceptable (et vice-versa)
• Rapports de travail de toute façon déjà résiliés?³⁶