Quelques aspects de la loi sur les bourses en relation avec les transactions sur titres

La Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières (LBVM) et son Ordonnance du 2 décembre 1996 (OBVM) règlent les conditions permettant de créer et d’exploiter des bourses, les modalités de l’exercice à titre professionnel du commerce des valeurs mobilières, la publicité des transactions d’importantes participations et titres permettant d’acquérir une telle participation, la publicité des seuils de droits de vote et les offres publiques d’acquisition.

La LBVM et l’OBVM garantissent aux investisseurs transparence et égalité de traitement qui sont les conditions propres à assurer le bon fonctionnement de la mobilité en droit et équité des valeurs mobilières.

Cette législation est notamment complétée par l’Ordonnance du 25 octobre 2008 de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (OBVM-FINMA), l’Ordonnance du 21 août 2008 de la Commission des OPA sur les offres publiques d’acquisition (OOPA) ainsi que par la réglementation de la bourse suisse dont notamment le Règlement de cotation du 21 avril 2010 révisé le 12 novembre 2010.

La LBVM est une loi-cadre visant à garantir la protection des investisseurs et le fonctionnement des marchés. Son rôle est d’exercer une fonction de police économique sans empiéter sur la liberté du commerce et de l’industrie. Une large place est donc laissée à l’autorégulation, notamment par le biais de l’adoption de règlements de cotation qui constituent précisément un élément essentiel de l’autorégulation des bourses. La loi complète le Code des obligations en instituant notamment dans certaines circonstances des obligations accessoires au transfert des actions de sociétés cotées en bourse.

La loi répond aux standards internationaux en la matière (art. 8 LBVM, voir par ex. en application de l’art. 8 al. 1 LBVM le Règlement de cotation du 21 avril / 12 novembre 2010 et les autres règlementations sur le site www.six-exchange-regulation.com. A ce titre, on relèvera notamment que l’Instance Suisse d’Admission (à la bourse) exige que les sociétés suisses cotées:

• fournissent des informations périodiques rapprochées comprenant des données chiffrées et un commentaire permettant aux investisseurs de porter un jugement fondé sur l’évolution de l’activité de la société et de la marche des affaires,
• fournissent de cas en cas et à bref délai des informations sur des faits susceptibles d’influencer les cours (publicité événementielle, voir infra IV),
• établissent leurs comptes selon les normes IFRS ou les normes US-GAAP en application du principe «True and Fair View», principe de l’image fidèle du patrimoine, de la situation financière et des résultats de la société, par opposition au principe de l’aperçu aussi sûr que possible du patrimoine et des résultats de la société selon l’art. 662a CO, qui permet de constituer des réserves occultes,
• fournissent des informations, sous une forme adéquate, et des précisions sur la direction et le contrôle de la société émettrice à son échelon le plus élevé,
• fournissent des informations sur les transactions sur les titres de la société par les personnes membres du conseil d’administration et de la direction.

La LBVM ne réglemente pas le marché primaire, c’est-à-dire l’émission des nouvelles actions et autres titres. Ce marché est toujours traité par le Code des obligations, plus précisément par les art. 652a, 752 et 1156 ss CO et les directives et instructions de la bourse suisse (voir la riche documentation sur le site www.six-exchange-regulation.com dont le Manuel Admission des valeurs mobilières.

Aux termes de l’art. 1^er LBVM, le but de la loi est de régler les conditions permettant de créer et d’exploiter des bourses, ainsi que d’exercer à titre professionnel le commerce de valeurs mobilières, afin de garantir aux investisseurs transparence et égalité de traitement. Elle crée les conditions propres à assurer le bon fonctionnement des marchés des valeurs mobilières.

La dernière phrase de l’énoncé du but fait référence notamment à la réglementation de la publicité des participations et des offres publiques d’acquisition.

La bourse, soit principalement toute organisation de commerce de valeurs mobilières qui vise l’échange simultané d’offres entre plusieurs négociants ainsi que la conclusion d’opérations (art. 2 litt. b LBVM), garantit l’organisation adéquate de son exploitation et de son administration, ainsi que la surveillance de son activité (art. 4 LBVM). Elle nécessite une autorisation de la FINMA (art. 3 LBVM). Elle édicte un règlement sur l’organisation du marché pour assurer son efficacité et sa transparence (art. 5 al. 1 LBVM) et assure la publication de toutes les informations nécessaires à la transparence des marchés (art. 5 al. 3 LBVM). Elle surveille la formation des cours, la conclusion et l’exécution des transactions et annonce à l’autorité de surveillance tout soupçon d’infraction (art. 6 al. 1 et 2 LBVM). Elle est également compétente pour édicter un règlement sur l’admission, les obligations et l’exclusion des négociants (art. 7 LBVM), ainsi qu’un règlement fixant les conditions d’admission des valeurs mobilières sur le marché selon les standards internationaux (art. 8 al. 1 LBVM). Une instance de recours indépendante instituée par la bourse peut être saisie lorsque l’admission d’un négociant ou de valeurs mobilières est refusée ou en cas d’exclusion d’un négociant ou de radiation d’une valeur mobilière du négoce (art. 9 LBVM).

Les négociants en valeurs mobilières sont soumis à l’autorisation de la FINMA (art. 10 LBVM). L’art. 2 litt. d LBVM définit les négociants comme «toute personne physique ou morale ou société de personnes qui, pour son compte, en vue d’une revente à court terme, ou pour le compte de tiers, achète et vend à titre professionnel des valeurs mobilières sur le marché secondaire, qui les offre au public sur le marché primaire ou qui crée elle-même et offre au public des dérivés».

Ils doivent respecter des règles de conduite envers leurs clients (art. 11 LBVM), disposer de fonds propres suffisants (art. 12 LBVM), répartir les risques de façon appropriée (art. 13 LBVM), sur une base consolidée (art. 14 LBVM), tenir un journal des ordres reçus et des transactions effectuées et communiquer toutes les informations nécessai­res à la transparence des marchés (art. 15 LBVM). Ils doivent établir un compte annuel (art. 16 LBVM) et sont tenus de soumettre leur activité au contrôle d’un réviseur reconnu pour les banques ou reconnu comme réviseur pour les négociants par la FINMA (cf. art. 17 LBVM renvoyant aux art. 18 et 23 LB).

Les dispositions essentielles de la loi en relation avec le droit des SA sont celles relatives à la publicité des participations (art. 20, 21 et 51 LBVM) et celles relatives aux offres publiques d’acquisition (art. 22 à 33d et 52 LBVM). Elles sont spécialement étudiées aux points III et IV infra.

L’autorité de surveillance est la FINMA (FINanz­MarktAufsicht) selon la Loi fédérale du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers en vigueur depuis le 1^er janvier 2009. Elle est compétente pour accorder l’autorisation d’exploiter une bourse (art. 3 al. 1 LBVM), pour approuver les règlements des bourses et leurs modifications (art. 4 al. 2 LBVM), pour ordonner les enquêtes nécessaires en cas d’infraction à la loi ou d’autres irrégularités (art. 6 al. 2 LBVM) et pour approuver la structure, l’organisation, les règles de procédure et la nomination des membres de l’autorité de recours indépendante instituée par la bourse (art. 9 al. 2 LBVM).

La FINMA prend les décisions nécessaires à l’application de la loi et de ses dispositions (art. 34^bis ss LBVM). L’obligation de renseigner l’autorité est imposée aux personnes énumérées à l’art. 35 LBVM. La FINMA veille au rétablissement de l’ordre légal et à la suppression des irrégularités et elle peut prendre les décisions nécessaires ainsi que des mesures. Si elle apprend que des actes punissables ont été commis, elle en informe sans délai les autorités pénales compétentes, qui sont tenues à l’entraide judiciaire. Enfin, elle est compétente pour retirer l’autorisation d’exploitation à une bourse ou à un négociant.

La libéralisation des marchés boursiers au plan mondial impose à la Suisse une ouverture de son marché à des intervenants étrangers, dans la mesure de son libre accès aux places financières étrangères. Ainsi, selon l’art. 37 LBVM, l’autorisation d’exploiter peut être refusée à des bourses étrangères ou à des bourses dominées par des ressortissants étrangers ainsi qu’à des négociants étrangers si la condition de réciprocité de libre marché avec l’Etat tiers concerné n’est pas remplie (véritable accès au marché aux mêmes conditions de concurrence que celles applicables aux bourses nationales).

La collaboration entre l’autorité de surveillance suisse et les autorités équivalentes étrangères est régie par l’art. 38 LBVM. Celles-ci peuvent en principe échanger des informations entre elles (al. 1 et 2).

Les décisions de la FINMA peuvent faire l’objet d’un recours administratif devant le Tribunal administratif fédéral (art. 33 litt. f LTAF) et son jugement peut être attaqué devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 litt. a LTF).

Les infractions énumérées aux art. 41 à 43 LBVM sont sanctionnées par des peines d’amende ou d’emprisonnement. Il s’agit de la violation des obligations de déclarer les participations et seuils (art. 41), de la violation des obligations de transparence et d’équité de la société visée par une offre publique d’acquisition (art. 42), de la violation des obligations des négociants (art. 42a LBVM) et de la violation du secret professionnel (art. 43). Selon l’infraction, la loi fédérale sur le droit pénal administratif est applicable.

Le Règlement de cotation du 21 avril 2010 révisé le 12 novembre 2010 fixe notamment les conditions d’admission des valeurs mobilières au négoce (cotation) à la Bourse suisse, ainsi que les devoirs d’information et de publication nécessaires au maintien de la cotation conformément à l’art. 8 LBVM.

Le principe de l’autorégulation selon les standards internationaux domine la LBVM. Pour cette raison, un règlement fixant les conditions d’admission des valeurs mobilières sur le marché, établi par l’Instance d’Admission, a été édicté par la Bourse suisse et soumis au contrôle de la FINMA (art. 4 al. 2 LBVM). L’Instance d’Admission est compétente pour décider des modifications ou des compléments au règlement qui sont également soumis à l’approbation de la FINMA.

Le Règlement de cotation est complété par des règlements complémentaires de cotation consultables sur www.six-exchange-regulation.com.

L’un des objectifs principaux de la LBVM est de garantir la protection des intérêts des investisseurs privés et de garantir une distribution optimale des ressources par les marchés financiers.

La transparence des transactions sur les marchés financiers permet la création d’un capital de confiance ainsi qu’une surveillance efficace. La publicité des participations importantes dans les entreprises cotées à la bourse permet d’accroître cette transparence par la connaissance des modalités de propriété des entreprises. Les sociétés elles-mêmes, le marché, les investisseurs, les intermédiaires et le public en bénéficient.

Les sociétés peuvent connaître les rapports de force en présence, ainsi que les noms des importants actionnaires détenant des actions tant nominatives qu’au porteur, étant donné que l’obligation de déclarer couvre également les actions au porteur (cf. l’art. 20 LBVM). Le marché peut suivre les modifications de participations déterminantes et la composition de l’actionnariat; les investisseurs sont à même de prendre des décisions de placement en toute connaissance de cause; la confiance des intermédiaires et du public est assurée; le risque d’opérations d’initiés (voir l’art. 161 CP) est réduit. L’obligation de publicité est considérée comme l’un des instruments essentiels pour atteindre la transparence et l’égalité de traitement, plus généralement le fonctionnement de la bourse.

L’art. 20 LBVM institue l’obligation, à compter de paliers (seuils), pour quiconque directement, indirectement, ou de concert avec des tiers, achète ou aliène, pour son propre compte, des titres ou des droits concernant l’acquisition ou l’aliénation de titres (instruments financiers, voir l’art. 15 OBVM-FINMA) d’une société ayant son siège en Suisse, et dont au moins une partie des titres sont cotés en Suisse, d’informer la société et les bourses où les titres sont cotés. Quiconque accorde son comportement avec celui de tiers, par contrat ou par d’autres mesures prises de manière organisée, pour acquérir ou aliéner des titres de participation ou exercer des droits de vote est réputé agir de concert avec des tiers ou constituer un groupe organisé (art. 10 al. 1 OBVM-FINMA).

L’obligation de déclarer intervient lorsque les seuils déterminants sont atteints, dépassés ou lorsque le taux de participation tombe au-dessous desdits seuils. Ces seuils ont été fixés à l’art. 20 LBVM à 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33⅓, 50 et 66⅔ pour cent des droits de vote, que ceux-ci puissent être ou non exercés. L’obligation de déclarer s’étend également aux titres non cotés des sociétés cotées. L’acquisition et l’aliénation d’actions nominatives et au porteur sont concernées par l’obligation de déclarer. Les participations qui temporairement au cours d’une journée atteignent, dépassent ou descendent sous les seuils ne doivent pas être déclarées (art. 9 al. 4 OBVM-FINMA). Les participations aliénées / acquises au sein d’un groupe ayant rendu public les participations globales ne doivent pas être déclarées (cf. l’art. 10 al. 4 OBVM-FINMA).

La conversion de bons de participation ou de jouissance en actions et l’exercice de droits de conversion et de droits d’acquisition sont assimilés à un achat. Les groupements d’investisseurs organisés sous forme de conventions ou d’une autre manière sont soumis à l’obligation de déclarer en tant que groupe. Les opérations portant sur des instruments financiers qui offrent la possibilité économique d’acquérir des titres en vue d’une offre publique d’acquisition sont également visées.

La constitution ou la fin d’un usufruit est assimilée à l’acquisition ou à l’aliénation de titres de participation pour l’obligation de déclarer. Il en va de même des opérations de prêts et analogues de valeurs mobilières avec obligation de rachat sauf opérations standardisées dans un but de gestion de liquidités (art. 13 s. OBVM-FINMA).

Aux termes de l’art. 20 al. 5 LBVM, la FINMA édicte les dispositions relatives à l’étendue de l’obligation de déclarer, au traitement des droits d’acquisition, au calcul des droits de vote, au délai de déclaration et au délai imparti aux sociétés pour publier les modifications de l’actionnariat au sens de l’art. 20 al. 1 LBVM. Voir les art. 7 ss OBVM-FINMA. Si la société ou les bourses ont des raisons de penser que l’obligation de déclarer (dans le délai de 4 jours boursiers) n’a pas été respectée par un actionnaire, elles doivent en informer l’autorité de surveillance (art. 20 al. 4 LBVM).

Sur demande de la FINMA, de la société ou de l’un de ses actionnaires, le juge peut ordonner la suspension pour cinq ans au plus du droit de vote d’une personne ayant acquis ou aliéné des titres en violation de l’obligation de déclarer. Si une personne a acquis ces titres en violation de l’obligation de déclarer, en vue de procéder à une offre publique d’acquisition, la FINMA, la société visée ou l’un de ses actionnaires peut demander au juge d’ordonner la suspension de son droit de vote (art. 20 al. 4^bis LBVM).

Selon l’art. 41 al. 1 litt. a et b et al. 2 LBVM, celui qui omet intentionnellement de déclarer au sens des articles 20, 31 et 51 LBVM, sera puni de l’amende. Celle-ci peut atteindre le double du prix des acquisitions et des ventes; elle se calcule selon l’écart entre les parts nouvelles dont dispose la personne tenue de les déclarer et le dernier seuil qu’elle avait déclaré.

Selon l’art. 21 LBVM, la société a l’obligation, dans un deuxième temps, de publier les informations reçues relatives aux modifications de pourcentage des droits de vote. La diffusion des informations est ainsi assurée. Le contenu de la publication et le délai (2 jours de bourse ou 4 jours en cas d’opération sur propres titres à compter desdites opérations) dans lequel celle-ci doit être faite sont réglés par les art. 21 s. OBVM-FINMA. Parallèlement, l’art. 56 du ­Règlement de cotation impose la publicité des transactions du management (hors seuil) afin de prévenir les manipulations de cours (voir la Directive du 12 novembre 2010).

Une offre publique d’acquisition (OPA) est, au sens de la LBVM, toute offre d’achat ou d’échange présentée publiquement aux détenteurs d’actions, de bons de participation, de bons de jouissance ou d’autres titres de participation (titres) de sociétés suisses dont une partie au moins des titres sont cotés auprès d’une bourse en Suisse. Du fait que l’offre se veut attractive, le prix proposé est fixé en général à 15–30% en dessus du cours de la bourse. L’OPA est dite amicale si elle a le soutien du conseil d’administration et est dite hostile si elle n’a pas ce soutien.

En matière d’offres publiques d’acquisition, les règles essentielles de la loyauté et de la transparence, en particulier le principe de l’égalité de traitement, doivent être respectées. L’art. 1^er OOPA l’énonce dans le but même de l’OOPA: «La présente ordonnance a pour but d’assurer la loyauté et la transparence des offres publiques d’acquisition ainsi que l’égalité de traitement des investisseurs.»

La section 5 de la LBVM traite, d’une part, des offres publiques d’acquisition en tant que telles, c’est-à-dire de leurs modalités (procédure et tâches des autorités de surveillance), et, d’autre part, institue une obligation de lancer une offre publique d’acquisition à partir d’un seuil d’acquisition des droits de vote dans une société suisse dont tout ou partie des titres sont cotés. L’art. 23 LBVM de la section institue sous l’autorité de la FINMA une Commission des offres publiques d’acquisition (COPA; voir www.copa.ch) régie par le Règlement du 21 août 2008 de la Commission des offres publiques d’acquisition (R-COPA).

La COPA veille au respect des dispositions applicables aux offres publiques d’acquisition. Elle peut demander aux offrants et aux sociétés visées tous les renseignements et les documents dont elle a besoin. Elle édicte des recommandations à l’adresse des personnes concernées et peut les publier.

La COPA a édicté des dispositions additionnelles sur l’annonce d’une offre avant sa publication, sur le contenu et la publication du prospectus, sur les conditions de soumission de l’offre, sur les règles de loyauté en matière d’OPA, sur le contrôle de l’offre par un réviseur agréé par la FINMA ou un négociant, sur le délai de l’offre et sa prolongation, sur les conditions de sa révocation et de sa modification, sur le délai de retrait du vendeur et sur l’action de concert avec des tiers, sur sa procédure (art. 28 LBVM).

Voir ég. les art. 29 al. 3, 30 al. 2, 31 al. 5, 32 al. 2 LBVM qui énoncent d’autres obligations réglementaires.

Les sociétés suisses cotées en Suisse sont concernées. Les sociétés, cotées en Suisse, dont le siège est à l’étranger, ne sont, aux termes de la loi, pas visées.

Les art. 22 ss LBVM instituent, d’une part, des dispositions obligatoires en cas de lancement d’une OPA ordinaire et, d’autre part, l’obligation pour quiconque directement, indirectement ou de concert (cf. l’art. 10 al. 2 OBVM-FINMA) acquiert des titres dans une société suisse, dont au moins une partie des titres sont cotés en Suisse, de présenter une OPA obligatoire en cas d’acquisition d’une position dominante dès un seuil de droits de vote atteint ou d’une prise de contrôle, à moins que les statuts de la société concernée ne prévoient pas une telle obligation.

L’offrant doit publier un prospectus d’informations exactes et complètes (art. 24 al. 1 LBVM) permettant de prendre une décision en connaissance de cause. Il doit se conformer à la pratique de la COPA (cf. www.copa.ch). Il peut effectuer une annonce préalable avant la publication d’un prospectus selon les art. 5 ss OOPA. Il a l’obligation de traiter les détenteurs de titres d’une même catégorie sur un pied d’égalité (art. 24 al. 2 LBVM). Par exemple, si l’offrant achète, pendant la durée de l’offre, des titres de participation à un prix supérieur au prix de l’offre, cette dernière doit automatiquement être révisée à la hausse. L’offre peut être soumise à des conditions (par ex. pourcentage de réponses favorables atteint à l’OPA, octroi d’une décision administrative, etc.), mais leur réalisation ne peut dépendre de la volonté de l’offrant. En principe l’offre ne peut être soumise qu’à des conditions sur l’accomplissement desquelles l’offrant ne peut pas exercer d’influence déterminante. Lorsque la nature des conditions impose que l’offrant coopère à leur accomplissement, l’offrant a l’obligation de prendre toutes les mesures raisonnables pour que ces conditions se réalisent (art. 13 al. 2 et 3 OOPA).

L’art. 24 al. 3 LBVM précise que les obligations de l’offrant s’étendent à toute personne agissant de concert avec lui. Ces obligations sont indispensables à la protection des investisseurs et à la loyauté du marché. Dans le cadre d’une OPA obligatoire, l’offre ne peut en principe pas être conditionnelle.

Selon l’art. 25 LBVM, l’offre, avant sa publication, est soumise au contrôle d’une société d’audit reconnue par la FINMA ou d’un négociant. Si un contrat a été conclu sur la base d’une offre interdite (ou qui n’a pas obtenu l’aval requis), le vendeur peut se retirer du contrat ou annuler la vente (art. 26 LBVM).

L’offre doit être ouverte au minimum 20 jours de bourse. Sur requête de l’offrant ce délai peut être réduit à 10 jours de bourse à certaines conditions. Elle peut être ouverte au maximum pendant 40 jours de bourse. Une prolongation nécessite l’accord de la COPA. Une offre publiée ne peut être modifiée que si cette modification est globalement favorable aux destinataires (art. 14 s. OOPA).

Le prospectus et ses éventuels compléments doivent être rédigés en allemand et en français et publiés (une annonce avec renvoi au prospectus est également possible) dans au moins un journal de chaque langue de manière à atteindre une diffusion nationale (art. 18 OOPA). Le contenu du prospectus est réglementé (art. 19 ss OOPA).

L’offre est contrôlée par un négociant en valeurs mobilières ou une société d’audit autorisée à contrôler les négociants (art. 26 OOPA). Le rapport de contrôle est publié dans le prospectus.

Le résultat de l’offre doit être publié par l’offrant à l’expiration du délai de l’offre (art. 27 al. 1 LBVM); ainsi, la composition de l’actionnariat est rendue publique. Si les conditions de l’offre sont réunies, le délai de l’offre doit être prolongé pour les propriétaires de titres qui ne l’ont pas encore acceptée, afin de garantir le libre choix des actionnaires au vu du résultat de l’OPA (art. 27 al. 2 LBVM); de ce fait, ils peuvent d’abord refuser le principe de l’offre, mais si celle-ci est quand même en voie d’aboutir, ils doivent avoir la possibilité d’en accepter les conditions et d’en profiter ensuite.

Selon l’art. 29 al. 1 LBVM, le conseil d’administration de la société visée adresse (dans les meilleurs délais, bien avant l’expiration de l’offre) aux propriétaires de titres un rapport écrit énonçant sa position sur l’offre. Les informations données par la société visée doivent être exactes et complètes. Le rapport doit être publié. Le rapport doit contenir toutes les informations nécessaires pour permettre aux destinataires de l’offre de prendre leur décision en connaissance de cause. Il doit exposer les effets de l’offre sur la société et ses actionnaires. Le rapport peut recommander d’accepter l’offre ou de ne pas l’accepter. Il peut aussi présenter les avantages et inconvénients de l’OPA sans faire de recommandation (art. 30 OOPA). Cas échéant le rapport indique quelles mesures de défense la société visée envisage de prendre ou a déjà prises et quelles décisions ont été prises par l’assemblée générale à ce titre (art. 31 al. 2 OOPA).

Pendant la durée de l’OPA, le conseil d’administration se voit imposer par l’art. 29 al. 2 LBVM des restrictions dans l’exercice de sa politique d’affaires: il ne peut prendre des décisions sur des actes juridiques qui auraient pour effet de modifier de façon significative l’actif ou le passif de la société. Par ailleurs, la société doit observer les mesures édictées par la COPA ayant pour but de prévenir ou d’empêcher ce qui de manière inadmissible entraverait le succès d’une offre (voir l’art. 29 al. 3 LBVM).

Dès qu’une offre est publiée, la société visée notifie à l’avance à la COPA toute mesure de défense qu’elle envisage de prendre (art. 35 OOPA). De manière générale la société visée ne peut effectuer des transactions qui modifient son actif intra et hors bilan, ou qui peuvent le modifier ultérieurement, de façon sensible, sans décisions de l’assemblée générale (cf. les mesures de défense illicites énumérées exemplairement à l’art. 36 OOPA).

Une offre publique d’acquisition peut en susciter d’autres. Lorsqu’une ou plusieurs offres sont présentées avant l’expiration du délai de l’offre initiale, les propriétaires de titres doivent pouvoir en choisir une librement. L’art. 30 al. 1 LBVM pose le principe du libre choix de l’actionnaire. A cette fin la COPA a édicté des dispositions sur les offres concurrentes et leurs effets sur la première offre (art. 30 al. 2 LBVM et 48 ss OOPA), notamment sur la question du retrait de l’offre initiale (en vue de la formulation d’une nouvelle offre actualisée) et sur la situation de ceux qui ont accepté la première offre et souhaiteraient revenir sur leur décision au vu des offres concurrentes.

Dès la publication de l’offre et pendant les six mois suivant l’échéance du délai supplémentaire, si l’offrant acquiert des titres de participation de la société visée, à un prix supérieur à celui de l’offre, ce prix doit être étendu à tous les destinataires de l’offre (Best Price Rule). Le Best Price Rule s’applique également à l’acquisition d’instruments ­financiers et aux offres portant sur des instruments financiers (art. 10 OOPA).

En vue d’assurer la transparence du marché dans le cadre d’une OPA, la LBVM institue l’obligation de déclarer les transactions portant sur les titres de la société faisant l’objet d’une OPA. L’obligation concerne quiconque détient au moins 3 pour cent des droits de vote, pouvant être exercés ou non, de la société visée ou d’une autre société dont les titres sont offerts en échange. L’obligé doit déclarer à la COPA et aux bourses où les titres sont cotés toute acquisition ou vente de titres de cette société, ceci dès la publication de l’offre et jusqu’à son expiration (art. 31 al. 1 LBVM). Les déclarations sont établies quotidiennement (cf. les art. 38 ss OOPA).

Les groupes organisés sur la base d’une convention ou d’une autre manière sont soumis à la même obligation (art. 31 al. 2 LBVM). La COPA peut soumettre à la même obligation d’autres personnes ou groupes détenant un certain pourcentage de titres (art. 31 al. 3 LBVM).

L’art. 32 LBVM institue un cas d’obligation d’établir une offre d’achat suite à l’acquisition d’une position dominante légale ou statutaire. Afin de préserver l’égalité de traitement entre les actionnaires, la LBVM impose à l’offrant obligé un prix minimum d’acquisition. Le but de l’OPA obligatoire est de protéger les actionnaires minoritaires d’une éventuelle perte substantielle de valeur de leurs titres en raison d’une nouvelle orientation donnée par un actionnaire devenu majoritaire. Le prix minimum obligatoire n’est requis que dans le cadre de l’obligation de présenter une OPA et non pour toute OPA lancée librement par un offrant, réserve faite de l’art. 9 al. 6 OOPA pour le cas où l’OPA permettrait d’atteindre un seuil d’OPA obligatoire.

Quiconque acquiert des titres qui, additionnés à ceux qu’il détient déjà, lui permettent de dépasser le seuil de 33⅓ pour cent des droits de vote d’une société dont au moins une partie des actions sont cotées en bourse, qu’il puisse ou non faire usage de ces droits de vote, a l’obligation de formuler une OPA. L’offre obligatoire doit être présentée dans les deux mois qui suivent le dépassement du seuil, la COPA peut accorder une prolongation de ce délai pour justes motifs (art. 37 OBVM-FINMA).

Celui qui obtient le contrôle d’une société en acquérant même exclusivement des titres non traités en bourse a également l’obligation de présenter une offre sur tous les titres de participation traités en bourse.

L’obligation de faire une OPA porte sur tous les titres cotés dans une bourse suisse, quelle que soit la catégorie de titres dont l’acquisition a entraîné l’obligation. L’OPA ne peut être partielle (art. 32 al. 1 LBVM).

L’art. 52 des dispositions transitoires de la LBVM énonce que toute personne qui, à l’entrée en vigueur de la LBVM, détient directement, indirectement ou de concert avec des tiers, des titres qui lui confèrent plus de 33⅓%, mais moins de 50% des droits de votes d’une société visée, doit, si cette personne acquiert des titres lui faisant dépasser le seuil de 50% des droits de vote, présenter une offre portant sur tous les titres cotés de la société. La LBVM n’a ainsi pas obligé les actionnaires importants à une OPA du fait de l’importance de leur participation au 1^er février 1997 et leur a même laissé une marge d’acquisition de titres toujours actuelle jusqu’à 50% des droits de vote.

Les sociétés ont la possibilité de relever (clause d’opting up) dans leurs statuts, jusqu’à 49 pour cent des droits de vote, le seuil à partir duquel l’OPA est obligatoire (art. 32 al. 1 LBVM). Cette possibilité intéressera les sociétés familiales dont les titres changent de mains relativement souvent entre membres de la famille dans une proportion entre 33⅓% et 49% sans que les actionnaires ne désirent acquérir l’ensemble du capital-actions. La suppression totale de l’obligation de présenter une offre est également possible selon l’art. 22 al. 2 LBVM avant une entrée en bourse (clause d’opting out). Les clauses d’opting up / out ne concernent que l’obligation de présenter une offre publique d’achat et non l’obligation de déclarer les participations qualifiées. Dès lors, une clause d’opting up / out n’offre pas d’anonymat au transfert de participations.

L’art. 22 al. 3 LBVM permet l’insertion d’une clause statutaire d’opting out après une cotation de la société en bourse, pour autant qu’il n’en résulte pas pour les actionnaires un préjudice au sens des cas visés par l’art. 706 CO. L’insertion dans les statuts de la clause en question nécessite une décision prise par l’assemblée générale à la majorité de l’art. 703 CO.

L’annuaire des émetteurs tenu par la bourse suisse donne la liste des sociétés suisses cotées à la SIX Swiss Exchange dont les statuts comprennent une clause d’opting up / out. Les sociétés qui envisagent d’introduire une clause d’opting up / out doivent annoncer ce fait à la bourse (voir l’art. 5 al. 3 LBVM).

L’autorité de surveillance peut, dans des cas justifiés, accorder une dérogation, notamment lorsque les droits de vote sont transférés au sein d’un groupe organisé (société de famille, groupe constitué depuis un certain temps déjà), lorsque le dépassement du seuil provient d’une diminution du nombre total des droits de vote, lorsque le seuil n’est franchi que temporairement, lorsque les titres sont acquis gratuitement ou que l’acquéreur a exercé un droit de souscription préférentiel suite à une augmentation de capital et lorsque les titres sont acquis à ­­­­­des fins d’assainissement (art. 32 al. 2 litt. a-e LBVM). En outre, l’obligation de présenter une offre disparaît lorsque les droits de vote ont été acquis par donation, succession, partage successoral, en vertu du régime matrimonial ou dans une procédure d’exécution forcée (art. 32 al. 3 LBVM). Voir ég. les art. 38 s. OBVM-FINMA.

L’obligation de présenter une offre doit être conforme aux réalités économiques. A cette fin, la LBVM impose à l’offrant l’obligation d’offrir un prix minimum au moins égal au cours de la bourse et qui ne peut pas être inférieur de plus de 25% au prix le plus élevé payé par l’offrant pour des titres de la société visée durant les douze derniers mois (art. 32 al. 4 LBVM). Le cours de la bourse correspond au cours moyen des transactions en bourse des 60 jours de bourse précédant la publication de l’offre ou de l’annonce préalable, calculé en fonction de la pondération des volumes (voir l’art. 40 OBVM-FINMA). Si la société a émis plusieurs catégories de titres, le rapport entre les prix offerts pour celles-ci doit être raisonnable (art. 32 al. 5 LBVM). Le prix de l’offre peut être versé en espèces ou par échange de valeurs mobilières (art. 43 OBVM-FINMA).

L’ingérence dans la libre formation des prix a pour but de garantir une application efficace des dispositions relatives aux OPA. La fixation d’un prix minimum est un pilier de la réglementation de l’OPA obligatoire, car c’est le seul moyen de protéger les actionnaires minoritaires lors d’une OPA. Economiquement, la valeur d’une participation importante est plus élevée que les actions correspondantes considérées isolément. Pour cette raison les petits actionnaires doivent être en mesure de vendre leurs titres au moins au cours ordinaire de la bourse ou au prix le plus élevé payé par l’offrant au cours des douze derniers mois correspondant généralement au cours des participations significatives, diminué d’une décote «d’actions isolées» d’au maximum de 25%.

Selon l’art. 32 al. 7 LBVM, le juge peut, par des mesures provisoires, sur demande de la COPA, de la société visée ou de l’un de ses actionnaires, suspendre l’exercice du droit de vote de celui qui ne respecte pas l’obligation de présenter une offre. Afin que la sanction n’ait pas pour effet de paralyser la société concernée, le juge peut répartir des droits de vote suspendus entre les autres actionnaires.

Il arrive, après une OPA, que certains actionnaires conservent leurs actions, sans intérêt économique réel. L’intérêt de l’offrant à détenir cent pour cent du capital (par ex. pour préserver le groupe de regards tiers) dépasse celui des actionnaires détenant quelques actions. Le juge peut annuler les titres restants, sur demande de l’offrant, dans un délai de trois mois, s’il détient plus de 98 pour cent des droits de vote de la société visée, à l’expiration de l’offre. L’offrant doit ouvrir action en annulation des titres épars contre la société. Les autres actionnaires peuvent participer à la procédure ­­(art. 33 al. 1 LBVM). La société émet à nouveau ces titres et les remet à l’offrant contre paiement du montant de l’offre ou exécution de l’offre d’échange en faveur des propriétaires des titres annulés (art. 33 al. 2 LBVM).

Après l’achèvement du déroulement de l’OPA, le réviseur doit établir un rapport écrit à l’intention de la COPA faisant état du respect pendant la durée de l’offre des dispositions de la LBVM et de ses ordonnances et des décisions de la COPA relatives à l’offre. Le réviseur vérifie en particulier le respect des déclarations de trans­actions, la publication des résultats intermédiaire et final, l’exécution conforme de l’offre venue à terme, le respect de la Best Price Rule (art. 28 al. 1 OOPA). Le rapport doit indiquer de plus les fondements des déclarations données. Si le réviseur estime que des violations de la loi et de l’ordonnance ont eu lieu, il est tenu de les signaler sans délai à la COPA et de lui adresser ensuite un rapport spécial (art. 28 al. 2 OOPA).

La COPA exerce une surveillance sur les offres publiques d’acquisition et rend les décisions y relatives. En cas d’infraction elle veille au rétablissement de l’ordre légal et à la suppression des irrégularités. Cas échéant elle informe les autorités de poursuites pénales compétentes (art. 33a LBVM). La procédure devant la COPA est régie par la loi fédérale sur la procédure administrative (PA) sous réserve de quelques exceptions (art. 33b LBVM). Les décisions de la COPA peuvent être contestées devant la FINMA dont les décisions peuvent être déférées devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) et les arrêts de ce tribunal attaqués devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public. Tous les délais de contestation et de recours devant la FINMA et le TAF sont de quelques jours et il n’y a pas d’effet suspensif (art. 33c LBVM).

Les art. 53 et 54 du Règlement de cotation du 21 avril / 12 novembre 2010 de la bourse suisse imposent aux sociétés d’informer le marché des faits susceptibles d’avoir une influence sur les cours. Ces dispositions du règlement sont essentielles pour les sociétés cotées en bourse.

L’information événementielle et sa gestion sont l’affaire des sociétés émettrices et non pas de la bourse. Les émetteurs sont responsables de l’information et de la politique d’information qu’ils suivent. Toute décision de ne pas communiquer un fait important est de la seule compétence et responsabilité de la société. Une communication peut toutefois n’être différée que pour un temps limité et dans la mesure où la confidentialité de l’événement est assurée. L’Instance d’admission a adopté une Directive concernant la publicité événementielle (DPE) du 29 octobre 2008 entrée en vigueur le 1^er juillet 2009. Selon la DPE celle-ci s’applique à tous les émetteurs ayant leur siège en Suisse et dont les droits de participation ou de créance sont cotés en Suisse et dont les droits de participation ou de créance sont cotés à la SIX Swiss Exchange. Les émetteurs dont le siège est à l’étranger entrent dans le champ d’application de la Directive si leurs droits de participation ou de créance sont cotés à la SIX Swiss Exchange et non dans le pays d’origine.

Le devoir d’informer existe lorsque des événements spécifiques et présentant certaines caractéristiques se produisent. Ainsi:

• Le motif à publicité événementielle est un «fait», par opposition à une rumeur, une intention, une idée.
• L’émetteur a connaissance de ce fait et notamment de ses principales caractéristiques. En cas d’incertitude, il est réputé en avoir connaissance lorsque, après des investigations, il peut s’en faire une idée suffisamment précise pour pouvoir, de manière responsable, fournir des informations fiables à son sujet.
• Le fait est lié à la propre sphère d’activité de la SA. Il est de source interne ou émane de source externe concernant la société exclusivement, telle une décision judiciaire ou administrative décisive pour la société.
• Le fait est nouveau. Il présente un caractère de surprise, d’imprévisibilité, il n’est pas déjà connu du public (la presse ne s’en est pas déjà fait largement l’écho) ou n’a pas fait l’objet d’une publication officielle (notamment d’une inscription au RC).
• Le fait a un effet important sur la situation financière ou la marche des affaires de la société. Il est un événement extraordinaire distinct des événements usuels qui influencent les cours de bourse sur un marché fluctuant pouvant entraîner une fluctuation des cours nettement supérieure à la moyenne.
• Le fait est susceptible d’entraîner une modification notable des cours nettement supérieure à la moyenne (examen au cas par cas) et d’influencer le participant au marché moyen dans sa décision d’investissement.

Les faits susceptibles d’influencer les cours peuvent être classés en six catégories:

• la modification des structures (fusion de sociétés, restructuration, etc.),
• la modification du capital,
• la modification importante de la situation bénéficiaire,
• la variation de la marche des affaires,
• les mutations importantes au sein du conseil d’administration, de la direction générale de l’entreprise ou de l’organe de révision,
• la détection tardive d’une information erronée.

Le rôle et le but du communiqué de la société informant d’un «fait» est d’informer les participants du marché boursier assez tôt (information prompte mais non immédiate dans la précipitation) d’un événement important de manière que ceux-ci, dans la perspective de leurs décisions d’achat ou de vente, soient traités de manière égale, et que des transactions d’initiés à l’intérieur comme à l’extérieur de l’entreprise, soient empêchées.

Le communiqué doit être formulé dans un langage clair, contenir des informations correctes au moment de sa publication et doit ne contenir aucun élément susceptible d’induire le public en erreur. D’autres informations, non directement liées au fait devant être publié, peuvent être émises mais elles ne doivent ni cacher, ni déformer l’annonce obligatoire. L’annonce événementielle doit être rédigée au minimum dans une des langues suivantes: français, allemand ou anglais (art. 14 s. DPE).

Le communiqué doit respecter le principe de l’égalité de traitement. Toute information sélective des participants contrevient au principe de l’égalité de traitement. L’information doit être transmise au minimum à la SIX Exchange Regulation (90 minutes à l’avance si la publication intervient durant les heures de négoce), au minimum à deux systèmes d’information électroniques diffusés chez les participants professionnels au marché (par ex. Bloomberg, Reuters, Telekurs), au minimum à deux journaux suisses de diffusion nationale, à toutes les personnes intéressées sur demande. L’information doit être publiée durablement (2 ans) sur le site internet de l’émetteur et être diffusée à sa liste d’abonnés aux mailings d’information (cf. les art. 7 ss DPE).

Chaque émetteur dresse sa propre liste des destinataires de ses communiqués et doit communiquer le lien d’inscription à cette liste à la SIX Swiss Regulation afin que ce lien puisse être mis sur son site internet. L’émetteur peut déléguer à un tiers son devoir d’information, il engage cependant seule sa responsabilité si sa politique d’information générale est manifestement insuffisante.

Les annonces ayant un contenu susceptible d’influencer les cours doivent, dans toute la mesure du possible, être publiées 90 minutes avant l’ouverture ou après la clôture du négoce (art. 11 DPE).

Dans certains cas, la société peut décider de différer une information, comme en dispose l’art. 54 du Règlement de cotation. Le report est possible si l’émetteur met tout en œuvre pour assurer la confidentialité des informations et si le fait nouveau se fonde sur un plan ou une décision de l’émetteur (par ex. cas de fusion devant rester confidentielle jusqu’à l’annonce de la passation des actes, de la mise en place d’un plan d’assainissement). Dans tous les cas, le report de l’annonce prend fin en cas de fuite liée au fait tenu secret, et cela quelle que soit l’origine de l’indiscrétion.

En cas de fuite la publication doit être effectuée sans délai conformément à l’art. 17 al. 2 DPE.

Dans des circonstances exceptionnelles, une suspension du négoce peut être décidée s’il n’est pas possible de garantir autrement le fonctionnement régulier et équitable du marché. La demande de suspension peut être requise par l’émetteur sans effet contraignant, sur demande motivée (art. 19 DPE), ou être imposée par la SIX Exchange Regulation si la mesure est nécessaire pour maintenir les conditions d’un marché ordonné (art. 20 DPE).

SIX Exchange Regulation peut prononcer des sanctions contre les émetteurs qui ne respectent pas les prescriptions du Règlement de cotation et de la DPE.