Prudence avec les transferts d’exploitations

X. est actionnaire unique du bureau d’architecture «A. SA» qui, depuis environ 30 ans, fournit des prestations classiques d’architecte. Hormis cette prestation de service standard, le domaine «eDesign» a été mis sur pied au cours des dix années passées. Y. exerce la régie dans ce nouveau secteur, lequel a pour objet une plate-forme de candidature sur Internet pour des projets de construction. Il dirige également ce domaine avec huit collaborateurs employés.

Dans le cadre de la planification en vue de la succession, X. prévoit d’externaliser le domaine «eDesign» d’A. SA vers une nouvelle société à fonder, soit B. SA. L’actuel responsable de domaine Y. ainsi que deux autres collaborateurs engagés doivent participer, à ses côtés, à B. SA.

Par la suite, les personnes précitées fondent B. SA et libèrent le capital-actions de CHF 100 000 en espèces. Il s’agit d’une fondation qualifiée vu que le domaine «eDesign» doit être transféré à B. SA dans le cadre de la fondation. Lors de celle-ci, il y a lieu d’observer les règles de la fondation par reprise de biens. Le transfert peut s’effectuer au moyen d’un transfert de patrimoine selon les art. 69 ss LFus.

Dans l’optique de cette transaction, nous porterons ci-après notre attention, suite à une vue d’ensemble sommaire des principes, sur des aspects déterminés de la reprise de biens et du transfert de patrimoine.

Les exigences posées à la fondation qualifiée d’une société anonyme figurent dans le Code des obligations. A cet égard, il faut notamment distinguer la fondation par apports en nature de celle par reprise de biens. Alors que dans le cas de la fondation par apports en nature l’actionnaire reçoit, en contrepartie pour cet apport, une participation à la société (c’est-à-dire des actions)¹, la société reprend, dans la reprise de biens, des valeurs patrimoniales d’un actionnaire ou d’une personne qui lui est proche, sans qu’en contrepartie les rapports de participation soient influencés. Si, au moment de la fondation, le contrat relatif à la reprise de biens entre le transférant et la société n’est pas encore dressé, mais que la conclusion est envisagée dans un proche avenir, il se présente une reprise de biens envisagée. A l’instar de la reprise de biens, la reprise de biens envisagée est également qualifiée par la loi comme circonstance qui commande le respect de prescriptions particulières pour la protection des tiers:

D’une part, les statuts doivent indiquer l’objet de la reprise, le nom de l’aliénateur et la contre-prestation de la société (art. 628 al. 2 CO). L’objet et / ou la contre-prestation, dans le cas d’une reprise de biens uniquement envisagée, n’étant fréquemment pas encore déterminés au moment de la fondation, les statuts fixeront la plupart du temps, dans la pratique, la reprise d’«actifs partiels et de passifs partiels» et, pour ce qui est de la contre-prestation, un prix de «… au maximum».²

Abstraction faite de ces particularités statutaires, une fondation par reprise de biens (envisagée) à requérir auprès de l’office du registre du commerce présuppose, en sus, un rapport de fondation³, une attestation de vérification⁴ ainsi que le dépôt des contrats préexistants de reprise de biens⁵.

Lors de l’externalisation du domaine «eDesign» d’A. SA à B. SA, il s’agit de transférer des actifs (part de liquidités, débiteurs, travaux entamés, mobilier, biens immobiliers, etc.) et des passifs (créanciers, provisions de garantie, etc.). Vu que le passage d’un secteur commercial fermé en soi, collaborateurs inclus, est censé être opéré, il est question d’un transfert d’entreprise. De tels transferts de valeurs entre sociétés de capitaux peuvent avoir lieu, depuis l’entrée en vigueur de la loi sur la fusion (1^er juillet 2004), par la voie d’un transfert de patrimoine selon les art. 69 ss LFus, ce qui a pour conséquence que tous les actifs et passifs concernés passent, avec l’inscription du transfert de patrimoine au registre du commerce, à la société reprenante.⁶

Sans reproduire dans le détail les diverses dispositions relatives au transfert de patrimoine (art. 69 à 87 LFus), il convient d’en rappeler brièvement ci-après les principales démarches:

Les parties (A. SA en tant que partie transférante et B. SA en tant que partie reprenante), représentées par leurs conseils d’administration, concluent un contrat de transfert en la forme écrite.⁷ Ce contrat doit contenir un inventaire comportant les objets à transférer (actifs et passifs, les immeubles, les papiers-valeurs et les valeurs immatérielles devant être mentionnés individuellement), leur valeur totale, l’éventuelle contre-prestation ainsi qu’une liste des rapports de travail à transférer (art. 71 al. 1 LFus). Une condition importante est celle que le transfert n’est autorisé que si l’inventaire présente un excédent d’actifs (art. 71 al. 2 LFus). En tant que société reprenante, B. SA devra déposer ledit contrat de transfert auprès de l’office du registre du commerce compétent pour elle. Enfin, il convient de relever que les anciens débiteurs restent solidairement obligés pendant trois ans avec le nouveau débiteur de l’exécution des dettes nées avant le transfert de patrimoine (art. 75 LFus).

Les valeurs patrimoniales de l’exploitation «eDesign», figurant dans l’inventaire du contrat de transfert, passent de par la loi, avec l’inscription du transfert de patrimoine au registre du commerce, à B. SA (art. 73 al. 2 LFus). En raison de cette succession universelle partielle, aucune autre prescription de forme n’est à observer. Partant, il n’est pas nécessaire de tenir compte des formalités de transfert, applicables dans d’autres cas, telles que par exemple l’endossement (pour les papiers-valeurs⁸), la cession (pour les créances⁹), le transfert de possession, respectivement l’inscription au registre (pour les droits réels sur des objets meubles, respectivement des biens immobiliers¹⁰) d’une part, ni de celles portant sur les dettes à transférer (consentement des créanciers¹¹) d’autre part.¹²

Les transferts précités concernent des valeurs patrimoniales dont la transmission facilitée se révèle évidente, dans la mesure où le transférant peut disposer librement des actifs ou dans la mesure où, pour ce qui est des passifs (dettes), la responsabilité solidaire ultérieure de l’ancien débiteur satisfait le droit des créanciers à une protection. En revanche, on peut concevoir des objets dont l’aptitude au transfert paraît plus douteuse en l’absence de consentement d’un tiers. Cela concerne avant tout le cas où le tiers est en mesure d’invoquer des restrictions de transfert de nature légale ou contractuelle. D’un autre côté, il en va de la question de savoir si des rapports contractuels avec des tiers sont transmis dans leur intégralité, sans leur concours, dans le cadre du transfert de patrimoine.

A. SA a conclu, pour son domaine commercial «eDesign», un contrat de prestations de services avec l’expert IT externe P., à teneur duquel ce dernier actualise, chaque mois, la présentation de «eDesign» sur l’Internet et la met à jour au plan de la sécurité. P. a passé le contrat avant tout, parce que Z., employé auprès d’A. SA, est un ami de longue date du temps de la scolarité (ceci mis à part, il a l’habitude de traiter des projets plus consistants). Il se pose dès lors la question de savoir si ce contrat bilatéral, qui fait clairement partie de l’exploitation «eDesign» à transférer, peut être transmis à B. SA au moyen du transfert de patrimoine en l’absence de consentement.

Il y a lieu de relever, d’emblée, que le texte de la loi n’apporte aucun éclaircissement, car celui-ci, en rapport avec le transfert, fait uniquement mention d’actifs et de passifs (et non de rapports contractuels entiers).¹³ De plus, la volonté historique du législateur, reconnaissable dans le message, de ne laisser transférer des rapports contractuels qu’avec le consentement de l’autre partie, se trouve dans une situation conflictuelle avec le fait que la formulation du transfert sous le titre «transfert de patrimoine» (art. 73 al. 2 LFus) est identique à celle dans le droit de la fusion, alors que le passage des rapports contractuels en l’absence de consentement, dans le sens d’une succession universelle y est incontesté. La doctrine est en désaccord quant à la possibilité afférente et, comme il apparaît, une clarification par l’instance judiciaire suprême n’est pas encore intervenue.¹⁴

Qu’est-ce que cela signifie-t-il donc pour le praticien, qui ne peut, ni ne veut se rallier à une opinion doctrinale, et qui n’a non plus le temps d’attendre un précédent? Nous estimons qu’il serait bien avisé de ne pas laisser survenir le problème, respectivement de l’aborder activement, en détectant suffisamment tôt de possibles obstacles au transfert et en requérant au préalable le consentement du tiers (ou y insiste en tant que partie reprenante). Il en va ainsi non seulement en rapport avec l’expert IT précité, mais aussi en ce qui concerne d’autres relations contractuelles fréquentes, telles que par exemple un contrat de bail pour les locaux de la société¹⁵, les contrats de travail¹⁶, de leasing ou de licence¹⁷, ou d’assurance¹⁸.

Le droit fiscal permet, à certaines conditions, un transfert fiscalement neutre d’une exploitation d’une société de capitaux à une autre société de capitaux. Fiscalement neutre signifie que les réserves latentes transférées, liées aux valeurs comptables des actifs transférés, sont considérées comme non réalisées lors du transfert aux valeurs comptables, ce qui a pour conséquence que ni la société transférante, ni la société reprenante ne doivent acquitter d’impôt sur de telles réserves latentes dans le cadre de cette transaction. Le transfert fiscalement neutre suppose que l’exploitation est transférée à une société fille¹⁹ ou à une société interne au groupe²⁰, que l’assujettissement à l’impôt en Suisse subsiste et que les valeurs déterminantes à ce jour pour l’impôt sur les bénéfices sont reprises.²¹ Lors d’un transfert d’exploitation fiscalement neutre à une société fille, il convient bien sûr de veiller à ce que les valeurs patrimoniales transférées ou les droits de participation à la société fille ne soient pas aliénés pendant les cinq ans suivant la restructuration, ce afin d’éviter un rappel d’impôt («délai de blocage», cf. art. 61 al. 2 LIFD).

Il est dès lors intéressant de savoir ce qui se produit lorsque les conditions susmentionnées ne sont pas réunies. Dans notre exemple, A. SA transfère l’exploitation «eDesign» à B. SA, qui ne remplit pas les critères précités (société fille, respectivement société interne au groupe dans le sens indiqué), parce que, d’une part, A. SA ne détient pas de participation à B. SA et que les sociétés (A. SA et B. SA) ne se trouvent pas sous la direction unique d’une société d’un groupe. X., conjointement avec Y. et deux autres collaborateurs, représentent au contraire l’actionnariat de B. SA. De quelle manière les valeurs patrimoniales de l’exploitation doivent-elles être évaluées et indemnisées dans un tel cas?

En ce qui concerne les postes actifs figurant dans l’inventaire, la reprise aux valeurs vénales s’impose, parce qu’A. SA, respectivement, de façon indirecte, X. en tant qu’actionnaire unique d’A. SA sont ainsi indemnisés équitablement pour le débit de patrimoine et que le fisc taxe de toute manière – également dans le cas d’une valeur minorée – la différence par rapport à la valeur vénale (réserves latentes) auprès d’A. SA.

Mais qu’en est-il des valeurs patrimoniales qui ne figurent pas au bilan, telles que par exemple la clientèle ou les droits de propriété immatérielle (entre autres, propres marques, brevets)? Celles-ci représentent souvent un élément essentiel de la valeur de l’exploitation et doivent donc être prises en considération, conjointement, lors de la fixation de l’indemnité globale. Peuvent-elles, en tout état de cause, faire l’objet d’un transfert de patrimoine?

Il faut relever d’abord que tous les objets de l’actif immobilisé de l’exploitation sont susceptibles d’être transférés; cela inclut non seulement les choses corporelles, mais aussi les biens immatériels, tels que par exemple les marques, et ce indépendamment de ce que ces valeurs patrimoniales figurent au bilan ou non.²²

Pour ce qui est de l’établissement du bilan, il convient de connaître la distinction entre acquisition dérivée et acquisition originaire. Si la marque a été acquise par un tiers à des conditions de marché, on parle d’acquisition dérivée. La valeur patrimoniale a déjà réussi un test du marché, raison pour laquelle les prescriptions relatives à l’établissement du bilan sont moins sévères que dans le cas de l’acquisition originaire. Celle-ci se présente lorsque la marque a été créée soi-même. Sous ce rapport, il existe une plus grande incertitude sur la valeur en termes de gestion d’entreprise; il en découle des règles d’évaluation plus strictes, pour que le risque de la distribution de bénéfices non encore réalisés ou la non-reconnaissance d’un surendettement ne se concrétise pas. Pour des raisons de prudence, il est dès lors possible de renoncer entièrement à l’établissement d’un bilan en relation avec les marques originaires.²³

En référence à notre exemple, cela signifie que la marque «eDesign» n’a pas été portée au bilan vu qu’A. SA l’a créée elle-même et l’a fait inscrire. Les deux parties sont cependant d’accord sur le maintien de sa valeur, et veulent en tenir compte dans l’indemnité globale. Il en va de même de la clientèle fidèle d’A. SA, respectivement du domaine commercial «eDesign». Toutefois, il ne s’agit, à ce propos, ni d’un droit de propriété immatérielle, ni d’une valeur patrimoniale immatérielle²⁴, mais de «goodwill». Pour l’exploitation «eDesign», celui-ci consiste en la différence entre la valeur vénale des divers actifs et passifs portés au bilan et la somme de l’indemnité globale plus élevée (l’arrière-plan afférent est l’hypothèse de l’acquéreur selon laquelle les actifs nets repris permettront, à l’avenir, de générer des produits en excédent). Tandis qu’A. SA a créé ce goodwill de ses propres mains (acquisition originaire) et ne le porte donc pas au bilan en raison du principe de réalisation, il représente, pour B. SA, un goodwill dérivé, lequel peut, en principe²⁵, être porté au bilan et défalqué, avec effet au plan fiscal, en liaison avec le paquet d’actifs et de passifs.

L’évaluation de l’exploitation (goodwill inclus) peut avoir lieu, pour l’exploitation «eDesign», suivant la méthode DCF («Discounted Cash Flow»). D’un point de vue fiscal, il convient d’observer, entre autres, qu’une valeur élevée déclenche, auprès d’A. SA, des répercussions additionnelles afférentes²⁶, alors qu’une valeur trop modique peut avoir pour conséquence – outre le désenrichissement d’A. SA – qu’une distribution de bénéfices, respectivement une attribution d’avantages occulte sera constatée dans le rapport avec B. SA, respectivement X. Dès qu’un accord sur l’indemnité globale se présente, il est recommandé, sur cet arrière-plan, de requérir un «ruling fiscal» auprès de l’office d’impôt (d’une part pour les personnes morales et, d’autre part, pour les personnes physiques), afin que l’appréciation fiscale concernant les impôts sur les bénéfices au niveau des sociétés (A. SA et B. SA) et les impôts sur le revenu au niveau des personnes physiques (X., Y. et les deux autres participants) soit concertée.

Habituellement, il est fait usage, lors de transferts de patrimoine, d’une clôture de comptes de la société transférante comme base pour l’inventaire, dans lequel sont identifiés tous les actifs et passifs, objets du transfert. Vu que la plupart des exercices commerciaux prennent fin au 31 décembre ou au 30 juin et que par conséquent la clôture annuelle ordinaire est établie pour ces dates, les valeurs patrimoniales se rapportent, selon l’inventaire, à ce bilan écoulé au jour de référence. Dans ce contexte, les parties parlent volontiers d’un «transfert de patrimoine rétroactif». A ce propos, il ne faut pas omettre que les valeurs patrimoniales ne sont pas effectivement transférées en propriété, rétroactivement au jour de référence pertinent. En effet, au plan du droit civil, l’acquisition de la propriété est en principe à la traîne de l’acte générateur d’obligation (contrat; en l’espèce, le contrat de transfert de patrimoine), respectivement tributaire du passage de la possession et / ou de l’inscription au registre dans le cas d’immeubles (au registre foncier, respectivement au registre du commerce, par exemple pour les transferts de patrimoine).²⁷ Pour le transfert de patrimoine, l’art. 73 al. 2 LFus statue que celui-ci ne déploie ses effets en droit que dès son inscription au registre du commerce et que les actifs et les passifs sont transférés à cette date. Une rétroactivité n’intervient que dans la mesure où des inscriptions au registre du commerce déploient leurs effets juridiques avec l’approbation par l’Office fédéral du registre du commerce rétroactivement à la date de l’inscription au registre journalier.²⁸

Par contre, ce que les parties entendent par «transfert de patrimoine rétroactif» est que les actes de la société transférante se rapportant à l’exploitation sont considérés, dès cette date, comme étant entrepris pour le compte de la société reprenante.²⁹ De même, le passage des profits et risques est fréquemment convenu au jour de référence écoulé. Enfin, le fait de se rapporter à un jour de référence du bilan a souvent aussi lieu pour des motifs de nature comptable et fiscale. D’une part, les parties envisagent ainsi de ne pas devoir procéder à une clôture intermédiaire. D’autre part, il ne faudrait pas devoir délimiter, au plan fiscal, les actes juridiques de l’entreprise encore jusqu’à la signature du contrat de transfert de patrimoine. Les autorités fiscales accordent généralement une telle «rétroactivité», à condition que le jour de référence du bilan pour l’inventaire lors de la réquisition du transfert de patrimoine ne remonte pas à plus de six mois.³⁰

La forme transactionnelle du transfert de patrimoine selon la loi sur la fusion ne comporte, en comparaison, que peu de formalités et s’épuise, dans une large mesure, en un contrat assorti d’un inventaire et d’une liste des rapports de travail. Néanmoins, les parties seraient bien avisées d’avoir à l’esprit les aspects spécifiques mentionnés du transfert de patrimoine. Ainsi, il s’impose, d’une part, de prévoir un aménagement fiscalement optimal de la transaction et de solliciter, au besoin, un préavis («ruling fiscal») auprès des autorités fiscales. De plus, une sensibilisation pour la question du transfert de rapports contractuels entiers est profitable, afin qu’il ne survienne aucun désaccord avec le cocontractant afférent. En fin de compte, le contrat de transfert de patrimoine devrait stipuler sans équivoque quels effets possibles doivent déjà intervenir à la date de référence écoulée de l’inventaire.