Le mandat pour cause d’inaptitude selon le nouveau droit de protection de l’adulte: Un aperçu et quelques réflexions

Le mandat pour cause d’inaptitude permet à une personne¹ non interdite, c’est-à-dire majeure et capable de discernement, de régler de manière juridiquement valable, pour le cas où elle perdrait sa capacité de discernement, diverses affaires personnelles, en particulier l’assistance personnelle, la gestion du patrimoine ainsi que sa représentation dans les rapports juridiques avec des tiers. Il s’agit d’une forme d’auto-prévoyance autonome étant donné que le mandat pour cause d’inaptitude permet à une personne ayant l’exercice de ses droits civils de donner elle-même² à une autre personne³ le mandat, respectivement la procuration, d’agir au cas où elle perdrait la capacité de discernement et ceci sans qu’une autorité étatique ne participe à cette décision.

Les art. 360 – 369 CC régissent l’instrument du mandat pour cause d’inaptitude. Selon l’art. 360 al. 1 CC, toute personne ayant l’exercice des droits civils peut charger une personne physique ou morale de lui fournir une assistance personnelle, de gérer son patrimoine ou de la représenter dans les rapports juridiques avec les tiers. Le mandant doit préciser dans le mandat pour cause d’inaptitude quelles sont les tâches que le mandataire doit exécuter. De plus, il peut donner au mandataire des instructions relatives à l’exécution de ses tâches.⁴

En ce qui concerne les exigences formelles, la constitution d’un mandat pour cause d’inaptitude se fait de manière analogue à celle du testament: selon l’art. 361 al. 2 CC, le mandat pour cause d’inaptitude doit être rédigé en la forme olographe, c’est-à-dire écrit à la main du début à la fin, daté et signé ou alors il peut être constitué en la forme authentique.⁵ Le respect de ces exigences formelles est la condition de la validité du mandat pour cause d’inaptitude.⁶

Comme dans le cas d’un testament, un mandat pour cause d’inaptitude peut être révoqué en tout temps (respectivement aussi longtemps que l’inaptitude n’est pas réalisée⁷) par le mandant en l’une des formes prescrites pour la constitution, c’est-à-dire en la forme olographe⁸ ou en la forme authentique⁹. Le mandat pour cause d’inaptitude peut également être révoqué par destruction de l’acte.¹⁰ En complément à ces possibilités de révocation, il faut souligner que si un nouveau mandat pour cause d’inaptitude est constitué, il convient de considérer l’ancien mandat pour cause d’inaptitude comme révoqué à moins que le nouveau mandat pour cause d’inaptitude constitue sans aucun doute un complément au mandat pour cause d’inaptitude déjà existant.¹¹

Il faut relever que le droit de révocation est un droit subjectif rattaché à la personne. Par conséquent, le mandat pour cause d’inaptitude ne peut être révoqué que par le mandant et il n’est pas possible de renoncer à ce droit de révocation.

Afin qu’il soit possible de constater, lorsque intervient l’inaptitude, si la personne concernée a constitué un mandat pour cause d’inaptitude, le mandant peut demander à l’office de l’état civil d’inscrire la constitution et le lieu de dépôt du mandat dans une banque de données centrale.¹²

Le mandat pour cause d’inaptitude ne déploie ses effets que lorsqu’intervient l’inaptitude. Dans un tel cas, l’autorité de protection de l’adulte compétente doit examiner si le mandat pour cause d’inaptitude a été constitué valablement, si les conditions de sa validité ont été respectées, si le mandataire est en mesure d’exécuter les tâches qui lui sont confiées par le mandat et s’il convient éventuellement de prendre d’autres mesures relatives à la protection de l’adulte.¹³ Finalement, la validité d’un mandat pour cause d’inaptitude valable nécessite également l’approbation du mandataire.¹⁴ Il n’existe cependant aucune obligation d’accepter un mandat pour cause d’inaptitude. Pour le cas où le mandataire déclinerait le mandat, le mandant peut également prévoir une solution de remplacement et nommer une autre personne en tant que «mandataire de remplacement». Ce mandataire de remplacement intervient également si le premier mandataire résilie le mandat ou ne convient pas à l’exécution du mandat.¹⁵

La loi prévoit par ailleurs que le mandataire nommé par le mandat pour cause d’inaptitude peut demander l’autorité de protection de l’adulte d’interpréter le mandat pour cause d’inaptitude et de le compléter dans certains points annexes.¹⁶

Les principaux éléments de cette nouvelle institution découlent de la loi. Cette dernière, cependant, ne dit rien du contenu possible du mandat pour cause d’inaptitude. Ce dernier peut et doit être fixé de manière individuelle.

Comme nous l’avons déjà mentionné ci-dessus, l’acte de constitution du mandat pour cause d’inaptitude doit être rédigé de manière analogue à celle du testament. Par conséquent, il convient de partir de l’hypothèse qu’à l’avenir, les problèmes qui apparaîtront en lien avec le mandat pour cause d’inaptitude seront similaires à ceux liés aux testaments. C’est la raison pour laquelle on peut admettre que la jurisprudence future s’orientera aux solutions trouvées pour des problèmes analogues en lien avec les testaments.

Le Tribunal fédéral s’est exprimé, ces dernières décennies, à plusieurs reprises au sujet de testaments dont la forme n’était pas valable, c’est-à-dire des testaments qui, par exemple, n’étaient pas datés, pas signés ou n’avaient pas été rédigés sous forme olographe.¹⁷ Des constellations similaires apparaîtront sans doute également en lien avec le mandat pour cause d’inaptitude et comme dans le cas des testaments, il ne sera plus possible de demander à l’auteur (entre-temps frappé d’incapacité de discernement) de corriger d’éventuels vices de forme lorsque intervient l’inaptitude: dans le cas du testament, l’auteur n’est plus vivant au moment où le problème se pose alors que dans le cas du mandat pour cause d’inaptitude, l’auteur est incapable de discernement et ne peut donc plus ni compléter, ni corriger valablement le mandat pour cause d’inaptitude.

La pratique a montré que dans le cas des testaments, il peut arriver qu’il faille débattre de la question de l’existence ou du défaut de l’aptitude à exercer ses droits¹⁸ au moment de la constitution. De tels litiges apparaissent souvent lorsque le testateur a par exemple rédigé un nouveau testament alors qu’il était déjà très âgé. Dans de tels cas, le sujet du procès est alors la question de savoir si l’auteur, au moment où il a rédigé son testament, était (encore) capable de discernement et donc capable d’exercer ses droits ou non.¹⁹ En ce qui concerne le mandat pour cause d’inaptitude, des problèmes similaires pourraient également apparaître si le mandat a été constitué en prévision d’une éventuelle «prochaine incapacité de discernement».

Dans le cas des testaments, la pratique est en outre souvent confrontée à la constellation selon laquelle l’on trouve un testament confiée à l’autorité compétente alors que l’on découvre soudain, dans le cadre de la dévolution, l’existence d’une version plus récente du testament qui comporte des dispositions qui contredisent celles du premier testament. Des cas analogues apparaîtront également dans le cas du mandat pour cause d’inaptitude et pourront déboucher sur des litiges juridiques, par exemple entre différents mandataires qui ont été nommés par des mandats pour cause d’inaptitude contradictoires.

Afin de prévenir d’éventuels problèmes et litiges ultérieurs en matière de vices de forme, d’inaptitude prétendue ou de mandats pour cause d’inaptitude contradictoires, il est recommandé d’opter pour la forme authentique. Dans le cadre de la procédure de constitution du mandat pour cause d’inaptitude sous forme authentique, le notaire examinera également les exigences formelles du mandat et constatera que le mandant a bien la capacité d’agir. De plus, la procédure authentique permet un enregistrement aussi clair, aussi complet et aussi libre de contradictions que possible de la volonté du mandant ainsi qu’un contrôle préventif du contenu du mandat pour cause d’inaptitude en ce qui concerne des dispositions éventuelles nulles ou incompréhensibles.

La constitution d’un mandat pour cause d’inaptitude sous forme authentique permet de lever d’éventuels doutes quant à sa validité et quant au contenu de ses dispositions. Il est finalement recommandé de faire également usage de la possibilité de faire inscrire la constitution du mandat dans la banque de données centrale afin de garantir que lorsque intervient l’inaptitude, l’autorité de protection de l’adulte compétente ait connaissance de l’existence d’un mandat pour cause d’inaptitude.

La loi ne définit pas le contenu du mandat pour cause d’inaptitude de manière détaillée. Elle précise tout de même qu’il convient de décrire les tâches du mandataire et que des directives peuvent être données pour l’exécution de ces tâches.²⁰ De plus, la loi comporte la restriction selon laquelle le mandat pour cause d’inaptitude doit se référer à une assistance personnelle et / ou la gestion du patrimoine et / ou la représentation dans les rapports juridiques avec les tiers.²¹ Si le mandat pour cause d’inaptitude comprend les trois éléments susmentionnés, l’on est en présence d’un mandat pour cause d’inaptitude complet. C’est aussi l’hypothèse sur laquelle on se base si le mandant ne précise pas l’étendue des tâches dont est chargé le mandataire.²² Un mandat pour cause d’inaptitude est incomplet si ce dernier se limite à la gestion du patrimoine et à l’assistance personnelle et / ou à la représentation dans les rapports juridiques avec les tiers.

Le mandat pour cause d’inaptitude présente des parallèles évidents avec le contrat de mandat du Code des obligations²³ et la loi se réfère à plusieurs reprises dans les dispositions légales relatives au mandat pour cause d’inaptitude aux dispositions du contrat de mandat.²⁴ On peut donc également partir de l’hypothèse (comme en ce qui concerne la proximité existant entre le mandat pour cause d’inaptitude et le testament) que la doctrine et la jurisprudence relatives au contrat de mandat seront mises à profit pour interpréter et combler d’éventuelles lacunes en relation avec les dispositions légales relatives au mandat pour cause d’inaptitude. Quoi qu’il en soit, l’acceptation par le mandataire du mandat pour cause d’inaptitude crée un «lien juridique similaire à un contrat».²⁵

Toutes les prestations de services possibles qu’un mandataire peut être appelé à fournir peuvent faire l’objet d’un mandat «normal» selon les art. 398 ss CO du droit des obligations. Le mandataire est tenu d’agir (et non pas de produire un résultat). Au niveau du contenu et dans le cadre des limites légales²⁶, toute action, toute omission ou toute tolérance peut entrer en ligne de compte en tant que mandat respectivement en tant directive.

Conformément à la nature du mandat pour cause d’inaptitude, l’assistance en faveur du mandant (aux niveaux santé, social et matériel) et la représentation du mandant se trouvent au premier plan dans tous les domaines de la vie, en particulier également dans les affaires juridiques. Le mandat pour cause d’inaptitude comporte dès lors deux composantes: il sert d’une part à défendre les intérêts du mandant et il peut également servir de procuration générale (par exemple dans le cas du mandat pour cause d’inaptitude complet).

Dans son mandat pour cause d’inaptitude, le mandant définit les tâches devant être transmises au mandataire en cas d’incapacité de discernement et il peut donner des directives relatives à l’exécution de ces tâches.²⁷ Considérant les questions relatives à la validité des mandats et des directives dans le cadre d’un mandat pour cause d’inaptitude, il convient de tenir compte, sur la base de la proximité avec le droit successoral, de la jurisprudence, de la pratique et de la doctrine se référant à l’art. 482 al. 2 en lien avec 519 al. 1 cif. 3 CC (restrictions et conditions dans le droit succes­soral).

Le mandat pour cause d’inaptitude charge le mandataire de régler les affaires du mandant lorsque ce dernier perd sa capacité de discernement. On peut par exemple imaginer que l’édiction de conditions, respectivement d’instructions dans le mandat pour cause d’inaptitude, par exemple l’instruction de garantir que le mandat prenne des mesures permettant à la personne ayant perdu la capacité de discernement de continuer à habiter dans ses propres murs, en fonction des possibilités et malgré le fait qu’elle ait besoin de soins ou par exemple l’instruction selon laquelle des mesures doivent être prises pour continuer à garantir la participation à la vie sociale. Il est également possible de définir quelles mesures médicales doivent être prises ou non. Il est également possible de régler la représentation devant des autorités et des tribunaux.

Le mandat pour cause d’inaptitude peut également régler des aspects relatifs au monde des affaires. Le mandant propriétaire d’actions d’une SA peut ainsi édicter des instructions relatives à l’exercice de droits de vote. Cela peut par exemple jouer un rôle si le mandant prévoit, en cas d’incapacité de discernement, de prendre les mesures nécessaires à permettre l’exploitation d’une entreprise. Il peut également donner ainsi des instructions relatives aux personnes à élire au conseil d’administration de sa société anonyme. Par conséquent, l’instrument du mandat pour cause d’inaptitude peut également servir à définir un «scénario d’urgence» dans une entreprise.

Même dans le cas d’un mandat pour cause d’inaptitude complet, il existe une restriction légale de la représentation prévoyant que certains droits ne peuvent être exercés par un représentant. Il s’agit en particulier des droits subjectifs liés à la personne. En raison de l’impossibilité de représenter ces droits, le mandataire ne pourra donc les exercer. Par conséquent, le mandat pour cause d’inaptitude ne pourra par exemple pas prévoir la représentation pour mariage. Le mandataire ne pourra pas non plus établir de testament en tant que représentant du mandant incapable de discernement.

La gestion du patrimoine est un autre domaine à définir. A ce propos, il convient de souligner qu’avec l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la protection de l’adulte, l’ordonnance sur la gestion du patrimoine dans le cadre d’une curatelle ou d’une tutelle (OGPCT) est également entrée en vigueur. Cette ordonnance remplace finalement les directives utilisées dans la pratique pour le placement de patrimoines soumis à tutelle.

Conformément à son art. 1, l’OGPCT régit le placement et la conservation d’éléments du patrimoine dans le cadre d’une curatelle (qui comprend les autorisations relatives à la gestion du patrimoine) ou d’une tutelle. Ces dispositions indiquent que l’OGPCT ne s’applique pas aux personnes chargées de la gestion d’un patrimoine sur la base d’un mandat pour cause d’inaptitude. La question reste donc ouverte de savoir si, dans ce cas – si aucune autre directive contraire n’a été donnée dans le mandat pour cause d’inaptitude – il convient d’appliquer les dispositions de l’OGPCT par analogie ou si d’autres prescriptions s’appliquent et, dans l’affirmative, quelles sont ces autres prescriptions légales. On peut se demander quelle stratégie de placement le mandataire doit poursuivre: une stratégie comportant des risques (qui aurait par exemple été «prescrite») ou faut-il désormais poursuivre une stratégie plus conservatrice? En principe, il faut sans doute que la stratégie comportant des risques s’oriente aux intérêts du mandant. Elle doit donc être orientée à long terme de manière à garantir que la personne concernée puisse en tout temps gagner sa vie et disposer d’une fortune suffisante (pour autant qu’une telle fortune ait existé au moment où la personne a perdu sa capacité de discernement) afin de financer ses traitements médicaux et ses soins. Par conséquent, la stratégie de placement à choisir doit viser la conservation de la substance. En présence d’une importante fortune, il est aussi permis de prendre certains risques.

Sans réponse également la question de savoir ce qu’il advient si la personne concernée, avant de perdre sa capacité de discernement, conclut un contrat de gestion de fortune avec un gestionnaire de fortune. Convient-il, dans ce cas, de poursuivre la stratégie choisie ou non? A notre avis, il convient ici de décider qu’une stratégie appliquée jusqu’à présent et intégrant des risques doit être abandonnée.

Le mandat pour cause d’inaptitude peut prévoir que le mandataire bénéficie d’une indemnisation pour son activité dans le cadre de l’exécution du mandat²⁸ et, dans le cas ou une telle indemnisation est prévue, fixer le montant de cette indemnisation.²⁹ Si le mandat pour cause d’inaptitude ne contient aucune disposition relative à une indemnisation, il convient de déterminer, par interprétation, si le mandant voulait constituer un mandat pour cause d’inaptitude gratuit. Il n’est pas possible de violer cette «directive». Si, par contre, l’on peut partir de l’hypothèse que le règlement de l’indemnisation a simplement été «oublié», l’autorité de protection de l’adulte devra fixer une indemnisation adéquate pour autant qu’une telle indemnisation semble justifiée, compte tenu de l’ampleur des tâches à exécuter ou si les prestations prévues par le mandat ne sont en général fournies que contre paiement.³⁰

Les frais feront par exemple également l’objet d’une indemnisation s’il s’agit d’un mandat pour cause d’inaptitude gratuit. Aussi bien les frais qu’une éventuelle indemnisation seront logiquement à la charge du mandant.³¹

C’est au mandataire de décider, au moment où les mesures personnelles anticipées vont commencer à s’appliquer, s’il désire accepter le mandat.³² En fonction de la situation, il y a une grande probabilité qu’avec un mandat pour cause d’inaptitude gratuit, le mandataire refusera de se charger des affaires qui lui sont confiées, par exemple parce que l’on s’attend à une grande quantité de travail ou parce qu’il s’agit, pour le mandataire, d’une personne morale, par exemple une société de gestion de fortunes qui devrait être chargée de la gestion du patrimoine. Afin d’écarter le danger d’un refus du mandat, il convient, selon les circonstances, de conseiller le mandant à intégrer expressément des indications relatives à l’indemnisation et à son ampleur.

Un conflit d’intérêts peut survenir entre les intérêts du mandant et ceux du mandataire. Conformément aux dispositions légales, les pouvoirs du mandataire prennent fin en cas de conflit d’intérêts entre le mandant et le mandataire.³³ Dans un tel cas, le mandataire doit immédiatement informer l’autorité de protection de l’adulte.³⁴ Si le mandataire n’informe pas l’autorité et s’il agit bien qu’il soit conscient de l’existence du conflit d’intérêts, il est responsable d’un dommage éventuel découlant de ces intérêts contradictoires. La responsabilité de la personne chargée du mandat pour cause d’inaptitude se réfère à l’art. 456 CC, conformément aux dispositions relatives au mandat dans le droit des obligations.

Il convient toutefois de tenir compte du fait qu’une information de l’autorité de protection de l’adulte relative à un conflit d’intérêts ne sera nécessaire que si un tel conflit d’intérêts n’a pas consciemment été pris en compte par le mandant.³⁵

On peut constater en résumé que le mandat pour cause d’inaptitude est un important nouvel outil permettant de prendre des mesures personnelles anticipées. On peut s’attendre à ce que cet instrument prenne de plus en plus d’importance pratique à l’avenir – compte tenu des modifications démographiques dans la société – et appartiendra bientôt aux mesures standard à prendre en prévision de la vieillesse (outre les mesures financières nécessaires et les dispositions relatives au droit des successions). De manière générale, on s’attend à ce que la plus grande partie des mandats pour cause d’inaptitude soient rédigés juste avant la perte de la capacité de discernement. Afin d’être en mesure de dispenser des conseils adéquats dans le cadre de mandats fiduciaires, il convient cependant de recommander aux clients de réfléchir suffisamment tôt au mandat pour cause d’inaptitude afin d’exclure d’éventuels risques relatifs à une éventuelle invalidité du mandat pour cause d’inaptitude.