Eclairage de droit du travail: Droit du travail – questions d’actualité concernant la durée du travail

Le travailleur répond à son obligation de travailler non pas en livrant un résultat par son travail, mais en accomplissant une prestation de travail horaire, c.-à-d. en effectuant une durée de travail. La notion de durée du travail n’est définie ni par le code des obligations (CO), ni par la loi sur le travail (LTr). L’art. 13 al. 1 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (OLT 1) donne, en revanche, une description de cette notion. Est ainsi réputée durée du travail au sens de la loi «le temps pendant lequel le travailleur doit se tenir à la disposition de l’employeur». La maigre doctrine consacrée à la notion de durée du travail en a conclu qu’était dans un premier temps considéré comme durée du travail le temps durant lequel un travailleur est placé sous le pouvoir d’instruction de l’employeur, autrement dit le temps durant lequel il se «tient à la disposition de l’employeur» au sens strict.¹ La formulation selon laquelle le travailleur «se tient à la disposition de l’employeur» doit cependant être interprétée dans un sens plus global que l’assujettissement direct aux instructions: tout laps de temps que le travailleur passe dans l’intérêt prépondérant de l’employeur conformément à la volonté de ce dernier² rentre dans la durée du travail, car il se met lui-même et son temps à la disposition économique de l’employeur.³ Ainsi, le temps que le travailleur passe p.ex. chez lui selon la volonté et dans l’intérêt prépondérant de l’employeur, mais en dehors de son pouvoir d’instruction direct constitue également une durée du travail. L’art. 13 OLT 1 cité exprime déjà que la durée du travail n’est pas une variable déterminée par la localisation ou les moyens d’exploitation utilisés et ne peut pas être définie comme une durée passée dans l’entreprise ou en utilisant les moyens d’exploitation de l’employeur. La fourniture de la durée du travail ne suppose pas non plus d’activité, si le travailleur se tient par exemple à la disposition de l’employeur dans le cadre d’un service de garde ou par une présence inactive dans l’entreprise (p.ex. garde de nuit à l’hôpital).⁴

Tout laps de temps passé dans l’intérêt partiel de l’employeur ne constitue pas pour autant une durée de travail, il faut que ce temps soit passé dans l’intérêt prépondérant de l’employeur pour être considéré comme durée du travail. La seule disponibilité sur appel, où le temps peut être mis à profit à des fins privées, ne représente pas un temps passé dans l’intérêt prépondérant de l’employeur et ne constitue donc pas une durée de travail, au moins au sens du droit public.^{5, 6}

La qualification de durée du travail au sens de la loi sur le travail n’a dans un premier temps qu’une signification en droit public, quand il s’agit p.ex. de contrôler le respect des dispositions relatives à la durée maximale du travail. Ce seraient avant tout les rapports de droit ­privé, notamment le contrat de travail, une éventuelle convention collective de travail et les art. 319 ss et 322 ss CO qui permettraient de savoir si un salaire est dû à ce titre.⁷ Il est à souligner que le fait qu’une activité soit considérée comme durée du travail au sens de la loi sur le travail ne signifie pas pour autant qu’un salaire soit dû pour cette activité. Cette question financière ­dépend essentiellement de la réglementation définie par le contrat de travail. Le service de piquet en est un bon exemple: la loi sur le travail contient différentes dispositions à ce ­sujet, qui règlent notamment la fréquence des interventions et leur prise en compte dans la durée du travail.⁸ La loi sur le travail laisse aux accords entre les parties dans le contrat de travail ou dans la convention collective de travail le soin de déterminer si et dans quelle mesure un salaire est toutefois dû pour le service de piquet.⁹

Le chemin du travail ne relève pas de la durée du travail.¹⁰ Si le travailleur est, en revanche, affecté à un autre lieu de travail que celui défini dans le contrat, la prolongation du chemin du travail qui en résulte constitue une durée du travail.¹¹ Un accord contractuel selon lequel le lieu de travail doit toujours se situer là où l’intervention doit être réalisée chez le client a été qualifié par le Tribunal du travail de Zurich de contournement de l’art. 13 OLT 1, car il aurait pour conséquence de répercuter sur le travailleur la totalité des temps de déplacement en tant que chemin du travail ne devant pas être indemnisé.¹² Le fait pour un travailleur de prendre en charge son collègue de travail en un lieu de rendez-vous avec son véhicule privé pour le conduire sur le lieu d’intervention constituait également une durée du travail.¹³ De même, un temps de trajet de 100 minutes du lieu de rassemblement à Schlieren ou Zürich-Altstetten pour se rendre sur un chantier à Rheinfelden et retour a également été qualifié de durée du travail, une valeur de base de 30 minutes définie par la convention collective de travail devant être déduite.¹⁴ Deux autres exceptions légales s’appliquent pour le service de ­piquet et les mères allaitantes: si le piquet est accompli en dehors de l’entreprise, le temps de trajet est également considéré comme durée du travail dans le cas d’une intervention effective (art. 15 al. 2 OLT 1). Conformément à l’art. 60 al. 2 let. b OLT 1, on considère comme durée du travail, au cours de la première année de la vie de l’enfant, la moitié du temps consacré à l’allaitement lorsque la travailleuse quitte son lieu de travail pour allaiter et donc généralement aussi une partie du trajet.

Le voyage d’affaires¹⁵ constitue également une durée du travail, les temps laissés à la libre disposition du travailleur devant être déduits.¹⁶ Ainsi, le temps passé dans un train et dans un avion pour rejoindre des clients devait être ­indemnisé comme durée du travail selon un récent jugement du Tribunal du travail de ­Zurich.¹⁷ A l’inverse, le même tribunal a décidé que les temps d’attente habituels d’une à plusieurs heures d’un chauffeur de car entre deux trajets ne devaient être indemnisés ni comme durée du travail, ni comme temps de présence.¹⁸ Le temps de trajet d’un installateur qui circulait sur pratiquement tout le territoire suisse avec sa voiture de fonction pour exécuter des missions représentait en revanche une durée du travail.¹⁹ Ont un caractère contraignant, au moins en droit privé, et sont aussi souvent utiles les accords contractuels dans le contrat de travail ou dans un règlement sur la durée du travail, qui définissent les modalités de prise en compte des voyages d’affaires dans la durée du travail.²⁰

Pour le droit de la protection du travail, le SECO plaide en faveur du fait que la réglementation de la durée du travail de l’art. 13 al. 2 OLT 1 ne s’applique pas aux voyages à l’étranger. Une application par analogie de la loi sur le travail et une réglementation contractuelle des détails sont toutefois recommandées pour les relations transfrontalières avec les pays voisins.²¹

Les formations complémentaires ordonnées par l’employeur ou prescrites par la loi pour la fonction exercée comptent également comme durée du travail;²² des divergences sont toutefois ­possibles en droit privé, notamment en ce qui concerne la question de la rémunération.

Il y a un service de piquet au sens légal, quand le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir, le cas échéant, pour remédier à des perturbations, porter secours en cas de situation d’urgence, effectuer des visites de contrôle ou faire face à d’autres situations particulières analogues.²³ Par cette connexion avec des situations particulières, le service de piquet se distingue de la disponibilité sur appel dans le cas d’un vrai travail sur appel.²⁴

Il n’y a que si le service de piquet est effectué dans l’entreprise que l’intégralité du temps mis à la disposition de l’employeur compte comme durée du travail (art. 15 al. 1 OLT 1). Si le service de piquet est en revanche effectué en dehors de l’entreprise, seules les interventions effectives (y compris les trajets pour se rendre sur le lieu de travail et en revenir) comptent comme durée du travail, selon l’art. 5 al. 2 OLT 1. Cette stricte distinction légale de l’art. 15 OLT 1 entre service de piquet dans et en dehors de l’entreprise a régulièrement donné lieu à des discussions, notamment dans le secteur de la santé. Ainsi, quand un médecin pouvait p.ex. accomplir le service de piquet en dehors de l’hôpital, mais devait se tenir à disposition dans l’hôpital dans un laps de temps très bref, p.ex. dans les 15 minutes suivant l’appel, ses possibilités ­d’organiser son temps libre étaient restreintes comme s’il avait dû accomplir le service de ­piquet dans l’hôpital.²⁵

Dans ce contexte, le Conseil fédéral a défini une solution spéciale pour les établissements hospitaliers et les cliniques dans un nouvel art. 8a entré en vigueur le 1^er janvier 2010 en relation avec l’art. 15 OLT 2: ainsi, le délai d’intervention entre la convocation et l’arrivée sur le lieu de travail doit, en principe, être d’une durée minimum de 30 minutes. Dans ce cas, on en reste à la réglementation de l’art. 15 al. 2 OLT 1 selon laquelle le service de piquet en tant que tel n’est pas considéré comme durée du travail et seules les interventions effectives (y compris le trajet) sont prises en compte comme durée du travail. Si, pour des raisons impérieuses, un temps ­d’intervention plus court est en revanche nécessaire, le travailleur qui effectue le service de piquet a désormais droit à une compensation en temps équivalant à 10 % de la durée de la période inactive du service de piquet, en vertu de l’art. 8a al. 2 OLT 2. Si des interventions effectives ont lieu durant un tel service, la durée du travail requise à cet effet (y compris le temps de trajet) est entièrement prise en compte et ajoutée à la compensation en temps. La situation juridique reste inchangée quand le service de piquet doit être accompli dans l’entreprise à cause d’un temps d’intervention bref: dans ce cas, la totalité du temps mis à disposition est considérée comme durée du travail.²⁶ L’art. 8a al. 4 OLT 2 limite pour finir le service de piquet au temps d’intervention réduit ou avec une ­obligation de présence dans l’entreprise à sept jours de piquet au maximum par travailleur sur une période de quatre semaines.

Il est une nouvelle fois à souligner que la réglementation spéciale de l’art. 8a OLT 2 ne s’applique qu’aux travailleurs des établissements hospitaliers et des cliniques²⁷ et que la réglementation du service de piquet dans le droit du travail ne compte, dans un premier temps, que dans le droit public. Cela signifie aussi que la question de la rémunération doit être strictement séparée de la prise en compte dans la durée du travail au sens de la loi sur le travail. Elle est en premier lieu soumise à la disposition de droit privé des partenaires contractants, dans la mesure où aucune réglementation de la convention collective de travail ne s’applique. Le service de piquet, même s’il est considéré comme durée du travail, peut donc être indemnisé à un taux réduit, voire être payé avec le salaire mensuel, dès lors que la convention collective de travail ou un accord entre les parties le prévoient.²⁸ Si une réglementation individuelle ou conventionnelle fait défaut, le service de piquet tout comme la disponibilité sur appel doivent être rémunérés dans le cas d’un vrai travail sur appel, bien qu’à un taux réduit.²⁹ Cette règle s’applique, que le service de piquet soit comptabilisé comme durée du travail au sens de la LTr ou non. Le caractère usuel (art. 322 al. 1 CO) est tout d’abord déterminant et, dans un deuxième temps, si aucun caractère usuel ne peut être constaté, la libre appréciation du juge.^{30, 31}

Un cas un peu particulier a été posé par une affaire sur laquelle le Tribunal du travail de ­Zurich a dû récemment statuer, où une travailleuse s’est vu confier la prise en charge d’une personne nécessitant des soins dans sa maison, où elle avait d’ailleurs une chambre. La soignante a fait valoir un temps de travail exor­bitant d’environ 112 heures par semaine, 50 heures seulement correspondant à l’activité professionnelle à proprement parler, tandis que le reste représentait un(e) «garde de nuit / temps de repos». Le Tribunal du travail a estimé que ce temps de piquet et de repos ne nécessitait pas d’indemnisation supplémentaire et que le contrat n’était pas non plus indécent, eu égard au salaire mensuel de 6380.20 francs plus 13^e mois de salaire.³²

A l’art. 15 al. 1 LTr, la loi sur le travail prescrit le droit à la pause suivant: un quart d’heure, si la journée de travail dure plus de cinq heures et demie, une demi-heure, si la journée de travail dure plus de sept heures et une heure, si la journée de travail dure plus de neuf heures. L’art. 18 OLT 1 précise cette réglementation légale minimale comme suit: les pauses peuvent être fixées uniformément ou différemment pour les travailleurs ou groupes de travailleurs. Les pauses interrompent le travail en son milieu. Une tranche de travail excédant 5 heures et demie avant ou après une pause donne droit à une pause supplémentaire, conformément à l’art. 15 LTr. Les pauses de plus d’une demi-heure peuvent être fractionnées. En cas d’horaire variable tel que l’horaire de travail mobile, la durée des pauses est déterminée sur la base de la durée moyenne du travail quotidien.

En règle générale, les pauses ne comptent pas comme travail. Il en va différemment lorsque le travailleur n’est pas autorisé à quitter sa place de travail (art. 15 al. 2 LTr).³³ Est réputé place de travail tout endroit où le travailleur doit se tenir pour effectuer le travail qui lui est confié, que ce soit dans l’entreprise ou en dehors (art. 18 al. 5 OLT 1). L’obligation du travailleur de prendre ses pauses dans un local de pause spécialement conçu à cet effet ne s’oppose pas à la prise ordinaire de la pause qui ne compte pas comme travail. De même, il n’est pas ­nécessaire que le travailleur puisse quitter le bâtiment, car les temps de pause n’ont pas à concéder la même liberté d’organisation et de mouvement que le temps libre à proprement parler.³⁴ C’est pour cette raison qu’une caissière de l’Airport Casino Basel AG a fait valoir en vain des prétentions salariales, au motif qu’elle a dû passer ses pauses dans des locaux spécialement destinés à cet effet, raison pour laquelle elles devaient être considérées comme passées sur le lieu de travail et être indemnisées comme temps de travail.³⁵ Un portier de nuit d’un hôtel des Grisons qui devait prendre ses pauses dans l’hôtel n’a pas été mieux loti. Même le fait qu’il ait dû assurer sa joignabilité en cas d’urgence au moyen d’un bipeur n’a rien changé pour le Tribunal cantonal des Grisons, qui s’est fondé sur une prise de pause ordinaire, ne comptant pas comme travail et ne devant donc pas être payée.³⁶

La loi sur le travail fonde la durée maximale du travail sur une perspective hebdomadaire. L’art. 9 LTr dispose ainsi que la durée maximale de la semaine de travail est de 45 ou 50 heures, selon la branche ou la fonction. La fixation d’une durée maximale de la journée de travail ne ­figure ni dans la loi sur le travail ni dans ses ordonnances. Mais ce n’est qu’à première vue. Si l’on approfondit la question, on constate qu’il suffit de jongler un peu avec les textes de loi pour déduire une durée maximale de la journée de travail de la loi sur le travail. L’art. 10 al. 3 LTr, qui dispose que le travail de jour et du soir de chaque travailleur doit être compris dans un espace de quatorze heures, pauses et heures de travail supplémentaire incluses, sert de point de départ. Ces quatorze heures fixent donc un premier cadre légal. Il faut à présent en déduire les pauses prescrites par la loi pour s’approcher de la durée maximale effective de la journée de travail. Jusqu’ici, on peut parler d’une conception juridique incontestée.³⁷

La question de savoir comment calculer les pauses à déduire de la limite supérieure de 14 heures selon l’art. 10 al. 3 LTr est en revanche extrêmement controversée. Le calcul du SECO est le suivant: une heure doit être accordée dans un premier temps, si la journée de travail dure plus de neuf heures (art. 15 LTr). On obtient ainsi un résultat intermédiaire d’une durée du travail de13 heures (14 – 1). Pour la deuxième étape du calcul, le SECO se réfère à l’art. 18 OLT 1. Selon son alinéa 2, les pauses interrompent le travail en son milieu. Une tranche de travail excédant ­5 heures et demie avant ou après une pause donne droit à une pause supplémentaire d’un quart d’heure, conformément à l’art. 18 al. 2 OLT 1 en relation avec l’art. 15 LTr. Pour une durée de travail de 13 heures, cela signifie en moyenne, si la «grande» pause d’une heure se situe au milieu de la durée du travail, qu’il y a deux interventions partielles de 6 heures et demie, l’une avant et l’autre après la «grande» pause d’une heure. Par conséquent, une pause supplémentaire d’un quart d’heure doit être accordée pour chacune des deux interventions partielles, en plus de la «grande» pause.³⁸ Au final, cela débouche sur une durée nette maximale de la journée de travail de 12 heures et demie (14 – 1 – ¼ – ¼), autorisée par la loi sur le travail, selon le SECO.³⁹

Une autre méthode de calcul est toutefois diffusée également, grâce à laquelle le temps de travail journalier effectif passe de 12 heures et demie à 13 heures, grâce à la fixation ciblée des durées du travail. L’art. 10 al. 3 LTr qui limite le travail quotidien de jour et du soir à 14 heures sert une nouvelle fois de point de départ. En matière de pauses, cette variante de calcul se focalise sur les art. 15 al. 1 LTr et 18 al. 3 OLT 1. Cette dernière disposition permet de fractionner les pauses de plus d’une demi-heure. On en déduit que les deux exemples de durée du travail suivants devraient p.ex. être autorisés:

Variante 1

• Travail: 3 heures
• Pause: un quart d’heure
• Travail: 3 heures et demie
• Pause: une demi-heure
• Travail: 3 heures et demie
• Pause: un quart d’heure
• Travail: 3 heures

Total: 13 heures de travail, une heure de pause

ou

Variante 2

• Travail: 5 heures
• Pause: une demi-heure
• Travail: 3 heures
• Pause: une demi-heure
• Travail: 5 heures

Total: 13 heures de travail, une heure de pause

Cette deuxième variante de calcul a pour elle d’être rigoureusement conforme au texte de la loi et de l’ordonnance.⁴⁰ Le SECO objecte à cela qu’il ressort de l’art. 15 LTr que le législateur entendait sciemment introduire des pauses plus longues au fur et à mesure que la durée du travail quotidien augmentait. Ainsi, la pause minimale est-elle doublée dès 9 heures de travail (1 heure de pause) par rapport à celle dès 7 heures (une demi-heure).⁴¹ Le fait que cette volonté reconnaissable du législateur ne devrait plus jouer de rôle avec des durées de travail de 11, 12 voire 13 heures, autrement dit que le travailleur qui travaille 13 heures ne devrait pas avoir davantage de pauses que celui qui ne travaille que 9 heures,⁴² est en effet difficile à avaler. S’il était possible de prouver à un employeur qu’il a fixé la durée du travail de manière aussi atypique que dans les exemples précités sans que l’activité de l’entreprise ne le justifie le moins du monde, il n’y aurait qu’un pas à franchir pour lui reprocher un abus de droit. Il est par ailleurs à noter que cette diminution du temps de pause ne se traduit même pas par une économie de salaire pour l’employeur, puisque la pause ne constitue géné­ralement pas un temps de travail soumis à ­rémunération. Il n’est cependant nullement ­nécessaire de brandir la menace de l’abus de droit: l’art. 6 al. 2 LTr engage déjà l’employeur à définir la marche du travail de manière à préserver les travailleurs. Pour finir, la variante 2 entrerait également en conflit avec le principe de l’art. 18 al. 2 OLT 1, selon lequel les pauses interrompent le travail en son milieu. La question centrale est et reste cependant de savoir si le ratio auquel pensait le législateur suffit à taxer la deuxième variante de calcul qui respectait la loi et l’ordonnance à la lettre, au moins en termes de chiffres, de contraire au droit. Aucune décision à ce sujet n’est connue à ce jour et il faut donc toujours parler d’une situation juridique non clarifiée quant à savoir si la durée (nette) maximale admise pour la durée du travail est finalement de 12 heures et demie ou de 13 heures par jour.

L’art. 46 LTr et l’art. 73 OLT 1 obligent l’employeur à tenir à la disposition des autorités d’exécution et de surveillance les registres ou autres pièces contenant les informations nécessaires à l’exécution de la loi et de ses ordonnances. Ceci implique nécessairement l’obligation de l’employeur à recueillir et à documenter de telles données. Il n’est pas tenu de le faire personnellement. L’employeur peut également confier la documentation à des tiers, p.ex. à une administration du personnel interne ou, dès lors que la protection des données est assurée, à une administration du personnel externalisée.⁴³

Le travailleur peut participer à la collecte des données. C’est avant tout le cas avec les systèmes de temps de travail flexible, où le travailleur déclare lui-même le temps de travail (p.ex. dans des rapports de travail ou en se connectant à un système informatique).⁴⁴ De telles formes d’organisation du temps de travail qui laissent entièrement ou partiellement le soin aux travailleurs de déclarer les temps de travail et qui se basent sur des intervalles de temps qui s’écartent de la loi (p.ex. horaire variable, temps de travail mensuel normal, temps de travail annuel) ne déchargent cependant pas l’employeur de son obligation de contrôler au moins de manière aléatoire le respect des dispositions de la loi sur le travail concernant la durée maximale de la journée et de la semaine de travail.⁴⁵ L’employeur doit également contrôler de façon sporadique la plausibilité des documents de saisie du temps de travail disponibles (p.ex. rapports de travail des travailleurs) dans la perspective du respect des durées du travail et du repos.

L’obligation de documentation au sens de l’art. 46 LTr et de l’art. 73 al. 1 OLT 1 est à distinguer de cette obligation de contrôle. Selon la définition de l’art. 73 al. 1 OLT 1 qui ne laisse aucune place au doute, la documentation doit être complète et donc sans faille. Lors de l’introduction de nouveaux systèmes de temps de travail qui ont généralement recours au traitement électronique des données, il faut donc veiller à ce que des mesures techniques soient mises en œuvre pour que les informations correspondantes puissent être mises à disposition, conformément aux intervalles de temps de la durée de travail journalière et hebdomadaire déterminants selon la loi sur le travail.

Selon l’art. 73 al. 1 OLT 1, les registres et pièces comportent toutes les données nécessaires à l’exécution de la loi. L’accent est mis sur les informations sur l’organisation des durées du travail et du repos. Dans le détail, il s’agit d’informations sur: l’identité du travailleur, la nature de son activité, les dates du début et de la cessation de ses rapports de service, les durées (quotidienne et hebdomadaire) du travail effectivement fourni, travail compensatoire et travail supplémentaire inclus, ainsi que ses coordonnées temporelles, les jours de repos ou de repos compensatoire hebdomadaire accordés, pour autant qu’ils ne tombent pas régulièrement un dimanche, l’horaire et la durée des pauses d’une durée égale ou supérieure à une demi-heure, le déplacement, que pratique l’entreprise, des limites fixées pour le jour, la nuit et le dimanche aux art. 10, 16 et 18 LTr, les réglementations sur la compensation en temps prévue à l’art. 17b al. 2 et 3 LTr, les périodes de repos supplémentaire et suppléments de salaire prescrits par la LTr, les résultats de l’examen médical quant à l’aptitude ou à la non-aptitude en cas de travail de nuit ou en cas de maternité et la présence de raisons d’interdiction ­d’affectation ou les résultats des analyses de risques effectuées en cas de maternité, de même que les mesures prescrites qu’a appliquées l’entreprise.

La liste de l’art. 73 al. 1 OLT 1 qui vient d’être présentée fixe un standard minimal pour les informations à documenter. Elle n’est pas ­exhaustive, ce qui se déduit déjà du terme ­«notamment» à l’art. 73 al. 1 OLT 1. Par cette réglementation extrêmement rigide, l’autorité réglementaire s’écarterait toutefois de la réalité du droit dans les entreprises. Par exemple dans le secteur de la banque ou de l’assurance, où le «temps de travail basé sur la confiance» est très répandu et où l’on renonce souvent tota­lement ou en partie à la saisie et à la docu­mentation du temps. D’un autre côté, il est tout aussi évident qu’un minimum de contrôle est indispensable, si l’on prend au sérieux la protection de droit public des travailleurs.

Compte tenu de ce dilemme, il y avait tout lieu de saluer le projet pilote dans le secteur bancaire lancé il y a quelques années sous la houlette du SECO afin de trouver de nouvelles voies satisfaisant aux intérêts de part et d’autre, à savoir la proximité avec la pratique et la simplification administrative d’une part, un contrôle suffisant d’autre part. Dans le sillage du projet pilote «Temps de travail basé sur la confiance» du 21 décembre 2011,⁴⁶ le SECO a proposé de compléter l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (OLT 1) par un nouvel art. 73a. La proposition prévoyait que les employés possédant une grande liberté d’aménagement du contenu et de l’organisation de leur travail et du pouvoir de négociation vis-à-vis de leur employeur devraient avoir la possibilité de renoncer à l’enregistrement légal de la durée du travail. Le montant du salaire (dès 175'000 francs de revenu annuel) et l’inscription au registre du commerce ont été prévus en guise de critères objectifs. La renonciation à l’enregistrement du temps de travail aurait dû être convenue individuellement et par écrit avec les travailleurs qui entrent dans cette catégorie. Elle aurait été révocable chaque année.⁴⁷

Les avis des partenaires sociaux concernant ce projet ayant continué à diverger, le modèle a été rejeté en juillet 2013 et de nouvelles possibilités ont été examinées. Ces travaux ne devraient pas être bouclés avant 2015. D’ici là, la situation juridique avec son régime strict de la saisie et de la documentation du temps reste en principe inchangée. Le SECO a tout de même invité les inspections cantonales du travail à adapter leur pratique lors des contrôles de la durée du ­travail à partir du 1^er janvier 2014. La nouvelle directive prévoit pour les collaborateurs qui remplissent leur tâche avec beaucoup d’autonomie et qui gèrent leur temps de travail, qu’ils n’aient plus qu’à saisir leur durée du travail quotidienne et hebdomadaire. Une convention écrite entre l’employeur et le travailleur est requise à cet effet.⁴⁸ La directive du SECO a en quelque sorte créé une troisième catégorie «saisie du temps simplifiée» entre les deux pôles «saisie du temps complète» (majorité des employés) et «aucune saisie du temps» (p.ex. pour les cadres dirigeants selon l’art. 3 let. d LTr).

Plusieurs cas ont été rapportés ces derniers mois, où les inspecteurs du travail ont effectué des contrôles chez des employeurs éminents suite à une plainte des syndicats, par exemple dans les sociétés de médias Ringier et Tamedia et dans la filiale zurichoise de la banque d’investissement Goldman Sachs. Dans tous les cas, les critiques concernaient des cas de ­violation systématique de l’obligation de saisie et de documentation du temps de travail de l’art. 46 LTr et de l’art. 73 OLT 1.

Les infractions à l’art. 46 LTr, notamment l’omission de documentation des données ou le refus de remise aux autorités compétentes, ne sont pas punissables en tant que telles. Mais elles sont soumises à la contrainte administrative selon l’art. 51 et 52 LTr.⁴⁹ Celle-ci peut être associée à la menace d’une amende pour insoumission selon l’art. 292 CP,⁵⁰ une sanction pénale indirecte étant ainsi néanmoins possible.⁵¹ Les «délinquants primaires» qui ne respectent pas les consignes en matière de saisie et de documentation du temps de travail peuvent toutefois espérer dans un premier temps un avertissement au sens de l’art. 51 al. 1 LTr, avant que l’inspecteur du travail n’engage des mesures administratives formelles, voire une dénonciation pénale. Il n’y a cependant pas à proprement parler de droit à bénéficier d’un tel «carton jaune».

Récemment encore, les suites juridiques de l’omission par l’employeur de la saisie et de la documentation du temps de travail dans le processus d’heures supplémentaires ou de travail supplémentaire étaient controversées. Après différents jugements, les employeurs devaient s’attendre à ce que les tribunaux acceptent l’inversion de la charge de la preuve dans de tels cas. Par conséquent, la procédure se serait ­basée sur les heures en plus affirmées par le travailleur, à moins que l’employeur n’apporte la preuve du contraire. Une telle inversion de la charge de la preuve aurait eu une portée pratique considérable, car de très nombreuses procédures portant sur des heures supplémentaires et un travail supplémentaire se décident à l’aune de la preuve. Dans l’ATF 4C.307/2006 du 26.3.2007, consid. 3.1,⁵² le Tribunal fédéral vient toutefois de rejeter l’acceptation d’une telle inversion de la charge de la preuve en règle générale, ce qui fait qu’il incombe toujours au travailleur qui engage une action d’apporter la preuve des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées.⁵³ Une inversion de la charge de la preuve ne devrait être acceptée qu’à titre exceptionnel dans le cas d’une élimination des preuves, p.ex. quand un employeur détruit intentionnellement les documents existants relatifs au temps de travail dans la perspective d’un procès civil imminent afin d’em­pêcher le travailleur d’apporter la preuve des heures supplémentaires ou du temps supplémentaire.⁵⁴ Ainsi, le Tribunal du travail de Zurich avait à statuer sur le cas d’un collaborateur d’entretien dont l’employeur avait commencé par nier dans la procédure avoir effectué un contrôle du temps de travail avant de devoir admettre par la suite qu’il avait jeté les enregistrements, raison pour laquelle le tribunal s’est basé sur les indications fournies par le travailleur.⁵⁵

La Cour suprême du canton de Lucerne a récemment répondu par la négative à la question de savoir si le travailleur peut, en vertu du droit d’accès énoncé à l’art. 8 de la loi sur la protection des données (LPD), exiger de l’employeur la consultation des documents relatifs au temps de travail selon l’art. 73 OLT 1.⁵⁶

Les employeurs sont de plus en plus nombreux à équiper leurs salariés avec des appareils électroniques de type Blackberry ou iPhone, afin de garantir ainsi la joignabilité permanente du travailleur et parfois aussi sa disponibilité en vue d’une prestation de travail. La médecine du travail et le droit du travail ne se sont pas encore vraiment penchés sur cette question. Dans le droit du travail, les conflits naissent essentiellement à propos de la loi sur le travail, notamment en ce qui concerne la durée maximale du travail ainsi que le travail de nuit et du dimanche, mais aussi la prise de vacances et la rémunération.

De nombreuses questions sont certes encore en suspens. Des affirmations de principe sont néanmoins possibles à deux égards: pour ­commencer, la durée d’intervention, à savoir le temps durant lequel un travailleur répond par exemple au téléphone et mène une conversation téléphonique, lit et répond à un e-mail ou participe à une vidéoconférence, doit être qualifiée de temps de travail, tant en droit public que privé. Deuxièmement, si le travailleur est très souvent dérangé par des appels, des ­e-mails, etc. du fait de sa joignabilité permanente, de sorte que les périodes sans dérangement sont si courtes qu’elles ne peuvent plus être utilement consacrées à des loisirs, la totalité du temps de disponibilité est principalement vouée aux intérêts de l’employeur et doit donc être considérée dans son intégralité comme travail. De telles situations exceptionnelles mises à part, la seule disponibilité sur appel, où le temps peut être mis à profit à des fins privées, ne représente pas un temps passé dans l’intérêt prépondérant de l’employeur et ne constitue donc pas une durée du travail, au moins au sens du droit public.⁵⁷ Par analogie, le temps durant lequel un travailleur a sur lui son téléphone portable pour être prêt à répondre à un appel ou allume son ordinateur portable pour répondre aux e-mails éventuels ne peut pas être considéré comme travail.

La question de la rémunération doit également être strictement distinguée de la qualification comme temps de travail. A quelques exceptions près (on pense p.ex. aux salaires minimaux ­selon la CCT ou aux suppléments obligatoires selon la loi sur le travail), celle-ci relève des ­accords entre les parties. Les parties au contrat peuvent donc convenir que la seule joignabilité ne sera pas rémunérée ou seulement à un taux réduit ou que les interventions en dehors des heures de travail de l’entreprise sont rémunérées par le salaire. Si un tel accord fait défaut, il est possible de se référer à la pratique du ­Tribunal fédéral concernant le travail sur appel: ainsi, la seule disponibilité sur appel doit être indemnisée, même si ce n’est dans les mêmes conditions que l’activité principale.^{58, 59} Les employeurs qui attendent une joignabilité permanente de leurs travailleurs auraient donc tout intérêt à régler cette question dans leurs contrats et réglementations.