La distribution de placements collectifs peut réserver des surprises

La loi fédérale révisée sur les placements collectifs de capitaux (LPCC) est entrée en vigueur le 1^er mars 2013. L’introduction de la notion de distribution de placements collectifs de capitaux à l’art. 3 LPCC en constitue une innovation ­importante. Alors que dans l’ancien droit, seule la publicité pour des placements collectifs de ­capitaux était soumise à autorisation, y sont soumises, à partir du 1^er mars 2013, la distribution en tant que telle et par conséquent toute proposition et toute publicité pour des placements collectifs de capitaux qui ne s’adressent pas uniquement à des investisseurs soumis à une surveillance régie par une loi spéciale tels que les banques, les négociants en valeurs mobilières, les assurances, etc. ou ne tombent pas sous l’une des rares exceptions explicites (art. 3 al. 1 et 2 LPCC).

Dès l’entrée en vigueur de la LPCC, il était évident que les notions de «proposition» et de «publicité» mentionnées par la loi et destinées à déterminer plus précisément les activités ­touchées par la LPCC dans les affaires quotidiennes nécessitaient une plus ample clarification. Ainsi, il se pose la question de savoir si le seul fait de mentionner un placement collectif de capitaux face à un client existant ou potentiel revient à une «proposition» ou à une «publicité» au sens de la loi, par conséquent de savoir où il convient de fixer la limite entre une activité soumise à autorisation au sens de la LPCC révisée et une autre qui ne l’est pas. Selon l’art. 3 al. 1 de l’ordonnance sur les placements collectifs de capitaux (OPCC), une telle proposition ou publicité comprend toute activité visant à vendre des parts de placements collectifs de capitaux à un investisseur. L’autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ­(FINMA) a défini et expliqué plus précisément les notions en question dans sa circulaire 2013/9, publiée le 28 août 2013 et relative à la distribution de placements collectifs de capitaux. Dans sa ­circulaire, la FINMA explique de manière circonstanciée quelles sont, selon elle, les activités correspondant à une «proposition» ou à une «publicité», c’est-à-dire à une distribution au sens de la LPCC. Elle relève expressément que la nature et la forme du moyen utilisé ne jouent en principe aucun rôle. Seule l’intention de pousser un potentiel investisseur à souscrire des parts de fonds de placement est déterminante.

Alors que, par exemple, des moyens tels que les médias imprimés et électroniques en tout genre, les journaux et les magazines, les publipostages (mailings directs), les prospectus, les conférences de presse, le marketing téléphonique, les appels non sollicités (cold calling), les présentations («road shows»), les salons de ­l’investissement, les reportages sponsorisés sur les placements collectifs, les sites Internet et d’autres formes de commerce électronique, les bulletins de souscription et les possibilités de souscription en ligne ainsi que des listes de ­recommandations et des lettres d’information aux clients d’une banque ou d’un autre inter­médiaire financier ne réservent aucune surprise lorsqu’il s’agit de déterminer s’ils sont concernés par les notions de «proposition» ou de «publicité», la situation est toute différente pour d’autres activités que la FINMA qualifie dans sa circulaire comme liées à la distribution de placements collectifs de capitaux. Ainsi, même des offres soumises à des intermédiaires financiers qui ne sont pas soumis à la régulation d’une loi spéciale comme les gestionnaires de fortune indépendants soumis à la loi sur le blanchiment, des indications relatives aux possibilités de souscrire des placements collectifs de capitaux (par exemple numéro de valeur ou lieu de sous­cription), les visites à domicile d’inter­médiaires financiers de toute sorte, les «fact sheets» ou les courriels peuvent en principe constituer des actes et des moyens de distribution.

En y regardant de plus près, la simple mention du numéro de valeur d’un fonds ou du lieu de souscription pour un fonds doit donc être considérée comme une distribution au sens de la LPCC révisée. Des contacts personnels, par exemple avec des gestionnaires de fortune indépendants ou des clients privés existants, avec des rencontres sporadiques et la remise d’un fact sheet ou la mention d’un lieu de souscription d’un fonds sont ainsi autant de critères ­impliquant la soumission à une loi spéciale. Par conséquent, il est également possible que des actes qui ont lieu dans un cadre considéré comme «privé» ou lors d’entretiens de conseil soient désormais considérés comme soumis à la loi. Les précisions explicatives de la FINMA n’ont fait que confirmer que pratiquement toute activité en relation avec des placements collectifs de capitaux constitue un acte de distribution au sens de la LPCC révisée.

Les gérants de fortune indépendants, les conseillers en placement ou les créateurs de placements collectifs de capitaux dont les procédures d’affaires n’étaient jusqu’à présent peut-être pas soumises à une autorité de surveillance sont désormais touchés par une loi spéciale et leurs activités sont dès lors soumises à régulation. Quiconque distribue des placements collectifs de capitaux et ne tombe pas sous l’une des exceptions mentionnées par l’art. 3 al. 1 et 2 LPCC nécessite ainsi une approbation en tant qu’agent de distribution. La loi prévoit des différences d’intensité en ce qui concerne les obligations à respecter en fonction de la nature précise de l’acte de distribution en question et du cercle de destinataires concerné. En cas de doute, il vaut certainement la peine de déterminer précisément son propre statut au sens de la LPCC révisée.

En ce qui concerne les dispositions transitoires, les principes suivants s’appliquent: quiconque exerce une activité de distribution nouvellement soumise à autorisation au sens de la LPCC révisée doit requérir son inscription auprès de la FINMA dans les six mois à partir de l’entrée en vigueur et soumettre au plus tard deux ans après l’entrée en vigueur à la FINMA une demande d’autorisation en tant qu’agent de distribution pour placements collectifs de capitaux. Le délai d’inscription est formellement échu le 31 août 2013. Le délai pour la soumission de la demande d’autorisation échoit le 28 février 2015. En principe, l’activité exercée jusqu’à présent peut se poursuivre durant la période courant jusqu’au délai fixé à la soumission de la demande et jusqu’à l’obtention effective de l’autorisation. Il faut toutefois tenir compte du fait qu’au plus tard à l’échéance du délai de deux ans, il conviendra de répondre effectivement à toutes les exigences légales. Dans l’hypothèse où des agents de distribution désormais soumis à autorisation selon le nouveau droit auraient manqué le délai d’inscription de six mois, il est en principe néanmoins possible de procéder à une telle inscription auprès de la FINMA. Conformément au message du Conseil fédéral, le délai d’inscription avait pour objectif de fournir à la FINMA un aperçu des agents de distribution de placements collectifs de capitaux participant au marché. Le message ne comporte cependant aucun élément permettant de conclure que le législateur prévoyait, avec ce délai d’inscription, d’instituer un délai entraînant sanctions. Si un participant au marché devait avoir conclu, à la lecture de la circulaire FINMA 2013/9, que son activité, qui n’était jusqu’à présent pas soumise à autorisation, est désormais considérée par le nouveau droit comme un acte de distribution, il n’est en principe pas encore trop tard pour tirer profit du délai de transition de deux ans pour adapter son modèle d’affaires ou pour obtenir une autorisation d’agent de distribution. Une telle décision devrait cependant se prendre sans retard dès que cette conclusion s’impose.