Conditions de travail transfrontalières en Europe – Bilan après 12 années de libre circulation des personnes

Les règles de coordination du droit européen des assurances sociales s’appliquent aux relations entre la Suisse et les Etats de l’Union européenne depuis le 1^er juin 2002, c.-à-d. depuis près de 12 années. Jusqu’au 31 mars 2012, il s’agissait des règlements 1408/71² et 574/72³, depuis cette date, ces règlements ont été ­remplacés par les règlements 883/2004⁴ et 987/2009⁵ qui s’appliquent aujourd’hui. Le règlement 883/2004 actuellement en vigueur devrait encore être adapté au moyen du règlement modificatif 465/2012⁶. Les principes de la coordination européenne sont très simples ­à représenter (cf. l’encadré, art. 11 – 13 du règlement 883/2004).

L’application révèle néanmoins certaines problématiques dans la coordination du droit social:

1. Lorsque plusieurs activités salariées sont exercées dans différents Etats, la personne est toujours soumise à la législation de l’Etat de résidence, si elle y exerce également une activité (art. 13 al. 1).
2. Lorsqu’il y a concomitance d’une activité salariée et d’une activité non salariée, la personne est toujours soumise à la législation de l’Etat dans lequel elle exerce une activité salariée (art. 13 al. 3).
3. La personne qui exerce plusieurs activités non salariées est soumise à la législation de l’Etat de résidence si elle exerce une partie substantielle de son activité dans cet Etat. A défaut, elle est soumise à la législation de l’Etat dans lequel se situe le centre d’intérêt de ses activités (art. 13 al. 2).

Ces règles d’assujettissement font que la personne n’est toujours assujettie que dans un Etat (art. 11 al. 1), le droit national respectif étant ensuite appliqué dans l’Etat d’assujettissement, comme si les faits qui se déroulent dans l’autre Etat se déroulaient dans l’Etat d’assujettissement (art. 13 al. 5). Les problèmes de coordination se posent principalement avec la Suisse, parce que cette dernière est le seul pays en Europe à ne pas avoir de plafond pour la perception des cotisations. Quand une personne d’un autre Etat est «coordonnée» en Suisse, cela peut certes sembler merveilleux dans la perspective des prestations qui seront un jour versées, mais cela s’avère aussi extrêmement coûteux dans la perspective des cotisations versées lorsque les revenus sont élevés.

La coordination dépend de la qualification en tant qu’activité salariée ou non salariée. A l’art. 1, le règlement 883/2014 détermine qu’un fait doit être qualifié selon le droit de l’assurance sociale de l’Etat dans lequel il se déroule. Cela débouche sur des solutions parfois très insatisfaisantes. Ainsi, l’associé qui contrôle une S.à r.l. allemande selon le droit de l’assurance sociale allemand doit par exemple être considéré comme travailleur indépendant,⁷ alors qu’en Suisse, un tel associé ou directeur actionnaire serait sans conteste considéré comme salarié.⁸

La situation simple d’un frontalier qui vit en ­Allemagne et exerce un emploi salarié normal en Suisse suffit à expliquer la problématique: si le frontalier travaille uniquement en Suisse, il y est soumis à toutes les assurances sociales (sont applicables outre l’AVS / AI / APG / AC, la LPP dans le cadre du régime obligatoire, l’assurance-accidents, l’assurance-maladie et les ­régimes d’allocations familiales en tant qu’assurances sociales coordonnées). L’employeur suisse doit donc l’inclure dans la LPP, décompter des primes AA et lui verser des allocations pour enfants.

La situation change toutefois du tout au tout s’il s’avère que le frontalier se lance dans une activité annexe en tant que concierge en Allemagne. Selon l’art. 13 al. 1 let. a deuxième phrase, ce frontalier est à présent soumis au droit de l’assurance sociale allemand, parce qu’il a deux rapports de travail. Il va désormais devoir s’annoncer auprès de l’organisme d’assurance sociale allemand et devra verser lui-même les cotisations salariales sur son revenu suisse, à moins que l’employeur suisse ne calcule et vire les cotisations selon le droit de l’assurance sociale allemand sur le revenu suisse directement à l’organisme d’assurance sociale allemand (ce qui est difficilement réalisable et reste d’ailleurs l’exception dans la pratique). La disparition du deuxième pilier en Suisse n’est pas compensée par l’assurance obligatoire allemande, les cotisations à l’assurance-maladie et de rentes sont plafonnées à environ EUR 55 000.–, les allocations pour enfants en droit allemand sont un peu plus élevées que celles accordées en Suisse. Autrement dit, le dispositif de rémunération sur mesure en Suisse n’est plus comparable, eu égard aux déductions et droits allemands.⁹

La situation inverse a des conséquences identiques: un Européen domicilié en Suisse exerce son activité principale en Allemagne et siège au conseil d’administration de l’entreprise familiale en Suisse avec une rétribution annuelle de CHF 10 000.–. De ce fait, il est à présent soumis au droit suisse, avec pour conséquence qu’il doit s’acquitter de toutes les cotisations aux assurances sociales, sur ordre et en représentation de son employeur allemand et procéder aux annonces légales pour l’employeur. Il existe un formulaire selon l’art. 21 du règlement d’application 987/2009 afin de régler cette situation.¹⁰ Ce formulaire est nécessaire, car en ­vertu de l’art. 21 du règlement d’application, un employeur européen qui n’a pas de siège ni d’établissement stable dans l’Etat compétent pour l’assurance du travailleur y serait néanmoins soumis à une obligation de décompte. Il peut toutefois déléguer cette compétence au travailleur. Cet employeur étant traité comme un employeur en Suisse, le travailleur doit également s’affilier à l’institution supplétive LPP et payer des cotisations. Il doit payer des cotisations à la CAF et bien sûr à l’AVS / AI / APG / AC (toujours des cotisations complètes). S’il ne négocie pas en temps utile avec l’employeur pour que celui-ci lui verse un salaire brut en tenant compte des cotisations de l’employeur à imputer, il devra éventuellement se battre ultérieurement pour cette participation aux cotisations.

Cette situation a ceci de particulier que les caisses de compensation n’ont pas attiré l’attention des ANOBAG¹¹ sur la soumission à la LPP pendant des années et procèdent désormais à une annonce à l’institution supplétive lors de l’examen des faits. Celle-ci exige à présent le versement subséquent de toutes les cotisations (cotisations d’épargne et cotisations de risque) pour au maximum cinq ans. Il n’est pas rare qu’un tel ANOBAG soit alors confronté à des créances comprises entre CHF 70 000.– et 100 000.– (payables sous 30 jours!).¹²

L’ingénieur indépendant allemand trouve en Suisse des domaines d’activité intéressants et ouvre par conséquent un établissement stable dans la région de Bâle (petit bureau). D’ici il accompagne un client lors de la planification et de la projection d’un complexe industriel dans la région de Bâle et se rend sur place deux à trois jours par semaine dans ce but. Il possède un permis de frontalier. En Allemagne, il fait établir le formulaire A1 qui certifie qu’il est soumis à la législation de l’Etat de résidence parce qu’il exerce une activité indépendante dans deux Etats (art. 13 al. 2 du règlement 883/2014). Il présente ce formulaire à son client en Suisse, qui n’a alors aucune raison d’impliquer l’entrepreneur allemand dans l’assurance sociale suisse. Un contrôle de l’employeur est effectué deux ans plus tard chez le client en Suisse et le réviseur constate que l’activité de l’ingénieur allemand est clairement une activité salariée selon les critères du droit de l’assurance sociale suisse! Bien que surprenante, cette procédure est correcte. La Suisse évalue la nature de l’activité exercée ici selon son droit; l’Allemagne doit accepter cette qualification et révoquer le formulaire A1 sur demande de la Suisse.¹³ Nous sommes donc confrontés à un cas de figure avec une activité non salariée en Allemagne et une activité salariée en Suisse, avec pour conséquence que le mandant doit procéder au décompte en Suisse et que l’ingénieur allemand est soumis à la législation suisse pour l’ensemble de son revenu perçu en Allemagne au titre d’une activité non salariée.¹⁴

La situation est particulière pour les personnes qui ont leur domicile ou une activité lucrative en Suisse et détiennent une participationdans une GmbH & Co. KG allemande. La GmbH & Co. KG est une forme particulière de société de personnes allemande où l’associé indéfiniment responsable est une (petite) S.à r.l. qui a pour seule fonction d’assurer la direction, alors que les différents commanditaires sont juste des associés sans droits de participation ni de décision. Cette structure est très fréquemment utilisée en Allemagne pour l’organisation des engagements entrepreneuriaux familiaux et a ainsi la fonction que revêt une holding familiale en Suisse. L’assurance sociale suisse a à présent reconnu que les associés domiciliés en Suisse qui touchent des revenus de telles participations à des GmbH & Co. KG doivent être qualifiés en tant que travailleurs indépendants et assujettis à l’obligation de verser des cotisations. Entre-temps, il y a eu toute une série d’arrêts du Tribunal fédéral consacrés à ce phénomène qui confirment cette obligation de cotiser en Suisse, avec des motifs variables et parfois douteux du point de vue de la systématique du droit, selon l’auteur.¹⁵

Pour résumer, l’argumentation du Tribunal fédéral est la suivante:¹⁶ quand une personne exerce une activité salariée ou non salariée en Suisse et détient dans sa fortune une participation dans une GmbH & Co. KG allemande (souvent à la suite d’un héritage), elle est incontestablement soumise à l’assurance sociale en Suisse du fait de l’activité qu’elle y exerce. Le droit social allemand ne considérant pas la position de commanditaire d’une GmbH & Co. KG comme une activité indépendante, le droit de coordination qui ne s’applique qu’en présence d’une activité lucrative dans les deux pays n’est pas applicable. Cette personne étant soumise à la législation suisse, il faut vérifier si du point de vue suisse le revenu de participation obtenu en Allemagne peut être soumis à cotisation en Suisse, dans le cadre de l’obligation générale de cotiser selon l’art. 6 al. 1 RAVS. Selon l’art. 20 al. 3 RAVS, les associés d’une collectivité sans personnalité juridique payent les cotisations sur leur part du revenu de la collectivité. La jurisprudence déduit de cette formulation que la participation dans une collectivité sans personnalité juridique se qualifie en soi en tant qu’activité non salariée. Du point de vue suisse, on peut donc assujettir à l’obligation de cotiser de tels revenus obtenus à l’étranger, sauf indi­cation contraire du droit international (droit conventionnel). La coordination avec l’UE se situant au niveau de la soumission à l’assurance et pas seulement du calcul des cotisations, le Tribunal fédéral estime que le revenu obtenu en Allemagne doit être soumis au droit suisse, même si ce n’est pas prévu par les dispositions des traités internationaux. Dans les cas concrets, il s’agissait de revenus d’associé élevés, qui ont généralement été soumis à cotisation avec plusieurs années de retard et ont donc en plus généré d’importants intérêts moratoires. Cette jurisprudence est étrange en ce sens que le Tribunal fédéral dénie certes l’applicabilité du règlement de coordination, faute d’activité lucrative déterminante en Allemagne, mais se réfère ensuite au droit national et n’hésite pas à soumettre à l’obligation de cotiser des revenus en provenance d’un Etat avec lequel la coordination de l’assurance sociale est réglée par des traités internationaux. Il agit donc comme s’il n’y avait pas de droit international, mais inclut néanmoins le revenu allemand, car seuls sont exceptés les revenus d’entreprises et d’établissements stables étrangers dans des Etats avec lequel la Suisse n’a pas conclu de convention de sécurité sociale.¹⁷

Au vu de ces réflexions, il est intéressant de se pencher aussi sur le droit fiscal. Comment le droit fiscal suisse traite-t-il les cotisations AVS devant être payées par un contribuable domicilié en Suisse sur la base d’un revenu perçu à l’étranger? Il n’autorise pas leur déduction, car il manque l’assiette fiscale correspondante. Dans l’optique du droit fiscal, les revenus d’une activité lucrative sont généralement répartis dans l’Etat où s’exerce l’activité lucrative, ce qui signifie que la Suisse n’impose pas de tels revenus étrangers (exonération avec réserve de progression). S’il n’y a cependant rien à imposer, cette possibilité de déduction disparaît également. Au final, cela signifie que l’assujetti ainsi imposé est doublement sanctionné.

En résumé, nous pouvons retenir qu’une personne qui exerce une activité salariée en Suisse selon le point de vue suisse ne devrait pas exercer d’activité indépendante dans un Etat de l’UE et inversement que tout entrepreneur qualifié de non salarié devrait s’abstenir d’activités ­accessoires en Suisse (mandat de conseil d’administration, mandat de conseil de fondation, perception de salaires de société suisses). Le simple fait de siéger au conseil d’administration, même si aucune rémunération n’est versée, est déjà considéré comme une activité lucrative au mauvais sens du terme!

Dans le cas des travailleurs indépendants, il faut s’assurer que l’employeur en Suisse sache qu’il se passe quelque chose à l’étranger et de quoi il s’agit. Lors de la planification de packages de compensation, le changement de soumission aux assurances sociales en cas de modification du domicile ou de début / d’abandon d’activités accessoires doit être pris en compte pour éviter l’élimination pure et simple de certains éléments du package (p.ex. assurance pour cadres).

Une attention particulière doit être accordée à l’assujettissement LPP dans le cas de travailleurs dont l’employeur se trouve dans un pays étranger de l’UE.