La requalification systématique des dividendes en salaire opérée dernièrement par les caisses de compensation n’a pas été soutenue par le Tribunal fédéral dans un cas très médiatisé. La requalification doit rester l’exception. Les explications suivantes sont un avenant à l’article «Des dividendes au lieu du salaire: La pratique administrative de l’AVS est-elle encore conforme à la loi?», paru dans l’édition 2/2015 de TREX.
La pratique arbitraire des caisses de compensation de conclure qu’un dividende qu’elles jugent élevé se traduit directement par un salaire apparemment trop bas et de soumettre une partie des dividendes à l’obligation de cotisation à l’AVS a pris fin.
Dans son arrêt du 8 avril 2015 (9C_837/2014), le Tribunal fédéral a clairement rejeté cette pratique illégale. Si le salaire pour un travail concret paraît justifié et est également accepté en tant que tel au plan fiscal, il n’y a aucune marge de manœuvre permettant de requalifier un dividende jugé élevé, «car les conditions évoquées pour s’écarter de la qualification des éléments de salaire opérée par l’administration fiscale doivent être cumulées selon la jurisprudence». L’arrêt du Tribunal fédéral est court et concis, mais ne laisse aucune place au doute: il doit y avoir un «déséquilibre évident entre la prestation de travail et la rémunération perçue à ce titre». Le Tribunal fédéral a confirmé sa constatation antérieure selon laquelle la société disposait d’une grande marge de manœuvre pour l’évaluation du caractère approprié d’une rémunération et que ni les autorités fiscales ni l’AVS n’étaient en droit de vérifier librement cette adéquation. Ce ne serait possible qu’en cas de déséquilibre évident entre la prestation de travail et la rémunération.
Le Tribunal fédéral vise donc clairement les cas d’abus. Le montant de la rémunération doit être examiné dans le cadre d’une comparaison avec des tiers, en tenant compte de tous les facteurs objectifs et subjectifs; la caisse de compensation n’a donc aucune latitude pour imposer sa propre vision d’un salaire «correct». La fourchette dans laquelle se situe le salaire approprié est relativement importante et l’auteur estime qu’un entrepreneur peut également faire preuve d’une certaine retenue dans la fixation de son salaire pour des raisons internes à l’entreprise, afin de ne pas risquer de pertes. S’il peut ensuite percevoir un dividende de substance après quelques années, cela ne devrait pas prêter à conséquences, parce que le salaire versé par le passé n’était pas de toute évidence trop bas, eu égard à la situation de l’entreprise et dans la perspective d’une évolution continue de l’entreprise.
L’arrêt est également satisfaisant au fond, parce qu’il montre clairement aux caisses de compensation que leur action doit malgré tout rester liée à la loi et à la pratique et qu’elles ont peu de latitude pour appliquer des méthodes créatives visant à accroître le substrat de cotisation. Cet arrêt aurait pourtant été inutile, si les caisses de compensation avaient respecté les prescriptions déjà connues et les instructions de l’office fédéral. Il reste à espérer que les caisses de compensation prennent au sérieux ce signal du Tribunal fédéral et renonceront à l’avenir aux initiatives personnelles créatives dans leur pratique.