Le transfert d’actions nominatives liées

Selon l’art. 685a CO, les statuts d’une société anonyme peuvent prescrire que des actions nominatives ne peuvent être transférées qu’avec l’approbation de la société. Les règles légales distinguent le transfert d’actions nominatives cotées en bourse et le transfert d’actions nominatives non cotées. Les explications ci-dessous concernent tout d’abord le transfert d’actions nominatives liées non cotées.

Selon l’art. 685b al. 1 CO, la société peut re­fuser son approbation en invoquant pour cela (a) un juste motif prévu par les statuts ou (b) en offrant à l’aliénateur de reprendre les actions à leur ­valeur réelle. Sont considérés comme de justes motifs des dispositions concernant la composition du cercle des actionnaires qui justifient un refus eu égard au but social ou à l’indépen­dance économique de l’entreprise. L’inscription au registre des actions peut en outre également être refusée si l’acquéreur ne déclare pas ­expressément qu’il reprend les actions en son propre nom et pour son propre compte.

L’approbation est liée à un délai: si la société ne refuse pas la demande d’approbation dans un délai de trois mois suivant la réception d’une requête, l’approbation est réputée accordée (art. 685c al. 3 CO).

Un transfert contractuel d’actions nominatives liées nécessite toujours l’approbation de la société. Par conséquent, une décision de la société (approbation / refus) est toujours nécessaire. La loi ne comporte pas de dispositions détaillées relatives au moment et à la forme sous laquelle une requête d’approbation de transfert doit être présentée à une société.

L’art. 685b al. 1 CO se borne à exiger qu’une demande d’approbation soit soumise à la société. Il ne précise pas qui peut soumettre une telle requête, à quel moment et selon quelles exigences formelles.

Selon des auteurs, c’est au vendeur de faire la demande, respectivement à l’acquéreur dans le cas d’une acquisition en application de la loi.¹ D’autres auteurs défendent l’idée qu’aussi bien le vendeur que l’acquéreur peuvent soumettre une telle demande.² On trouve également l’opinion selon laquelle la société peut donner son approbation de sa ­propre initiative.³ Pour d’autres auteurs encore c’est à l’acquéreur ­d’introduire une telle demande.⁴ Dans son ATF 4C.242/2001, le Tribunal fédéral a énoncé qu’un acquéreur pouvait soumettre une demande mais a indiqué dans un ATF 76 II 67 que le vendeur avait un droit à l’approbation, ce qui signifie dès lors qu’il revient à ce dernier d’introduire la demande.

Une décision relative à une telle demande doit être prise dans les trois mois qui suivent sa réception. La société doit, dans ce délai, dire si elle approuve ou non le transfert. Si la demande d’approbation n’est pas traitée dans les trois mois ou si elle est refusée à tort, l’approbation est considérée comme accordée. Etant donné qu’un tel défaut de décision entraîne des effets de droit, la question de savoir qui peut soumettre une telle demande est déterminante. Si seul le vendeur peut introduire une telle demande, une de­mande provenant de l’acquéreur ne peut lancer le délai et inversement.

Comme la société doit donner son approbation à un «transfert», on conçoit aisément que ­seules les personnes participant à ce transfert (vendeur ou acquéreur) puissent soumettre une demande, bien que la loi ne limite pas explicitement le cercle des demandeurs. Ce sont cependant principalement le vendeur et l’acquéreur qui ont un intérêt digne de protection à obtenir l’approbation.⁵

La loi ne règle pas non plus de manière précise le moment auquel il convient d’introduire la demande. La doctrine en déduit que l’approbation peut être donnée avant ou après le transfert nécessitant approbation.⁶ Par conséquent, la demande peut être introduite avant ou après le transfert.

Les actions nominatives sont transmises par remise des papiers-valeurs et par endossement. Les actions nominatives non matérialisées sont transmises par cession écrite.⁷ Dès que ces conditions sont remplies, la propriété passe au nouvel actionnaire, c’est-à-dire qu’il est possible de disposer des actions (cession par contrat). Un contrat portant sur une obligation personnelle précède en règle générale le contrat de cession. Dans le cadre du premier contrat, les parties s’engagent d’une part à verser le prix de vente et d’autre part à transférer les actions.

En ce qui concerne le moment d’introduction de la demande d’approbation du transfert d’actions nominatives liées, il ­existe trois possibilités: la demande peut être introduite (a) avant la conclusion d’un contrat, (b) après la conclusion d’un contrat (contrat portant sur l’obligation personnelle) ou (c) au terme du transfert selon le droit des papiers-valeurs.

Il semble que le législateur n’ait pas pensé à la possibilité de déposer une demande avant la conclusion d’un contrat (a) entre l’ancien ­actionnaire et un tiers. Aussi longtemps qu’il n’existe pas de liens contractuels engageant les parties, il n’y a ni vendeur, ni acquéreur. Une demande ne peut donc être soumise au plus tôt au moment (b).

Une décision doit être prise au sujet de la demande dans les trois mois suivant la réception de cette dernière. En absence de décision, l’approbation est considérée comme accordée.

Selon l’art. 685c al. 1 CO, les actions et tous les droits qui y sont liés restent propriété du vendeur aussi longtemps que l’approbation nécessaire pour le transfert des actions n’a pas été obtenue. Sans approbation de la société, le transfert n’a pas d’effets en droit.⁸ La doctrine en déduit que l’approbation donnée entraîne un plein effet en droit.⁹

En cas de défaut d’approbation dans un délai de trois mois suivant la réception de la de­mande, la doctrine énonce que le transfert des actions est également valide et que tous les droits liés aux actions passent, «ex lege», à l’acquéreur.¹⁰

Mais qu’en est-il si aucun transfert au sens du droit des papiers-valeurs n’a eu lieu jusqu’au terme du délai de trois mois: si l’on donne à un «acquéreur» le droit de déposer une demande d’approbation et si la société ne refuse pas une telle demande dans le délai imparti, cela signifierait que les actions sont transférées «ex lege» à «l’acquéreur». Or il ne peut être question de procéder à un transfert d’actions sans transfert selon le droit des papiers-valeurs.

Il en va de même dans le cas contraire, lorsque le «vendeur» dépose une demande. Il ne peut être question qu’un défaut de refus ou une approbation donnée dérobe, pratiquement contre sa volonté, un actionnaire souhaitant vendre ses actions de celles-ci pour les transmettre à l’acquéreur désigné. Un transfert ne peut avoir lieu que lorsqu’il a également eu lieu conformément au droit des papiers-valeurs.

La doctrine insiste sur le fait que, dans le cas des actions non cotées, l’exigence de l’approbation concerne le transfert de tous les droits de l’actionnaire ainsi que la reconnaissance de la qualité d’actionnaire par la société.¹¹ Au niveau du contenu, la décision d’approbation comporte deux éléments partiels: la société constate la justification de l’achat au niveau du droit des papiers-valeurs et décide si elle reconnaît l’acquéreur en tant que nouvel actionnaire ou si elle le refuse.¹² La validité du transfert ­dépend donc de l’approbation de la société. L’art. 685c al. 1 CO régit le cas dans lequel le vendeur a procédé au transfert des actions en faveur de l’acquéreur selon le droit des papiers-valeurs avant l’obtention de l’approbation. Dans ce cas, le vendeur reste malgré tout proprié­taire des actions. Avec l’obtention de l’approbation, la propriété passe ensuite directement à l’acquéreur. Ce dernier devient actionnaire de la société. Par son approbation, la société reconnaît de fait à l’acheteur la qualité d’actionnaire; l’approbation entraîne donc une modification directe des droits absolus sur les actions.

Si la société ne donne pas son approbation au transfert des actions, sans pour autant la refuser, l’approbation est réputée accordée; par conséquent, on part de la fiction que l’acte de participation de la société nécessaire à la modification des droits de propriété a été ­fourni.

La fiction intégrée à l’art. 685c al. 3 CO ne peut toutefois s’appliquer que si les actions en question ont effectivement été transférées au nouvel actionnaire, conformément au droit des papiers-­valeurs. Si les actions n’ont pas été transmises conformément au droit des papiers-valeurs, on ne peut partir de l’hypothèse d’une approbation de ce transfert puisqu’un tel transfert n’a pas eu lieu du tout. On ne s’explique dès lors pas non plus les effets que pourrait avoir l’approbation sur un transfert d’action qui n’aurait pas été effectué.

On peut conclure en résumé que la demande d’approbation peut être déposée avant ou après le transfert selon le droit des papiers-valeurs (cession par contrat). Compte tenu de l’art. 683c al. 3 CO, il faut cependant exiger que le transfert approuvé des actions selon le droit des ­papiers-­valeurs se fasse dans les trois mois suivant le dépôt de la demande.

Les faits existant au moment de l’évaluation de la demande sont déterminants pour la décision d’approbation ou de refus.¹³ Lorsqu’une demande est introduite, la société doit prendre sa décision en fonction de la situation prévalant à ce moment-là. La société dispose de trois mois pour ce faire. Si la société approuve le transfert ou si elle ne fait rien, l’approbation n’est valable, respectivement «donnée pour telle», que jusqu’au ­terme du délai de trois mois suivant le dépôt de la demande. Si le transfert ne se fait pas dans ce délai par remise des titres, par endossement ou par cession écrite, il n’y a pas de transfert auquel la décision d’approbation à prendre dans les trois mois pourrait se référer. Par conséquent, si le transfert ne se fait que plus tard, une nouvelle demande devra être déposée auprès de la société.

Il n’est plus possible de radier un acquéreur inscrit dans le registre des actions, c’est-à-dire l’acquéreur qui a bénéficié d’un transfert des actions selon le droit des papiers-valeurs et qui a été inscrit ensuite, si les conditions se modifient après son inscription.¹⁴ Il se peut toutefois que la société ne soit pas tenue de respecter une approbation donnée à un certain moment sur la base de faits existant à ce moment-là si le véritable transfert ne se fait que par la suite, après que les faits se sont éventuellement déjà modifiés. En ce qui concerne le délai de trois mois, on peut souligner que l’approbation de la société ne peut se référer qu’à un transfert qui a également lieu durant cette période. La fiction d’approbation et l’effet du transfert de propriété qui y est lié ne peuvent s’appliquer que si le transfert conformément au droit des papiers-valeurs a eu lieu dans les trois mois suivant le dépôt de la demande.

La loi ne dit rien non plus du contenu d’une demande d’approbation. La société doit prendre sa décision dans le délai de trois mois suivant la réception de la demande. Pour ­qu’elle puisse prendre cette décision, elle a besoin des informations y relatives. Selon l’art. 685b al. 1 CO, la société ne peut refuser d’approuver le transfert que si elle indique un juste motif cité dans les statuts. Un tel juste motif est lié aux dispositions relatives à la composition du cercle des actionnaires qui justifient un tel refus par référence au but de la société ou à son indépendance économique.

Cependant, comment la société peut-elle prendre une décision si le vendeur se contente de communiquer à la société qu’il entend vendre ses actions à «Jean Pasche» et qu’il lui de­mande d’approuver ce transfert d’actions?

Comme l’exemple ci-dessus le démontre, il devrait être exigé de l’auteur de la demande qu’il transmette au minimum à la société les données qui permettent à cette dernière d’exa­miner s’il existe un motif de refus. La liste des ­indications nécessaires dépend des motifs de refus qui ont été définis dans les statuts.

Toutefois, cela ne résout pas encore le pro­blème suivant: qu’arrive-t-il par exemple si l’auteur de la demande n’est pas en mesure de fournir ces informations parce qu’il n’en dis­pose pas? L’actionnaire désirant vendre ses actions est-il alors tenu de se procurer les informations nécessaires auprès du tiers et, dans l’affirmative, sur quelles bases? Quid si les informations ne sont pas transmises à la société? Est-il alors possible de refuser la demande sans indication de motifs?

Des problèmes peuvent survenir en particulier si des informations qui justifieraient un refus ne sont pas transmises ou transmises de manière incorrecte à la société et que cette dernière prend une autre décision que celle qu’elle aurait prise si elle avait eu connaissance de tous les tenants et aboutissants. Il faut ici se référer à l’art. 686a CO. Après avoir entendu la personne concernée, la société peut ainsi biffer les inscriptions au registre des actions lorsque celles-ci ont été faites sur la base d’informations fausses données par l’acquéreur.¹⁵ Par conséquent, la radiation ne peut se faire que si les indications fausses proviennent de l’acquéreur – et non pas si elles ont été fournies par le vendeur dans le cadre de la demande que ce dernier a introduite. Il faudrait dès lors demander que seul l’acquéreur puisse déposer une demande. Si l’acquéreur fait de fausses indications, la société peut le radier, ce qui serait en soi correct puisque l’acquéreur a obtenu l’inscription de façon injustifiée. L’autre variante serait celle d’accepter également la radiation, contrairement à la teneur de l’art. 686a CO, lorsque les fausses informations proviennent du vendeur dans le cadre de la demande qu’il a déposée.

Dans la doctrine plus ancienne, distinction est faite entre examen formel et examen matériel de la demande. L’examen formel détermine entre autres si les conditions formelles du transfert d’actions sont remplies. En cas d’acquisition par contrat, il convient d’examiner entre autres la validité de l’affaire de base, de l’endossement et du transfert des titres.¹⁶

Un tel examen ne peut avoir lieu que si le transfert selon le droit des papiers-valeurs a déjà eu lieu au moment où la décision est prise. On peut douter que cet examen doive déjà avoir lieu en relation avec la décision d’approbation. Finalement, cet examen formel constitue un examen du certificat de l’acquisition de l’action en vue d’un transfert de propriété. Cet examen doit cependant se faire dans le cadre d’une demande d’inscription au registre des actions (cf. art. 686 al. 2 CO).

Il serait judicieux que l’examen formel ait lieu en même temps que l’examen matériel dans le cadre de la décision d’approbation. Comme la doctrine le souligne à raison, une société pourrait en effet s’épargner le travail lié à un examen matériel au cas où seules les conditions formelles d’un transfert d’actions ne seraient pas remplies.¹⁷ Cela permettrait en outre de clarifier les faits. La société n’a pas non plus besoin de procéder à un examen d’éventuels transferts d’actions qui, ensuite, ne se réaliseront pas. De plus, il serait également clair qu’en cas de défaut d’approbation, la fiction selon l’art. 685c al. 3 CO s’applique et déploie entièrement ses effets en droit.

Lors de la réception d’une demande, la société doit décider si elle approuve ou non le transfert. S’il n’existe pas de motifs de refus, elle doit racheter les actions si elle entend ne pas accepter le nouvel acquéreur. La société ne devrait être tenue de faire usage de ce droit que s’il est effectivement question d’un transfert d’actions. Ce droit de rachat n’est autre qu’une option «call» de la société et non une option «put» d’un actionnaire. Un actionnaire qui voudrait «se ­débarrasser» de ses actions peut cependant déposer auprès de la société une demande d’approbation d’un transfert d’actions à un tiers non spécifié. La loi ne donne à la société aucun droit de demander de l’actionnaire désirant vendre ses actions de plus amples informations. Elle doit dès lors prendre sa décision plus ou moins «à l’aveugle». Si sa décision est fausse, rien ne garantit qu’elle puisse radier l’acquéreur du registre des actions s’il devait apparaître par la suite qu’il s’agissait par exemple de l’un de ses concurrents. Une telle radiation ne serait en effet admissible que si l’acquéreur a fait de fausses déclarations.¹⁸ Avec une demande ­incomplète, un actionnaire peut donc, de facto, obliger la société à lui racheter ses actions. Une telle situation ne se présenterait pas si l’examen formel devait déjà avoir lieu lors de la décision d’approbation. En effet, si les conditions du transfert selon le droit des papiers-valeurs sont déjà remplies à ce moment-là, il est certain que les actions passent en la propriété de l’acquéreur déterminé si la société ne les rachète pas elle-même.

Selon l’art. 685g CO, l’acquéreur d’actions nominatives cotées doit déposer une demande de reconnaissance sur laquelle la société doit ­statuer dans les 20 jours. En cas de défaut d’une telle décision, l’actionnaire est réputé ­reconnu.

Dans le cas d’actions non cotées, la société doit prendre une décision d’approbation et non pas une décision de reconnaissance. Alors que pour les actions nominatives cotées, il est clair qu’en cas de reconnaissance, l’acquéreur devient ­actionnaire, cela n’est pas certain dans le cas d’actions non cotées.

L’art. 685b al. 3 CO précise que la société peut refuser l’inscription de l’acquéreur dans le registre des actions si celui-ci ne déclare pas avoir acquis les actions en son propre nom et pour son propre compte. En fait, l’acquéreur ne peut faire cette déclaration qu’après avoir fait l’acquisition des actions. Dans le cadre de l’approbation du transfert d’actions – c’est du moins ce qu’il semble – il n’y aurait qu’à examiner si la société veut approuver le transfert ou refuser l’acquéreur en indiquant un motif important. Ainsi, même si la société approuve le transfert et même si le transfert selon le droit des papiers-valeurs se fait dans le délai de trois mois, il reste possible de refuser l’acquéreur par la suite s’il ne procède pas à la déclaration nécessaire ou s’il ne peut pas la faire.

Il serait plus judicieux de régler cette procé­dure – également dans l’intérêt de l’acquéreur et du vendeur – de telle façon qu’une seule décision soit nécessaire de la part de la société, une décision qui devrait être prise en présence de toutes les informations nécessaires, c’est-­à-dire lorsque l’on connaît l’identité de l’acquéreur, lorsque l’on sait si l’acquéreur acquiert les actions pour son propre compte et en son propre nom et lorsque le certificat d’acquisition est ­disponible.

Pour plusieurs aspects, le mécanisme d’approbation et de transfert pour des actions nomi­natives non cotées liées n’est pas réglé de manière suffisamment détaillée. Souvent, les actionnaires titulaires d’actions nominatives liées ont également conclu des conventions d’actionnaires. Ces dernières comportent aussi d’autres dispositions relatives à la procédure à suivre en cas de transfert. Si les parties à une convention d’actionnaires sont en outre membres du conseil d’administration de la société qui doit respecter les règles définies par l’art. 685a CO, des situations compliquées peuvent souvent survenir et déboucher sur des conflits d’intérêts.