Le recours aux fondations patronales de bienfaisance dans le cadre de l’adoption de plans sociaux

Les fondations patronales de bienfaisance sont des fondations au sens des art. 80 ss du Code civil (CC), financées exclusivement par les employeurs, en faveur des travailleurs et retraités des entreprises fondatrices. Les prestations discrétionnaires qu’elles servent sont de prévoyance vieillesse, survivants et invalidité ou d’aide pour des buts analogues (p.ex. ponts AVS, rentes transitoires, prestations uniques de soutien pour cause de décès, accident) en certaines situations énoncées dans les statuts. Elles ne participent cependant pas à l’application du régime de l’assurance obligatoire en matière de prévoyance professionnelle selon la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)³ et ne sont dès lors pas inscrites au registre de la prévoyance professionnelle⁴. Les bénéficiaires n’ont envers lesdites fondations que des expectatives de prestations dans le cadre d’états de fait définis statutairement et de cas de restructuration économique. Compte tenu de la nature des prestations discrétionnaires allouées en rapport avec les risques de vieillesse, survivants et invalidité, elles sont néanmoins des institutions «servant à la prévoyance» expressément visées par l’art. 61 LPP⁵ et de ce fait et en raison aussi du fait qu’elles sont exemptées sur le plan fiscal⁶, elles sont soumises à l’art. 89 a al. 6 CC pour nombre d’aspects de leur administration compatibles avec la nature non réglementaire de leurs prestations, dont notamment leur surveillance, l’affectation de leurs fonds et, cas échéant, leur liquidation partielle / totale⁷.

Le but des fondations patronales de bienfaisance servant à la prévoyance doit clairement indiquer la vocation de l’institution au sens de l’art. 61 LPP afin de pouvoir bénéficier de l’exonération fiscale au sens de l’art. 80 LPP. Elles ne peuvent du fait de leur but et de leur exemption fiscale effectuer des prestations qui relèveraient par nature de l’employeur⁸. Dans leurs activités elles doivent respecter les règles de la bonne foi, l’interdiction de l’arbitraire, le principe de l’égalité de traitement et ne pas commettre d’abus de droit, principes qui trouvent application en droit privé des fondations⁹.

Le conseil d’une fondation patronale a un large pouvoir discrétionnaire dans le cadre de l’activité de la fondation et de l’octroi de prestations non réglementaires versées aux bénéficiaires selon les statuts de l’entité¹⁰. Mais le conseil ne dispose toutefois pas d’un pouvoir entièrement discrétionnaire en matière d’attribution de prestations, plus généralement d’affectation de sa fortune au but de prévoyance. L’autorité de surveillance exerce un contrôle conformément à l’art. 84 al. 2 CC¹¹. Le conseil de fondation est lié par les principes généraux précités¹² qui constituent les bases d’appréciation de l’autorité de surveillance qui se doit toutefois de respecter le principe d’autonomie de la fondation¹³.

Le cercle des bénéficiaires des fondations patronales est défini par son acte constitutif ou ses statuts. Il est de règle les salariés et retraités de l’entreprise fondatrice. En cas de restructuration de l’entreprise fondatrice impliquant une liquidation partielle de son institution de prévoyance professionnelle (cf. les art. 53b ss LPP), le principe selon lequel les fonds libres de ­l’institution de prévoyance suivent le personnel s’applique de règle également aux fondations patronales dans le cadre d’une liquidation partielle / totale¹⁴ à moins de prestations compensatrices de la part notamment de l’employeur énoncées comme telles en lieu et place de celles de la fondation patronale. Il sied de relever qu’en matière de liquidation partielle et totale les principes applicables aux institutions de prévoyance du régime LPP et de la prévoyance sur-obligatoire sont, de règle, applicables du fait que les salariés et retraités sont les seuls destinataires de ces institutions. En particulier ces fondations doivent avoir adopté un règlement de liquidation partielle / totale¹⁵.

La fortune d’une fondation patronale ayant un but de prévoyance ne peut qu’être affectée à des fins de prévoyance, la fondation ne peut prévoir d’autres fins. Les fonds ne peuvent en aucun cas être utilisés aux fins de financer des prestations dues par l’employeur du fait des contrats de travail ou résultant d’un plan social, qui par nature relèvent des obligations de l’employeur (indemnités de départ, salaires sur quelques mois, différentiels salariaux sur une période donnée n’ayant pas de but de prévoyance, aides financières au déménagement et de formation professionnelle, etc.) en raison de motifs fiscaux¹⁶. Plus généralement une fondation patronale de prévoyance ne peut affecter ses fonds à des buts d’agrément de son personnel (financement d’un centre sportif, de lieux de vacances, etc.)¹⁷.

Cas échéant, s’il est fait recours aux ressources d’une fondation patronale, ou aux fonds libres d’une institution de prévoyance professionnelle, pour le financement de prestations dans le cadre de la mise en œuvre d’un plan social¹⁸, le but de prévoyance des prestations doit être rempli (par ex. s’agissant du financement d’un pont AVS ou d’améliorations de prestations ­de prévoyance) et les parties concernées (employeur, représentations des salariés, syndicats, directions [paritaires] des institutions de prévoyance) doivent clairement établir selon les règles de transparence les modalités et l’étendue du financement. Ceci résulte du fait que l’employeur ne jouit pas d’une totale liberté ­discrétionnaire quant à l’utilisation des fonds constitués par affectation fiscale privilégiée et dont les destinataires sont exclusivement ses salariés et retraités, et non lui-même (par substitution de débiteur de prestations versées aux salariés¹⁹), ce qui constituerait un abus de droit à caractère fiscal²⁰.

Les procédures de licenciements collectifs intervenant dans des entreprises d’une relative ou certaine importance s’accompagnent généralement, obligatoirement depuis le 1^er janvier 2014 selon les art. 335 h – k CO si certaines conditions sont remplies (entreprise comptant en moyenne 250 travailleurs²¹, licenciement de 30 travailleurs²² dans un délai de 30 jours²³ pour des motifs de gestion non inhérents à leur personne), d’un plan social, lequel n’est pas, quant au fond, régi par la législation²⁴. Selon l’art. 335 h al. 1 CO le plan social est une convention par laquelle l’employeur et les travailleurs fixent les moyens d’éviter les licenciements, d’en limiter le nombre ou d’en atténuer les conséquences. L’al. 2 de cette disposition précise qu’il ne doit pas mettre en danger l’existence de l’entreprise.

Selon l’art. 335 k CO les dispositions relatives au plan social ne s’appliquent cependant pas en cas de licenciement collectif effectué pendant une procédure de faillite ou une procédure concordataire qui aboutit à la conclusion d’un concordat ordinaire ou par abandon d’actifs. Si un cas de faillite ou de concordat précité survient après l’adoption du plan social, celui-ci reste néanmoins valide et ne saurait faire l’objet d’une action révocatoire selon les art. 285 ss de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)^{25, 26}.

L’art. 335 i CO instaure une obligation de négocier pour les grandes entreprises avec une obligation de résultat²⁷. Selon l’art. 335 j CO, si les parties ne parviennent pas à s’accorder sur un plan social, il y a lieu de saisir un tribunal arbitral, celui-ci arrête alors un plan social obligatoire.

Les prestations d’un plan social tendent à l’allocation de prestations volontairement offertes par l’employeur ou négociées avec un syndicat, la représentation des travailleurs, ou les travailleurs directement en vue d’atténuer les conséquences économiques d’un licenciement collectif pour motifs économiques²⁸. Il porte sur des aides diverses et des moyens financiers généralement directement utilisables. Les prestations résultant d’un plan social doivent être établies, de règle, conformément au principe de l’égalité de traitement qui interdit arbitraire et discrimination. Ce qui signifie que les critères d’allocation de prestations doivent être définis de manière objective en traitant de manière égale les travailleurs qui se trouvent dans une situation comparable et de manière différenciée ceux qui se trouvent dans des situations économiques d’âges, d’ancienneté, de position hiérarchique, de statut salarial, de statut familial différents²⁹.

Le contenu d’un plan social fait l’objet en pratique d’un document écrit dont les prestations sont diverses. Son contenu est laissé à la libre volonté des parties contractantes. Il n’existe pas de plan social type du fait de leurs grandes diversités et de leurs contenus laissés à l’accord des parties. Le plan social s’inscrit dans les modalités d’assistance de l’employeur dont on peut économiquement attendre un soutien financier dans le cadre d’une restructuration³⁰. Le plan social peut comprendre par exemple des prestations portant sur une assistance au réemploi et à la formation professionnelle, des modalités de résiliation anticipée du contrat de travail favorables aux reclassements des travailleurs, des aides matérielles au déménagement, le paiement de différentiels salariaux pendant un certain temps, le paiement d’indemnités de licenciement en fonction de l’âge, de la situation familiale et des années de service, le paiement de ponts AVS, un plan de retraites anticipées, une prolongation de l’assurance-accident de 180 jours à charge de l’employeur³¹.

La nature juridique des plans sociaux dépend des parties contractantes: d’une part, l’employeur, et, d’autre part, les associations de travailleurs liées par une convention collective³² ou la représentation des travailleurs ou directement les travailleurs à défaut de représentation des travailleurs (l’art. 335 i al. 2 CO énonce les parties contractantes dans un ordre de préséance exclusive³³)³⁴.

Ainsi:

• S’il est négocié et conclu par l’employeur ou une organisation patronale avec une association de travailleurs, telle qu’un syndicat, il constitue une convention collective de travail (CCT) au sens de l’art. 356 CO³⁵.
• S’il est conclu avec une représentation des travailleurs instituée conformément à la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l’information et la consultation des travailleurs dans les entreprises³⁶, laquelle ne dispose pas de la personnalité juridique, il est un engagement bilatéral obligatoire assimilable à un règlement d’entreprise et fait partie intégrante du contrat individuel de travail de chacun des travailleurs, duquel l’employeur et les travailleurs représentés peuvent déduire des droits et des obligations³⁷.
• S’il est conclu par une délégation librement élue de travailleurs conformément à l’art. 37 al. 4 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (LTr)³⁸, sur la base d’une délégation de compétence prévue dans une CCT, il prend la forme d’un règlement d’entreprise une fois rendu public, conformément à l’art. 39 al. 2 LTr, et ses dispositions complètent les contrats individuels de travail³⁹.
• S’il est conclu directement avec les travailleurs dans le cadre de l’art. 335 i let. c CO, il s’applique à tous les travailleurs concernés⁴⁰. Sa qualification juridique est dès lors similaire à celle de l’accord conclu avec une représentation des travailleurs⁴¹.

Enfin le plan social peut également résulter d’un engagement unilatéral de l’employeur. Dans ce cas ses dispositions, si elles sont acceptées par les travailleurs, font partie intégrante de leur contrat individuel de travail⁴².

Dans tous les cas, le plan a un effet normatif et les travailleurs peuvent alors faire valoir des prétentions fondées sur le plan directement contre leur employeur⁴³. Sa nature juridique a principalement des effets quant aux modalités d’interprétation du plan social, lequel s’interprétera en tant que convention collective, soit, comme une loi, en tant que cadre normatif, ou en tant que dispositions contractuelles accessoires aux contrats individuels de travail⁴⁴. La distinction doit toutefois être relativisée dans le sens que l’interprétation selon la volonté doit toujours être compatible avec une interprétation objective⁴⁵.

Un plan social peut avoir pour conséquence de faire naître des droits de prévoyance professionnelle dont les conditions d’octroi sont fixées par le règlement de la caisse de pensions dès l’instant où le travailleur opte pour être mis au bénéfice d’une retraite anticipée⁴⁶. Les prestations qui s’ensuivent, vu l’anticipation de la retraite prise, seront moins élevées en principe que les prestations ordinaires de prévoyance. A cet égard le plan social peut prévoir des compensations s’inscrivant dans le cadre de prestations de prévoyance versées par l’employeur ou éventuellement par une fondation de prévoyance ­ou patronale si une convention de porte-fort (art. 111 CO) – ou de débiteur solidaire (art. 143 ss CO) – a été insérée dans le plan social^{47, 48} et que les prestations versées soient compatibles avec le règlement de liquidation partielle / totale de la fondation, laquelle doit avoir un tel règlement⁴⁹. Mais dans tous les cas un plan social ne peut prévoir le versement de prestations par un fonds patronal de bienfaisance qui par nature ressortissent aux obligations de l’employeur⁵⁰.

A défaut de l’insertion dans le plan social d’un engagement solidaire (art. 143 ss CO) ou d’une convention de porte-fort (art. 111 CO), se pose la question de la légitimation matérielle du paiement d’un tiers non connu lors de la négociation et conclusion du plan social. Si le paiement d’un tiers (par exemple un riche actionnaire) est sans conséquence sur les droits et expectatives des travailleurs et rentiers, il est manifeste que le paiement par un tiers substitué ressortit à la liberté contractuelle de l’employeur et du tiers payeur. Si le paiement par le tiers substitué affecte les droits et les expectatives des travailleurs et rentiers, comme c’est le cas si le paiement des prestations du plan social intervient par les fonds libres d’une caisse de pensions ou par une fondation patronale, alors le paiement par le biais de la personne substituée qui était inconnue intervient en violation du plan social, car le paiement diminue, sur une base non ouvertement énoncée et acceptée par les parties contractantes du plan social, les expectatives des travailleurs et rentiers envers leur institution de prévoyance ou patronale.

Le paiement de prestations par une fondation patronale de prévoyance, normalement dues par l’employeur du fait de la nature des prestations en question (prestations de type salarial et analogue), interviendrait, outre en violation des statuts, de plus en violation des art. 59 al. 1 let. b de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD)⁵¹ et 10/al. 1 let. d de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID)⁵² prévoyant pour les entreprises la déduction à titre de charges ordinaires des versements à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l’entreprise (conformément à l’art. 81 al. 1 LPP) à condition que toute utilisation contraire à leur but soit exclue. Or un paiement de prestations dues par un employeur en sa qualité, bien qu’ayant un but louable d’assistance en période de difficultés économiques, va à l’encontre d’un but exclusivement de prévoyance. Le paiement en lieu et place de l’employeur obligé par le plan social à des prestations découlant du droit du travail viole le principe selon lequel les fonds au bénéfice de déductions fiscales versés aux institutions de prévoyance exonérées selon l’art. 56 let. e LIFD ne peuvent faire retour de quelque manière que ce soit à l’employeur⁵³. Ce principe de non-retour est applicable tant aux institutions de prévoyance enregistrées au registre de la prévoyance professionnelle (art. 48 LPP) qu’aux institutions non enregistrées, telles de financement et de bienfaisance de type patronal, du fait de l’exonération desdites fondations découlant de leur but de prestations de prévoyance professionnelle. L’exonération des fondations patronales est justifiée par le fait que leur fortune est assimilée à la fortune libre des institutions de prévoyance⁵⁴ sous réserve toutefois d’une grande liberté discrétionnaire d’affectation dans le cadre statutaire car les fonds existant n’ont été constitués que par l’employeur⁵⁵.

Un licenciement collectif d’envergure peut, outre le fait de donner lieu à un plan social destiné à amoindrir les conséquences économiques des personnes concernées, entraîner une liquidation partielle ou totale de l’institution de prévoyance de l’entreprise et, cas échéant, de son institution patronale. Dans ces circonstances, il est admissible de tenir compte des prestations versées ou qui pourraient être versées tant par l’institution de prévoyance professionnelle, la fondation patronale et l’employeur en application d’un plan social pour certaines catégories de travailleurs, préretraités, voire retraités. Dans ce cadre il est ainsi possible de privilégier ou priver, cas échéant, certaines catégories de bénéficiaires de prestations de l’une ou l’autre source compte tenu de l’ensemble des prestations versées dans le respect du principe de l’égalité de traitement en application de critères pondérés entre les salariés licenciés, les salariés maintenus éventuellement à d’autres conditions d’engagement et les salariés partis en retraite anticipée⁵⁶. En d’autres termes, des prestations de sources diverses peuvent être coordonnées en application du principe d’égalité de traitement⁵⁷. Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé que l’intérêt à la pérennité de l’institution de prévoyance pour le personnel restant ne primait pas sur les prétentions à l’égalité de traitement du personnel sortant par rapport au personnel restant, les deux principes coexistant au même rang⁵⁸.

En tant que tel un plan social peut prévoir le versement de prestations ayant un but de prévoyance stricto sensu (prestations de vieillesse, d’invalidité et allouées aux survivants) financées par les fonds libres d’une institution de prévoyance professionnelle ou financées par une fondation patronale pour autant que les parties au plan social en aient convenu ainsi par une convention de porte-fort au sens de l’art. 111 CO, ou de débiteur solidaire au sens des art. 143 ss CO, et que les prestations versées s’inscrivent ­dans le cadre du règlement de liquidation partielle / totale de la fondation.

Deux conditions doivent toutefois être remplies. La première condition (qui comporte deux volets) est que, d’une part, les prestations relèvent de la prévoyance stricto sensu, car à défaut les prestations versées le seraient contrairement au but de prévoyance de la fondation, et, d’autre part, qu’elles soient compatibles avec le règlement de liquidation partielle / totale. La deuxième condition est que l’accord de financement de prestations de prévoyance stricto sensu procède d’une convention de porte-fort ou de débiteur solidaire passée par toutes les parties au plan social. En effet, à défaut de cet accord signé, les travailleurs et rentiers, bénéficiaires exclusifs de la fondation patronale, seraient lésés par une diminution d’expectatives de droits pour le futur sans avoir été préalablement informés de cette incidence pro futuro couplée avec le plan social⁵⁹.⁶⁰