Le fiduciaire administrateur

Souvent, et notamment dans le milieu des PME, le fiduciaire est le premier interlocuteur externe du conseil d’administration et de la direction pour toutes sortes de questions relatives à l'entreprise et à la famille. Ses conseils sont appréciés sur les plans entrepreneurial, organisationnel, financier comptable, juridique, fiscal et bien d’autres. Cela dit, il n’est pas rare – précisément en raison de son activité professionnelle, de son expertise et de sa connaissance approfondie de l’entreprise – qu’il soit sollicité pour accepter un mandat d’administrateur. À ce titre, il est membre ordinaire du conseil d’administration, avec les mêmes fonctions, prérogatives et obligations que n’importe quel autre membre de cet organe. Suivant la situation, toutefois, ce mandat peut présenter pour lui des aspects particuliers. Au fil de cet article, l’auteure se propose de guider le fiduciaire dans sa propre activité d’administrateur ou de conseiller des administrateurs. Elle donne un aperçu général des règles de gouvernance d’entreprise, révèle le statut, les prérogatives et les devoirs du conseil d’administration de droit suisse, puis met en lumière certains aspects qui peuvent avoir une résonnance particulière pour le fiduciaire en rapport avec le conseil d’administration.

Le débat sur la gouvernance d’entreprise (corporate governance) remonte aux années 1930, époque où les intérêts de l’actionnaire (principal) et de la direction de l’entreprise (agent) se sont mis à diverger de plus en plus. Cette asymétrie entre intérêts et information a conduit à la théorie dite de l’agence (relation principal-agent), censée supprimer ou du moins atténuer ce déséquilibre par diverses mesures de contrôle et d’organisation. La notion proprement dite de corporate governance est apparue pour la première fois dans les années 1970¹. Le «Cadbury Report»², ouvrage novateur et surtout capital pour comprendre la gouvernance d’entreprise dans son acception actuelle, a été publié en 1992.

Depuis lors, cette expression est devenue un slogan aux tentatives de définition aussi diverses que renouvelées. D’une façon générale,la corporate governance peut être conçue comme un système de gestion et de surveillance de l’entreprise³. La version actuelle du «Code suisse»⁴, dont la première édition date de 2002, désigne le gouvernement d’entreprise comme «l’ensemble des principes axés sur la poursuite d’intérêts durables des entreprises qui, tout en sauvegardant la capacité de décision et l’efficacité, visent à instaurer au plus haut niveau de l’entreprise la transparence et un rapport équilibré entre direction et contrôle».

Quelles sont les caractéristiques d’une bonne gouvernance d’entreprise? Une structure de direction équilibrée, dotée de mécanismes de surveillance et de contrôle efficaces (checks and balances), une composition des instances dirigeantes qui soit la meilleure possible, une coopération ciblée et efficiente des organes, une exécution des tâches soigneuse et contraignante, une gestion appropriée des risques et des conflits d’intérêts, des rémunérations raisonnables et une communication transparente à l’intérieur comme à l’extérieur de l’entreprise. Une bonne gouvernance d’entreprise non seulement définit des processus mais intègre la culture, l’éthique⁵ et des modèles de comportement. Fondé sur le Cadbury Report, le «UK Corporate Governance Code» porte par exemple sur cinq champs thématiques: management, efficacité, responsabilité, rémunération et relation aux actionnaires.

Les dispositions en matière de gouvernance d’entreprise peuvent être aussi bien contraignantes (hard law) qu’indicatives (soft law). On les trouve dans des ordonnances⁶, dans des codes⁷ d’application impérative⁸ ou non⁹, ainsi que dans les réglementions propres aux entreprises.

La responsabilité de la gouvernance d’entreprise incombe au conseil d’administration¹⁰. Celui-ci s’assure que les actionnaires puissent exercer leurs droits¹¹, exerce la haute direction et la haute surveillance de l’entreprise dans le respect de ses attributions intransmissibles et inaliénables au sens de l’art. 716a CO¹² et veille à une organisation adéquate et légale de l’entreprise ainsi qu’à une délégation appropriée des tâches. Dans une PME, la gouvernance d’entreprise consiste essentiellement, en général, à exercer la haute direction de la société et à établir les instructions nécessaires, à fixer l'organisation (en particulier à répartir les tâches et les compétences) ainsi que les principes de la comptabilité et du contrôle financier¹³. S’agissant de ses attributions, le conseil d’administration assume une fonction stratégique, normative, économique et financière, managériale, de gestion du personnel et de communication¹⁴. La fonction stratégique inclut stratégie, structure et culture de l’entreprise, la fonction normative veille à ce que les lois, règlements et normes soient respectés; la fonction économique et financière implique que le conseil d’administration se penche systématiquement sur la conception de la comptabilité, du contrôle financier ainsi que de la planification des finances et des liquidités; la fonction managériale porte sur la gestion systématique des risques et des crises; la fonction de gestion du personnel consiste à sélectionner, composer, former, rémunérer les membres du conseil d’administration et à assurer leur succession; enfin, la fonction de communication veille à une politique transparente en matière d’information et de communication.

Peter Böckli a défini spécialement pour le conseil d’administration d’une PME douze principes directeurs en matière de bonnes pratiques¹⁵: il les a subdivisés en principes applicables à la relation du conseil d’administration à la famille (1 à 6) et en principes relatifs à sa relation à l’entreprise (7 à 12). À l’aune desdits principes le conseil d’administration d’une PME distingue les affaires familiales de celles de l’entreprise (1). Il ne joue pas le rôle du conseil de famille (2), considère les actionnaires familiaux comme des investisseurs et entretient constamment une bonne communication avec eux (3). Il prête attention à la constitution progressive de groupes d’actionnaires actifs et passifs (4) et se préoccupe du statut des actionnaires minoritaires (5). Il fait office d’inspirateur et de «lanceur d’alerte» vis-à-vis de la famille (6). Il se porte garant de la conduite régulière de l’entreprise et assure une mission indépendante de haute direction et de haute surveillance (7), veille à une gestion et à une surveillance disciplinées des finances (8), à une évaluation adéquate des risques et au contrôle interne (9) et confie l’analyse approfondie de problèmes ou la préparation de décisions au président ou à l’un ou l’autre membre du conseil d’administration (10). Il se préoccupe des conflits d’intérêts et édicte les règles propres à les gérer (11). En outre, et ce n’est pas là le moindre de ces principes de bonnes pratiques, il veille à la gouvernance et à la relève au sein du conseil d’administration (12).

La relation fondamentale du conseil d’administration par rapport à la société anonyme est celle d’un organe autonome régi par les normes impératives du droit de la SA. Il peut exister parallèlement d’autres relations, contractuelles celles-là. En tant qu’organe, le membre du conseil d’administration n’est soumis en principe à aucune directive à l’égard de la société et de tiers. Ses prérogatives et obligations sont régies en premier lieu par les normes du droit de la SA, éventuellement par des règles contenues dans des lois spéciales ainsi que par les dispositions de statuts et de règlements propres à la société. La fin du mandat d’administrateur, en particulier, obéit à des règles non pas contractuelles mais inhérentes au droit de la SA. La résiliation de contrats en rapport avec le mandat suit les règles des contrats en question.

Le mandat d’administrateur débute dès l’élection du membre par l’assemblée générale et par sa déclaration inconditionnelle (sans exigence de forme particulière) d’acceptation de l’élection. Son inscription impérative au registre du commerce n’a qu’une valeur déclaratoire. Sur le plan interne et à l’égard des tiers informés de l’élection, la personne élue doit être considérée comme administrateur dès sa déclaration d'acceptation, avec tous les droits et obligations qui y sont attachés.

Les motifs que voici peuvent expliquer la cessation du mandat: révocation par l’assemblée générale, démission de l’administrateur, suppression des conditions d’éligibilité, décès ou incapacité de discernement de l’administrateur, dissolution de la société. La non-réélection à l’expiration de la durée du mandat, en revanche, entraîne en général la fin du mandat d’administrateur, mais pas nécessairement (par exemple lorsque, par erreur, aucune assemblée générale n’a lieu).

Selon la conception du droit suisse de la SA, le conseil d’administration n’est pas simplement un organe de surveillance et d’orientation stratégique mais il assure également la gestion opérationnelle de la société¹⁶. Dans ce système dit moniste¹⁷, l’organe constitué par le conseil d’administration gère les affaires de la société et prend des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l’assemblée générale par la loi ou les statuts¹⁸. En vertu de l’art. 716a al. 2 CO, le conseil d’administration peut évidemment, à l’exception de ses attributions intransmissibles et inaliénables, confier la gestion à l’un ou l’autre de ses membres (délégués) ou à des tiers (directeurs). La délégation de la gestion est, sous l’angle des checks and balances, un enjeu fondamental de la gouvernance d’entreprise. Pour qu’elle puisse être exercée valablement, les statuts doivent explicitement y habiliter le conseil d’administration et ce dernier est tenu d’établir un règlement d’organisation, lequel fixe les modalités de la gestion, détermine les postes nécessaires, en définit les attributions et règle en particulier l’obligation de faire rapport au conseil d’administration¹⁹.

Hormis le cas de la SA unipersonnelle, il est fréquent, même dans une petite entreprise, que le conseil d’administration et la direction ne se recouvrent pas totalement sur le plan du personnel. Souvent le conseil d’administration comprend dans ses rangs des membres de la direction, des représentants des actionnaires et des membres externes dits administrateurs indépendants.

La connaissance et la parfaite conscience de ses attributions, droits et devoirs sont capitales pour un administrateur, et ce, pour deux raisons: d’abord, la gestion efficiente et fructueuse de l’entreprise n’est possible que si l’administrateur a pleinement conscience de ses attributions; ensuite, une gestion diligente du mandat minimise le risque de responsabilité car l’absence de diligence dans l’exercice du mandat d’administrateur peut engager la responsabilité du conseil d’administration tout entier²⁰. Quoi qu’il en soit, le conseil d’administration est censé axer son action non pas sur la question de la responsabilité mais sur la gestion diligente de son mandat.

La loi, à juste titre, ne contient pas de catalogue exhaustif des attributions et devoirs du conseil d’administration. Les exigences de la vie économique sont trop différentes et complexes pour être réduites à une liste de contrôle. Cependant, le législateur encadre d’une certaine manière ce que le conseil d’administration est censé faire. L’essentiel a trait – y compris dans les procès en responsabilité – aux devoirs généraux de diligence et de fidélité²¹ ainsi qu’aux attributions intransmissibles et inaliénables du conseil d’administration²². Qui plus est, la loi crée une présomption de compétence au bénéfice de l’organe suprême de direction en ce sens qu’elle précise que le conseil d’administration peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l’assemblée générale par la loi ou les statuts²³.

Les membres du conseil d’administration (et de la direction) sont tenus d’exercer leurs attributions avec la plus grande diligence, de sauvegarder de bonne foi les intérêts de la société et de traiter les actionnaires sur un pied d’égalité. Ces devoirs généraux de diligence et de fidélité forment le cadre de leurs principales obligations légales. La doctrine et la jurisprudence en ont tiré – avec certains éléments constitutifs d’infraction – des devoirs supplémentaires comme l’obligation générale d’agir et de collaborer, une clause de non-concurrence, l’obligation de se récuser, de garder le secret ou, dans une perspective de succès, d’assainir la société²⁴.

La diligence à laquelle est tenue un administrateur obéit à un critère aussi objectif que rigoureux, à savoir la diligence que l’on est en droit d’attendre d’un administrateur agissant de manière conforme face à une situation comparable. L’exigence de diligence s’étend du choix à l’exercice puis à l’abandon du mandat d’administrateur. Quiconque accepte un mandat sans posséderles compétences requises ni disposer du temps nécessaire agit en infraction à ses obligations. C’est aux finances que le conseil d’administration doit vouer sans doute le plus grand soin. Il se doit de préserver autant que possible les actifs de la société, de surveiller les flux et la situation de trésorerie, de veiller à une stratégie de placement équilibrée, d’éviter ce qu’il est convenu d’appeler les gros risques et de prendre ses distances par rapport à des transactions dont la conclusion se ferait au détriment de la société²⁵.

En présence de divergences d’intérêts c’est, dans le doute, l’intérêt de l’entreprise qui prime. Or il est souvent difficile de définir précisément ce qu’est l’intérêt de l'entreprise. Les membres d’un même conseil d’administration peuvent de toute bonne foi avoir des avis divergents sur ce qui est exactement dans l’intérêt de l’entreprise. Il faut certainement tracer la limite où les décisions du conseil d’administration et les instructions du donneur d’ordre sont clairement inconciliables avec les intérêts de la société. La prudence est notamment de mise en présence d’opérations dans le cadre desquelles prestation et contrepartie sont disproportionnées et au détriment de la société, celle-ci se voit retirer des capitaux, ou encore en cas de transactions pour compte propre. Pour ces dernières, le code des obligations dispose qu’un contrat d’une valeur supérieure à 1000 francs doit être passé en la forme écrite si la société est représentée par la personne avec laquelle elle l’a conclu²⁶.

Les attributions et les obligations du conseil d’administration se définissent d’après les devoirs généraux de diligence et de fidélité ainsi qu’en vertu de nombreuses dispositions particulières, légales, statutaires ou réglementaires. Sept de ses attributions sont inaliénables et intransmissibles²⁷. Il serait cependant erroné de voir en ces attributions impératives une liste exhaustive et de se restreindre à exercer ces attributions-là. Ce serait non seulement manquer au devoir de diligence mais perdre de vue d’autres tâches relevant de la responsabilité du conseil d’administration en vertu notamment de lois spéciales²⁸.

La révision en cours du droit de la société anonyme²⁹ vise à étendre le champ des attributions impératives du conseil d’administration, en particulier en matière de protection du capital. Fin 2016, le Conseil fédéral a transmis au Parlement un projet en ce sens qui ne sera vraisemblablement traité qu’au second semestre 2017.

La loi, à juste titre, ne fait mention d’aucune compétence impérative pour exercer un mandat d’administrateur³⁰. La liste des sept attributions clés reflète toutefois les aptitudes minimales dont doit justifier un administrateur.

La haute direction de la société est la principale attribution du conseil d’administration. Elle réside pour l’essentiel en l’élaboration de la stratégie de l’entreprise, la fixation des objectifs et des priorités – y compris quant à l’ampleur du but lucratif –, la gestion stratégique des risques, la mise à disposition des ressources nécessaires, l’attribution de missions à la direction et la surveillance de leur exécution.

Il incombe au conseil d’administration d’arrêter les grandes lignes de l’organisation de l’entreprise. Se fondant sur sa stratégie, il décide de la structure, des attributions, des responsabilités et des processus au sein de l’entreprise. Le règlement d’organisation et les organigrammes sont de précieux instruments à cet égard.

La comptabilité constitue un important instrument de planification, de gestion et d’information, sans compter qu’elle conditionne le contrôle financier, le plan financier et les comptes annuels. Il appartient au conseil d’administration d’en fixer les principes et de se tenir régulièrement informé de la situation financière.

La nomination et la révocation des membres de la direction directement subordonnés au conseil d’administration et l’attribution des autorisations de signature (pouvoirs de représentation) se font sur décision du conseil d’administration. Cette attribution peut être déléguée pour le niveau inférieur de la direction.

Le conseil d’administration doit sélectionner soigneusement, instruire et surveiller les personnes chargées de la gestion³¹, notamment pour s’assurer qu’elles observent les lois, statuts, règlements et instructions. La haute surveillance inclut la garantie d’un contrôle adéquat et l’organisation des rapports à faire au conseil d’administration.

Le rapport de gestion se compose du rapport annuel, des comptes annuels et, le cas échéant, des comptes consolidés. La préparation de l’assemblée générale consiste à établir le rapport de gestion, à lancer la convocation dans les délais et la forme prescrits, à dresser la liste des points à l’ordre du jour, à formuler les propositions du conseil d’administration et à assurer le parfait déroulement de l’assemblée générale.

Ensuite, le conseil d’administration doit, par une organisation appropriée et des instructions en conséquence, assurer l’exécution des décisions de l’assemblée générale et contrôler leur mise en œuvre.

Une comptabilité bien organisée couplée à un système de détection précoce est la condition préalable à la mise au jour d’une situation de surendettement. Il y a surendettement lorsque les créances détenues sur la société ne sont couvertes ni par des valeurs de continuité ni par des valeurs de liquidation, ou lorsque les actifs ne couvrent plus le capital-actions et les réserves légales de même qu’une partie des fonds de tiers. Le conseil d’administration doit, sous réserve de postpositions suffisantes ou de mesures d’assainissement immédiates, avertir le juge de la faillite. Dès l’apparition d’une perte en capital ou de craintes sérieuses, la loi impose déjà un certain nombre d’actions au conseil d’administration³².

Il existe pour le conseil d’administration quantité d’autres droits, attributions et devoirs explicites ou implicites inhérents à l’exercice diligent du mandat d’administrateur. Relevons-en ici quelques-uns. Il n’est pas toujours facile de les délimiter avec précision car au regard de la gestion diligente d’un mandat, un droit débouche régulièrement sur l’obligation de l’exercer si nécessaire.

Lorsque tout ou partie de la gestion est déléguée à certains de ses membres ou à des tiers, le conseil d’administration doit, de par la loi, édicter un règlement d’organisation³³. Il s’agit là d’un instrument de gouvernance d’entreprise qui, en tant qu’outil de gestion, est garant d’efficience, de transparence, de contrainte et de clarté. Il sert en outre à minimiser les risques de responsabilité du conseil d’administration. Il est possible de le compléter par un organigramme, un diagramme de fonctions, un calendrier de gestion, un profil d’exigences ou d’autres règlements reposant sur lui. Souvent le règlement d’organisation présente le contenu suivant:

• structure d’organisation et liste des organes et postes concernés par le règlement;
• constitution et fonctionnement de ces organes et postes;
• séances et tenue des procès-verbaux;
• quorums de présence et de décision;
• description et délimitation des attributions et des compétences;
• signatures autorisées;
• rapports et communication;
• gestion des conflits d’intérêts et des règles de récusation;
• droit à l’information et droit de regard;
• obligations de secret et de restitution;
• clause de non-concurrence;
• principes de rémunération.

Chaque membre du conseil d’administration peut exiger du président la convocation du conseil d’administration à une séance³⁴. La demande d’ordre du jour doit faire état d’une proposition et des motifs. Comme ce droit de convocation permet à l’administrateur requérant d’assumer sa responsabilité, il est inaliénable³⁵. Le président doit informer le conseil de cette requête. S’il refuse d’y donner suite, le juge peut en être averti. L’exercice diligent de son mandat impose à l’administrateur de s’exprimer sur les affaires de la société et de voter à ce sujet. Ainsi l’exercice du droit de vote³⁶ est aussi, par principe, un devoir.

Chaque membre du conseil d’administration a le droit d’obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société³⁷. Il convient à cet égardde distinguer le droit à l’information lors des séances et en dehors des séances. Durant les séances, ce droit lui est acquis sans réserve, et chacun des membres du conseil d’administration et de la direction est tenu d’informer. En dehors des séances, seuls sont autorisés des renseignements sur la marche des affaires, et non pas sur telle ou telle affaire particulière. Ces renseignements-là requièrent l’accord du président.

Les administrateurs ont également le droit de consulter les livres et les dossiers de la société déposés chez le président et, ainsi, de combler ou de vérifier des informations lacunaires. Ce droit de regard doit être exercé à titre personnel. Si l’administrateur requérant est accompagné, il répond de la sauvegarde du secret d’affaires par la personne dont il a sollicité la présence³⁸.

Les délibérations et les décisions du conseil d’administration doivent être consignées dans un procès-verbal signé par le président et le secrétaire³⁹. À lui seul, le procès-verbal ne remplit pas les exigences légales. C’est un instrument d’information, de contrôle et de preuve. Il renseigne sur les discussions qui ont été menée, leurs éléments sous-jacents et les décisions qui en sont issues. Ces informations sont utiles à la fois à chacun des administrateurs – en particulier s’il n’a pas pu assister à la séance en question – et à la société ou, le cas échéant, à des tiers. Chaque administrateur a le droit d’exiger que ses propositions et ses déclarations figurent explicitement au procès-verbal. Ce dernier permet en outre de contrôler l’exécution des décisions. La tenue sérieuse des procès-verbaux aide le conseil d’administration à assurer le suivi des séances de façon ciblée. Par ailleurs, le procès-verbal peut servir au contrôle qualité du travail du conseil d’administration (présence, apports et exécution des tâches de chacundes administrateurs, respect du planning des séances, traitement de points de l’ordre du jour en suspens et réguliers, etc.). En tant qu’instrument de preuve, le procès-verbal est bien un document établissant la réalité des débats, des clarifications faites, des avis exprimés et des décisions prises.

Le procès-verbal est un titre au sens du droit pénal, qui sert à juger d’éventuelles violations du code civil ou pénal lors de procès en responsabilité. Il fait en général partie des documents commerciaux et, comme tel, doit être conservé pendant au moins dix ans⁴⁰.

La société «anonyme» au sens propre a disparu dans les faits au 1^er juillet 2015. Depuis cette date en effet, les détenteurs d’actions au porteur sont tenus de déclarer l’acquisition de tels titres à la société. Et tant les détenteurs d’actions au porteur que les détenteurs d’actions nominatives qui, seuls ou d’entente avec des tiers, atteignent le seuil de 25 % du capital-actions ou des voix doivent révéler à la société l’identité des ayants droit économiques. L’instauration de ces dispositions du GAFI⁴¹ a imposé des obligations supplémentaires non seulement aux actionnaires mais au conseil d’administration. En définitive, ce dernier répond de la tenue d’un registre des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droit économiques qui atteignent ce seuil de 25 %, mais aussi de la conservation des documents déclaratoires pendant une durée minimale de dix ans⁴². Les registres en question peuvent être tenus dans le registre des actionnaires, pourvu que l’on puisse y accéder à tout moment en Suisse. Le conseil d’administration doit en outre vérifier si les indications enregistrées sont correctes sur le plan formel⁴³, sans toutefois devoir procéder à des investigations. Enfin, il doit s’assurer qu’aucun actionnaire n’exerce ses droits en violation des obligations d’annoncer⁴⁴.

Sans conteste, un administrateur est habilité à tout moment à se démettre de son mandat. Sa démission ne saurait cependant l’amener à enfreindre son devoir de diligence. S’il s’affranchit de cette interdiction, il risque d’avoir à en rendre compte. La démission peut en principe intervenir sans délai mais elle est souvent annoncée pour la fin du mandat ou, du moins, pour la date de la prochaine assemblée générale ordinaire.

En se retirant du conseil d’administration, le membre perd tous les droits attachés à sa fonction à la date de sa démission. La société doit communiquer immédiatement la démission aux autorités du registre du commerce, et le membre sortant lui-même a tout intérêt à ce que sa fonction soit radiée du registre. Or il n’est pas rare que cette communication soit omise, surtout dans les entreprises de petite taille. Jusqu’à sa radiation du registre du commerce, l’administrateur démissionnaire conserve pour les tiers qui peuvent s’en prévaloir un droit de représentation en raison de l’effet de publicité positive de l’inscription.

Quand bien même l’administrateur ne serait pas actionnaire, il a le droit (et, le cas échéant, l’obligation) d’assister à l’assemblée générale et, du fait de son statut d’organe, de soumettre des propositions⁴⁵. S’il est de surcroît actionnairede la société, il dispose en principe de tous les droits dévolus aux détenteurs de parts, notamment du droit de vote en assemblée générale. Il veillera néanmoins, par ses déclarations et ses propositions à titre d’actionnaire, à ne pas violer ses devoirs de diligence et de fidélité. Un administrateur qui est en même temps actionnaire est exclu ex lege du droit de vote concernant sa propre décharge⁴⁶.

La violation de ses devoirs peut amener l’administrateur à engager sa responsabilité. Aussi la meilleure prévention consiste-t-elle à exercer son mandat avec diligence et circonspection. Les fondements possibles de sa responsabilité sont exposés aussi bien dans le code civil que dans le code pénal, et même en droit administratif. Les conditions et conséquences précises de cette responsabilité sont à examiner au cas par cas.

D’une façon générale, disons que non seulement les administrateurs élus à titre formel mais également les administrateurs «de fait» répondent de leurs actes. Selon la doctrine et la jurisprudence, on entend par administrateur de fait toute personne qui prend effectivement et de façon suivie des décisions réservées au conseil d’administration, influant ainsi de manière déterminante sur les opinions qui interviennent dans le processus décisionnel au sein de la société⁴⁷. Une action isolée ou une simple activité d’assistance à un poste subalterne ne fonde par contre aucun statut d’organe de fait⁴⁸.

La responsabilité civile de l’administrateur touche principalement à des prétentions en responsabilité en vertu du droit de la SA. D’autres éléments constitutifs peuvent l’amener à engager sa responsabilité en droit civil:

• l’existence d’un préjudice;
• un comportement contraire à ses obligations;
• un lien de causalité adéquat entre le comportement contraire à ses obligations et le préjudice causé;
• une faute.

Tant que la situation de trésorerie de la société est saine, les actions en responsabilité au regard du droit de la SA sont rares. Mais dès que l’entreprise se retrouve en faillite, les tentatives sont de plus en plus fréquentes d’obtenir réparation du préjudice en recourant contre le conseil d’administration et l’organe de révision. Manifestement, les plaintes de la société contre les anciens membres de ses organes sont également en hausse.

Dans la moitié des procédures judiciaires, le motif réside dans une violation des devoirs généraux de diligence et de fidélité ou d’autres termes juridiques indéterminés ainsi que dans une infraction aux obligations d’annoncer en casde perte en capital et de surendettement dela société⁴⁹. De nombreux cas de violation du devoir de diligence sont liés aux finances et à la tenue de la comptabilité. Les infractions à des dispositions concrètes (hormis les obligations d’annoncer évoquées) sont l’exception. Selon la jurisprudence, les motifs d’actions de droit civil sont les suivants⁵⁰:

• organisation insuffisante ou inadéquate du conseil d’administration ou de l’entreprise;
• exercice insuffisant ou non-exercice de certaines attributions;
• délégation illégale d’attributions;
• manque de diligence dans le choix de membres de la direction ainsi que dans les instructions qui leur ont été données et/ou surveillance insuffisante;
• information insuffisante sur l’entreprise;
• omission de consulter des spécialistes à propos de certaines transactions;
• gestion financière insuffisante;
• contrôle insuffisant d’acquisitions;
• prise de gros risques suite à une mauvaise gestion des risques;
• évaluation erronée ou insuffisante de certaines affaires.

Chaque année, environ 21 actions en responsabilité sont engagées en Suisse. Neuf ou dix d’entre elles vont en deuxième instance (ou portées directement devant le tribunal de commerce). Un quart des actions sont admises en tout ou partie, un autre quart rejetées. Dans la plupart des cas restants, la procédure se solde par un compromis. Le Tribunal fédéral est saisi de trois ou quatre actions en responsabilité relevant du droit de la SA par an. De 200 à 400 cas sont réglés chaque année avant procès ou par le biais de l’assurance RC⁵¹.

La responsabilité au sens du droit de la société anonyme recouvre plusieurs choses: responsabilité pour le prospectus d’émission⁵², responsabilité dans les actes de fondation⁵³, responsabilité dans l’administration, la gestion et la liquidation⁵⁴ ainsi que dans la révision. Au titre de la responsabilité pour le prospectus d’émission, l’administrateur et toute personne ayant inséré, intentionnellement ou par négligence, dans les prospectus d’émission ou dans des documents analogues, des informations inexactes, trompeuses ou non conformes aux exigences légales, les ont diffusées ou ont participé à ces actes, répondent du dommage causé. La responsabilité dans les actes de fondation fait répondre les administrateurs et les personnes qui coopèrent à la fondation des dommages qu’ils causent en indiquant de manière inexacte ou trompeuse des apports en nature, des reprises de biens ou des avantages particuliers, en faisant inscrire la société au registre du commerce au vu d’indications inexactes ou en concourant sciemment à ce que soient acceptées des inscriptions émanant de personnes insolvables. Engagent leur responsabilité dans la révision toutes les personnes qui s’occupent de la vérification des comptes annuels et des comptes de groupe, de la fondation ainsi que de l’augmentation ou de la réduction du capital-actions et qui manquent intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.

En pratique, c’est surtout la responsabilité dans l’administration, la gestion et la liquidation qui entre en ligne de compte. Les membres du conseil d’administration (et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation) répondent à l’égard de la société, des actionnaires et des créanciers du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.

On entend par dommage ou préjudice la différence entre la situation actuelle du patrimoine et sa situation hypothétique telle qu’elle se présenterait si l’événement dommageable ne se produisait pas (théorie de la différence). À cet égard, il faut tenir compte non seulement des pertes directes mais aussi d’une perte de bénéfice éventuelle. Il convient en outre de distinguer entre dommage direct et dommage indirect. La plupart des cas de responsabilité relevant du droit de la SA ont trait à un dommage indirect, c.-à-d. un préjudice entraînant une perte de substance pour le patrimoine de la société. Seules certaines catégories de plaignants peuvent faire valoir ce dommage et les actionnaires qui ont donné décharge au conseil d’administration sont exclus de cette revendication. Le calcul du dommage est souvent compliqué et coûteux dans la pratique.

Est réputée violation d’une obligation tout comportement d’un administrateur qui est contraire à la loi, aux statuts ou aux règlements, à savoir contraire aux devoirs de fidélité et de diligence ou encore aux attributions inaliénables et intransmissibles. Le niveau de diligence requis de la part de tout administrateur au début et dans l’exercice de son mandat s’apprécie à partir de critères objectifs, le critère déterminant étant le comportement minimal que l’on est en droit d’attendre d’un administrateur qui agit de manière raisonnable et correcte en fonction des circonstances. Des connaissances spécifiques ou des qualifications particulières relèvent d’autant le critère de diligence à remplir.

Peut constituer une violation des devoirs aussi bien une action qu’une omission, autrementdit l’absence d’action du conseil d’administration ou de l’un de ses membres. Toutefois, une action ne saurait constituer un manquement aux devoirs du seul fait qu’elle s’est révélée être erronée ou défavorable a posteriori. Toute activité entrepreneuriale implique une prise de risque. C’est pourquoi le Tribunal fédéral, tout comme la doctrine dominante, reconnaît que les tribunaux doivent faire preuve de circonspection dans l’appréciation de décisions commerciales, dès lors que celles-ci sont intervenues à l’issue d’un processus irréprochable, suite à des informations adéquates et en l’absence de tout conflit d’intérêts (business judgement rule)⁵⁵.

Il doit donc exister un lien de causalité adéquat entre le comportement jugé objectivement contraire aux obligations et le préjudice subi. C’est le cas lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, la violation des obligations en question apparaît de nature à causer ou à favoriser un préjudice comme celui qui est survenu.

Comme la diligence, la faute doit être appréciée selon un critère objectif. On demande aujourd’hui à un administrateur d’agir et de se comporter en professionnel. Ce qui, en présence d’une violation du devoir de diligence, laisse planer une présomption de faute, sachant que l’administrateur a le droit de fournir une preuve libératoire. Des objections telles qu’une connaissance insuffisante, un manque de temps ou une faible rémunération ne valent rien à titre de décharge. Aussi une violation des obligations sera-t-elle en général retenue contre l’administrateur.

En droit de la société anonyme, la responsabilité du conseil d’administration est solidaire, personnelle et illimitée. Chacun des administrateurs répond solidairement, dans la mesure où le dommage peut lui être imputé personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances, du montant total sur l’ensemble de sa fortune privée⁵⁶. L’administrateur solidairement responsable a, le cas échéant, un droit d’action récursoire contre les autres membres du conseil d’administration.

Outre la responsabilité en droit de la société anonyme, d’autres fondements de la responsabilité reposant sur le droit civil, sont opposables au conseil d’administration suivant la situation. Il s’agit des dispositions du code des obligations relatives à la responsabilité extracontractuelle⁵⁷ et à la responsabilité contractuelle⁵⁸. Dans le premier cas, l’administrateur répond du dommage qu’il a causé à autrui de manière illicite, intentionnellement ou par négligence et, dans le second cas, du dommage consécutif à une violation contractuelle. S’inscrivent dans le cadre de la responsabilité extracontractuelle, par exemple, la responsabilité pour des bâtiments et autres ouvrages⁵⁹ et, dans celui de la responsabilité contractuelle, la responsabilité pour des auxiliaires⁶⁰.

On songera ici également à la responsabilité civile visée par la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD).

L’administrateur est actionnable non seulement au civil mais encore au pénal, lorsqu’il encourt soit lui-même des sanctions – du fait de son statut d’organe ou de sa responsabilité de garant. Sa responsabilité pénale est engagée en principe pour tous les faits visés par le code pénal (CP), le droit pénal spécial et le droit pénal administratif.

C’est ainsi que relèvent du droit pénal, en pratique, les crimes et délits contre la vie et l’intégrité corporelle (homicide par négligence, blessure corporelles, mise en danger de la vie d’autrui), les infractions contre le patrimoine (abus de confiance, fraude, gestion déloyale), délits liés à la poursuite pour dettes et à la faillite (faillite frauduleuse, dommage aux créanciers, violation de l’obligation de tenir une comptabilité) ou la falsification de titres (surtout en rapport avec l’établissement et la présentation des comptes annuels). Quant au droit pénal spécial, il n’est que de songer aux dispositions relevant de la protection de l’environnement, de la sécurité des produits, du droit de la concurrence, du droit de superficie, du droit fiscal et du droit des assurances sociales, ainsi que du droit bancaire et boursier.

À cet égard, trois situations sont concevables.

Chaque administrateur engage sa responsabilité pénale à titre personnel. S’il commet un délit ou y concourt, il est tenu à réparation sans autre forme de procès, pourvu que les caractères objectif et subjectif de l’acte répréhensible soient réunis dans sa personne. Ainsi, un administrateur qui révèle les secrets de fabrication et d’affaires auxquels il est tenu de garder le secret, se rend coupable au sens de l’art. 162 CP.

S’agissant de délits dits spéciaux, pour lesquels l’obligation spéciale ou le statut d’auteur fondant ou aggravant la peine n’engagent que la société, le délit peut être imputé à l’administrateur qui, du coup, s’en rend punissable⁶¹. La responsabilité pénale de l’organe est engagée notamment en cas d’infraction contre le patrimoine (abus de confiance, gestion déloyale, abus de prélèvements salariaux, délits liés àla poursuite pour dette et à la poursuite). Sont réputés gérants de fortune professionnels, par exemple, les organes et les employés d’une société dont le but est de gérer des actifs. Ce faisant, ces personnes se rendent éventuellement coupables d’abus de confiance non pas simple mais qualifié, qui revêt un caractère pénal aggravé⁶².

La responsabilité pénale de l’administrateur peut découler aussi, parfois, de son statut de garant lorsque, en violation de ses obligations, il a omis de prendre les mesures requises par les circonstances (responsabilité pénale de l’employeur). Son statut d’organe n’est pas seul à lui conférer un statut de garant. Le critère déterminant est sa position réelle au sein de l’entreprise. Seul un administrateur remplissant une fonction et une obligation de contrôle, peut se rendre punissable de cette manière. C’est ainsi qu’un membre du conseil d’administration a été condamné pour blessure corporelle par négligence au motif que l’accès en pente d’un immeuble appartenant à la société n’était pas suffisamment sécurisé par un muret de 30 cm de hauteur et qu’une cliente avait été victime de ce fait d’une chute de deux mètres lui infligeant des blessures graves⁶³.

Dans la pratique, le risque de responsabilité le plus gros qu’encourt un administrateur est la responsabilité pour non-paiement des cotisations aux assurances sociales et aux caisses de pension. Bon an mal an, quelque 1300 actions sont déposées pour ce motif, dont la plupart sont admises par la justice.

Bien que la loi n’ait initialement retenu que la responsabilité civile de l’employeur (et donc de la société), la jurisprudence étendait de longue date son champ d’application aux organes responsables. Elle a finalement trouvé à s’inscrire dans le texte de loi⁶⁴: si l’employeur est une personne morale, les membres du conseil d’administration, entre autres, répondent à titre subsidiaire de cotisations AVS, AI, APG et AC en souffrance. Entrent en ligne de compte les cotisations impayées qui étaient échues à la date du retrait de l’administrateur. La responsabilité est conçue comme une responsabilité pour faute. En principe, la caisse de compensation est tenue de prouver aussi bien le préjudice que la violation de l’obligation, le lien de causalitéet l’adéquation. L’administrateur est habilité à apporter la preuve du contraire. La pratique judiciaire lui impose toutefois un devoir de diligence accru – bien que la loi exige une infraction intentionnelle ou par négligence –, de sorte que sa responsabilité, dans les faits du moins, s’apparente presque à une responsabilité de garant. Les tribunaux ne retiennent que très rarement des excuses.

La responsabilité de l’administrateur pour les dettes fiscales de la société remonte à l’année 1965, avec l’instauration de l’art. 15 la loi sur l’impôt anticipé (LIA). Depuis, elle a été étendue constamment⁶⁵. Alors que la responsabilité au titre du droit de la SA est une responsabilité pour faute – ce qui sous-entend une faute de l’administrateur –, la responsabilité pour dettes fiscales, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, est une responsabilité dite de garant: chacun des membres du conseil d’administration répond seul et, vu sa fonction, solidairement et sur l’ensemble de son patrimoine des dettes fiscales de la société. L’avantage pour le fisc est qu’il n’est censé prouver ni une violation des obligations ni un lien de causalité ou une adéquation avec le préjudice. Reste que l’administrateur peut théoriquement apporter la preuve qu’il a entrepris tout ce qui était raisonnablement attendu de sa part pour honorer la créance d’impôt et fait preuve de la diligence requise au vu des circonstances. Il ne lui suffit pas de demander et de donner des instructions, sans droit de regard dans les documents commerciaux, pour s’affranchir de sa responsabilité⁶⁶.

La meilleure des préventions contre la responsabilité consiste à choisir et à exercer soigneusement et activement son mandat d’administrateur. Il faut écarter toute dépendance organique de fait.

Au cœur de la prévention de la responsabilité civile on trouve donc des mesures telles que la meilleure composition possible des instances dirigeantes, l’établissement d’une organisation transparente et fonctionnelle (compétences incluses), la délégation d’attributions à des personnes soigneusement sélectionnées, instruites et contrôlées ainsi que des processus de décision irréprochables et bien documentés en toute circonstance.

Au regard du droit pénal, la prévention contre la responsabilité consiste essentiellement à identifier les risques et les menaces en temps opportun ainsi qu’à les prévenir ou à les minimiser. Les recommandations suivantes peuvent s’avérer utiles: respect des obligations légales et statutaires, analyse et identification régulières des risques, garantie de disposer de mesures organisationnelles suffisantes, intervention immédiate et prise de mesures dès l’apparition de risques menaçant la sécurité du personnel, de la clientèle ou de tiers, interdiction de comptabiliser des factures ou des contrats non conformes à la vérité, surveillance et contrôle de la direction quant à l’observation des prescriptions légales et internes à l’entreprise.

Le risque de responsabilité peut être couvert soit en l’incluant dans une assurance RC professionnelle pour administrateurs, soit en concluant une assurance responsabilité des dirigeants. Cela dit, les risques ne sont pas tous assurables, sans compter que la conclusion d’une assurance RC ne saurait dispenser de l’exercice diligent du mandat d’administrateur.

En raison de leur fonction et de leur expertise, certains sujets touchant au conseil d’administration peuvent avoir, dans les faits comme en droit, une résonnance particulière pour un agent fiduciaire. Voici les questions qu’il doit se poser – comme d’ailleurs tout membre du conseil d’administration – en vue de sa collaboration au sein de cette instance: pourquoi est-il élu au conseil d’administration? Quelle contribution et quel rôle attend-on de lui? Il est utile et même nécessaire au regard du devoir de diligence de répondre à ces questions avant l’acceptation du mandat. Si, outre ce dernier, il est appelé à exercer d’autres activités pour la société, il vaut mieux régler clairement cet aspect-là aussi. Sur le plan juridique, le fiduciaire a par principe les mêmes droits et obligations que les autres membres du conseil d’administration. Mais face à certaines situations, il lui faudra développer une sensibilité particulière. Par ailleurs, les fiduciaires sont parfois consultés par le conseil d’administration à titre de tiers et, là encore, il s’agit de veiller à un certain nombre de caractéristiques.

La plupart des actions en responsabilité intentées en application du droit de la SA ont trait aux finances de la société. Certes, les tribunaux attendent de la part de chacun des administrateurs qu’ils possèdent des connaissances financières, mais du fait de leur formation, le critère de diligence applicable aux fiduciaires est sans doute plus rigoureux, précisément dans ce domaine. Le fiduciaire administrateur serait donc bien inspiré, pour des raisons de responsabilité, d’accorder un soin et une attention particuliers aux affaires financières de la société. Ce critère de diligence peut, dans certaines circonstances, être relevé par les connaissances supplémentaires que le fiduciaire a acquises à la faveur de contrats, de liens ou de fonctions avec la société et pour son compte.

Si, lors de la fondation de la société, en cas d’augmentation ou de réduction du capital ou dans le cadre de l’émission d’actions, d’obligations ou d’autres titres, des informations inexactes, trompeuses ou non conformes aux exigences légales ont été insérées dans le prospectus d’émission, toutes les personnes qui, intentionnellement ou par négligence, ont participé à ces actes, répondent du dommage ainsi causé (responsabilité pour le prospectus d’émission)⁶⁷.

De même, toute personne qui coopère à la fondation de la société, répond du dommage qu’elle lui a causé en ayant indiqué de manière inexacte ou trompeuse, dissimulée ou déguisée des apports en nature, des reprises de biens ou des avantages particuliers, fait inscrire la société au registre du commerce au vu d’une attestation inexacte, ou encore en ayant concouru sciemment à l’acceptation de souscriptions émanant de personnes insolvables (responsabilité dans les actes de fondation)⁶⁸.

Au-delà de son libellé et strictement parlant, la responsabilité dans les actes de fondation (et pour le prospectus d’émission) n’est pas telle au sens stricte mais consiste plutôt en une «responsabilité pour les vices d’une procédure régulière d’accumulation de capital relevant du droit de la société anonyme»⁶⁹. Outre les fondateurs proprement dits ou fiduciaires, elle peut être opposable en droit aux personnes suivantes: hommes de paille et leurs mandants, membres du conseil d’administration et de la direction, bailleurs de fonds, banques, fiduciaires-conseils, avocats, et experts en droit fiscal ou officiers publics.

Le fiduciaire peut devenir administrateur de fait et, ainsi, membre du conseil d’administration au regard du droit de la responsabilité civile dès lors qu’il prend régulièrement des décisions réservées au conseil d’administration ou pèse sur elles. La responsabilité de l’administrateur de fait porte sur tous les fondements de la responsabilité, y compris ceux applicables aux cotisations sociales et impôts impayés. Les frontières qui séparent le conseiller et l’expert de l’administrateur de fait sont floues. C’est ainsi que le Tribunal fédéral a admis une fonction d’administrateur de fait pour un fiduciaire qui, après le décès de l’administrateur unique, outre son activité d’agent fiduciaire indépendant, a conduit à 50 % les affaires de la société sur une période prolongée, et ce, pour une rémunération horaire de loin supérieure au tarif des honoraires fiduciaires⁷⁰.

L’administrateur à titre fiduciaire s’emploie en tant que membre à part entière et pleinement responsable du conseil d’administration à sauvegarder «en fiducie» les intérêts de ses mandants. Il agit donc pour une large part selon des instructions tout en faisant jouer sa liberté légale d’appréciation.

L’agent fiduciaire peut être institué fondateur fiduciaire ou membre du conseil d’administration pour diverses raisons. Il exerce le mandat d’administrateur en son nom et sous sa responsabilité propres mis dans l’intérêt et selon les instructions du tiers donneur d’ordre. Sa mission consiste en tout cas à sauvegarder les intérêts de son mandant au sein du conseil d’administration de la société. L’administrateur à titre fiduciaire se retrouve ainsi plongé dans une sorte de nexus où il est censé à la fois avoir tous les droits et devoirs d’un membre du conseil d’administration et assumer des obligations contractuelles envers son fiduciant.

Il existe entre le mandant et l’administrateur à titre fiduciaire une relation de fiducie, régie en général par un contrat de mandat écrit. Les instructions écrites qui contraignent l’administrateur à titre fiduciaire à des actes contraires à la loi ou aux statuts sont illicites. Le droit d’injonction du fiduciant s’étend à toutes les décisions discrétionnaires du conseil d’administration. L’administrateur à titre fiduciaire est habilité à privilégier les intérêts du mandant. Dans le doute, ce sont toutefois les intérêts de l’entreprise qui priment. L’obligation de se conformer aux injonctions se trouve ainsi limitée par des dispositions impératives de la loi et des statuts ainsi que par les intérêts de la société. Suivant le degré d’influence du mandant sur les décisions du conseil d’administration et la manière dont cette influence s’exerce, le mandant risque de devenir l’organe de fait de la société.

La controverse porte sur la question de savoir si l’administrateur à titre fiduciaire doit révéler ou non l’existence d’une relation de fiducie avec d’autres membres du conseil d’administration. En pratique, cette relation découlera souvent des circonstances. Pour l’administrateur à titre fiduciaire, la divulgation présente l’avantage qu’il peut se faire affranchir par les autres membres du conseil des obligations de discrétion et de garder le secret à l’égard de son mandant.

La liquidation de la société est ordonnée, sinon par l’office des faillites ou par des liquidateurs⁷¹, en principe par le conseil d’administration. Mais comme celui-ci peut consulter précisément un fiduciaire pour cette opération, la responsabilité de la liquidation est mentionnée séparément ici. Les liquidateurs engagent leur responsabilité au même titre que les administrateurs⁷². Au regard du droit de la SA, ils répondent envers la société, les actionnaires et les créanciers du dommage qu’ils causent, intentionnellement ou par négligence, en violation de leurs obligations. En outre, ils répondent aussi des cotisations sociales et des impôts restés impayés par la société⁷³.

À la différence, souvent, des autres membres du conseil d’administration, le fiduciaire est, de par sa profession, sensibilisé aux faits constitutifs de blanchiment d’argent. Relevons néanmoins ici quelques points pertinents, sur le plan pratique, pour les administrateurs.

L’activité d’administrateur n’est pas assimilée en principe à une intermédiation financière. L’administrateur agit en tant qu’organe de la société et dispose ainsi non pas du patrimoine de tiers mais de son propre patrimoine, à savoir celui de la société. Dans une société de domicile, par contre, l’activité d’organe est considérée comme une activité d’intermédiaire financier dès lors qu’elle est exercée à titre fiduciaire, c.-à-d. sur instruction de l’ayant droit économique. Dans ce cas, les organes gèrent le patrimoine d’un tiers, celui de l’ayant droit économique précisément. Si ce dernier est lui-même un organe, la loi sur le blanchiment d’argent (LBA) ne s’applique pas à lui⁷⁴.

La fondation d’une société n’est pas soumise à la LBA si le fiduciaire se borne à conseiller, sans intervenir dans le trafic des paiements. La garde d’actions au porteur ou d’actions nominatives endossées en blanc ayant qualité de valeurs mobilières est en revanche une activité d’intermédiaire financier et le transfert du capital initial à la banque constitue donc un service soumis à la LBA⁷⁵.

La pratique réglementaire et judiciaire tend à impliquer davantage les agents fiduciaires dans la lutte contre la criminalité financière. C’est ainsi que le Tribunal pénal fédéral, dans un jugement de 2015 qui fait référence⁷⁶, a condamné un fiduciaire pour manquement par négligence à l’obligation de communiquer en rapport avec la fondation et la gestion de sociétés. Malgré des indices manifestes d’origine criminelle des valeurs patrimoniales, cette personne avait omis d’en avertir le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS). La Cour a jugé comme étant une double négligence le fait que le fiduciaire, qui avait établi des «profils clients LBA», ait omis de pousser ses investigations. Concrètement, il existait un certain nombre d’indices qui auraient dû l’inciter à poursuivre ses clarifications et à en communiquer les conclusions à qui de droit: le mandat oral était rédigé en termes vagues et ne coïncidait pas avec les services réellement fournis par la société, un important groupe d’armement étranger avait mandaté un fiduciaire suisse inexpérimenté et ne possédant aucun savoir-faire particulier, les structures contractuelles et sociales étaient complexes et peu compréhensible; enfin, des sommes régulières – plusieurs millions à chaque fois – étaient reversées quelques jours plus tard en faveur de tiers.

Le secrétaire du conseil d’administration n’est pas nécessairement membre de cet organe et peut en principe être désigné ad hoc. Parfois, un fiduciaire fait office de secrétaire externe. Il est possible d’inscrire le secrétaire permanent au registre du commerce, avec ou sans pouvoir de signature. Si le secrétaire ne fait pas partie du corps du conseil d’administration (ni d’aucun autre organe), il n’assume aucune responsabilité d’organe, à moins qu’il ne se transforme, dans son rôle, en administrateur de fait. Ses obligations de diligence se définissent en général d’après le droit du mandat, éventuellement d’après le droit du travail.

Selon la pratique actuelle, le rôle du secrétaire du conseil d’administration a gagné en signification. Du fait d’une réglementation et d’une internationalisation grandissante ainsi que d’une propension croissante à intenter des procès, les exigences à remplir ont augmenté d’autant. Les règles légales marginales ménagent au conseil d’administration une grande souplesse dans la constitution de son secrétariat et permettent l’élaboration d’un profil d’exigences pour ce poste qui répond aux besoins de l’entreprise concernée. Les attributions du secrétaire dépassent souvent largement la tenue correcte du procès-verbal des séances du conseil d’administration, des comités et de l’assemblée générale: le secrétaire assure régulièrement l’exhaustivité et la justesse des inscriptions au registre du commerce, la tenue du registre des actions, la documentation du conseil, le respect des normes internes et externes, l’activité de conseiller du président, l’évaluation des questions de droit, des projets et processus internes ou l’organisation de la collaboration avec des tiers.

À noter que les procès-verbaux des séances du conseil d’administration sont des titres au sens du droit pénal. Un procès-verbal mal rédigé ou falsifié peut donc être qualifié de faux dans les titres, punissable comme tel⁷⁷.

Pour être complet, notons encore les fonctions fréquentes du fiduciaire comme organe de révision ou contrôleur spécial. En tant qu’organe de révision, le fiduciaire garantit le secret des affaires de la société lorsqu’il établit son rapport, lorsqu’il procède aux avis obligatoires et lorsqu’il fournit des renseignements lors de l’assemblée générale⁷⁸. En cette qualité, il répond, conformément au droit de la société anonyme, du dommage qu’il cause en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs⁷⁹.

Un fiduciaire peut être institué contrôleur spécial par décision du juge⁸⁰. Les fondateurs, les organes, les mandataires, les travailleurs, les curateurs et les liquidateurs sont tenus de renseigner le contrôleur spécial sur les faits importants. Le contrôleur spécial est soumis au devoir de discrétion⁸¹. Il rend compte du résultat de son contrôle de manière détaillée, tout en sauvegardant le secret des affaires, dans un rapport qu’il présente au juge⁸².

L’un des enjeux principaux de la gouvernance d’entreprise consiste à gérer correctement les conflits d’intérêts ou, plus exactement, à les prévenir dans la mesure du possible. La business judgement rule⁸³ reconnue par le Tribunal fédéral exige des processus décisionnels exempts de toute collision d'intérêts. Les règles d’éthique professionnelle imposent elles aussi au fiduciaire d’exercer son métier en totale indépendance et de s’abstenir de tout conflit d’intérêts⁸⁴.

Le fiduciaire peut être mêlé à des conflits d’intérêts en raison d’une pluralité de mandats pour le compte de la société, des actionnaires ou des bailleurs de fonds. S’il est administrateur, les intérêts de la société priment toujours de par la loi. Dans le cadre de son devoir de diligence, l’administrateur doit renoncer en général à des mandats recelant un risque permanent de conflit d’intérêts et, en tout état de cause, divulguer toute collision d’intérêts. Une mesure ponctuelle possible consiste pour lui à se récuser, sachant toutefois que la récusation devrait être l’ultime recours du fait de l’obligation de collaboration qui incombe au membre du conseil d’administration.

• Felder Silvan / Freymond Dominique / Hostettler Stephan / Kofmel Peter / Kunz Peter V. / Meier-Gubser Stefanie, Guide de l’administrateur – Manuel pratique à l’usage des PME, 1^re éd. 2015, Cosmos
• Venturi-Zen-Ruffinen Marie Noëlle / Bauen Marc, Le conseil d’administration, 2^e éd. 2017, Schulthess