La nouvelle loi sur le blanchiment d’argent – Premières expériences

Dans l’édition 5/15 de TREX, p. 286 ss, les auteurs ont donné un aperçu des modifications adoptées à l’époque dans la loi sur le blanchiment d’argent et de ses dispositions d’exécution, en tout cas de celles qui étaient alors connues.

Un an plus tard, la situation se présente comme suit:

• les modifications du CO concernant les obligations d’annoncer qui incombent aux détenteurs d’actions au porteur sont entrées en vigueur le 1^er juillet 2015¹;
• la version révisée de la LBA² ainsi que l’OBA³ et l’OBA-FINMA sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2016⁴;
• les versions révisées de l’art. 305bis CP⁵ et de l’art. 14 DPA⁶ (délits fiscaux qualifiés comme actes préalables au blanchiment d’argent) sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2016.

La mise en œuvre de la CDB 16 et des divers règlements de l’OAR, y compris celui de l’OAR-FIDUCIAIRE|SUISSE, remonte à la même date. Ces nouveaux documents et les liens qui mènent aux lois et ordonnances sont téléchargeables sur le site Internet entièrement remanié de l’OAR-FIDUCIAIRE|SUISSE⁷. On peut y voir également que l’OAR-FIDUCIAIRE|SUISSE, en tant qu’organisme de la branche est ouvert depuis le 1^er janvier 2016 à un cercle plus large d’intermédiaires financiers et non plus seulement aux membres de FIDUCIAIRE|SUISSE et d’EXPERTsuisse; c’est ainsi qu’il est accessible aussi aux membres de veb.ch et du SVIT.

Les intermédiaires financiers qui étaient déjà affiliés à l’OAR-FIDUCIAIRE|SUISSE avant les modifications de loi et les auditeurs accrédités auprès de lui ont en outre été spécialement informés et familiarisés avec ces changements durant le cycle de formation 2015.

En ce qui concerne les modifications et innovations essentielles portant sur le fond, il est renvoyé à l’article publié l’an dernier. Dans les pages qui suivent, nous allons expliquer ce qu’il s’est passé depuis et quels sont les défis qui vont se poser dans un proche avenir. Le cycle de formation ordinaire de l’automne 2016 reviendra en détail sur ces deux champs thématiques.

Entrée en vigueur le 1^er janvier 2016, l’OBA a apporté un certain nombre d’adaptations et d’ajouts, sans rien modifier d’essentiel, sur le fond, au concept d’assujettissement (opérations du secteur de l’économie réelle et du secteur financier). Par contre, la question de savoir quand il y a «activité exercée à titre professionnel» a fait l’objet de modifications. Dans le détail:

• Le relèvement de 20 000 à 50 000 CHF du seuil de «produit brut» de mandats exercés en conformité de la LBA que proposait le Conseil fédéral a été adopté dans la version définitive, ce qui a provoqué de nombreuses défections au sein de l’OAR-FIDUCIAIRE|SUISSE. À noter toutefois que les autres seuils ont été maintenus et que l’intermédiaire financier est soumis à la LBA même s’il ne satisfait qu’à un seul des seuils énumérés en fonction de l’activité exercée (par ex. nombre de clients, montant des actifs sous gestion, etc.). Ainsi, il est nécessaire de solliciter une réaffiliation lorsqu’est atteint tel ou tel seuil. En revanche, la question n’est toujours pas tranchée de savoir comment délimiter les honoraires provenant d’un mandat LBA par rapport à ceux d’une activité «normale» de fiduciaire ou d’avocat.
• La question récurrente de savoir quand on a affaire à une holding non assujettie ou à une société de domicile a été clarifiée dans la mesure où l’art. 2 let. a OBA-FINMA contient désormais une définition de la société de domicile. Un certain nombre d’autres points de détail sont réglés dans la circulaire 2011/1 de la FINMA intitulée «Activité d’intermédiaire financier au sens de la LBA», laquelle devra encore être alignée sur l’OBA; le délai de consultation a expiré le 5 septembre 2016. Il n’y a pas lieu de s’attendre à des modifications majeures puisque l’OBA a repris presque mot à mot les dispositions de l’OIF. Le résultat de la consultation sera connu à la fin de l’automne. Il est prévu d’y revenir en détail dans le cadre de la formation.

L’art. 8a LBA soumet à la loi les négociants qui, en vertu de contrats de vente de biens mobiliers ou immobiliers, reçoivent plus de 100 000 CHF en espèces. Il s’agit là d’une catégorie nouvelle, particulière, d’opérateurs sur le marché. Ils sont tenus eux aussi d’observer les obligations de diligence et de communication qui s’imposent donc à eux aussi, sachant toutefois qu’il existe certaines différences, ne serait-ce que parce que seules les «opérations de négoce»⁸, de fait les opérations d’achat, mais pas les contrats de prestation de services ni sans doute les contrats d’entreprise, seront reconnues comme telles et tomberont de ce fait sous le coup de la LBA. Par conséquent, seuls seront assujettis les négociants, à savoir les personnes qui exercent cette activité à titre professionnel, autrement dit indépendant, et de façon permanente. Cette définition du négociant consacre un peu malheureusement un nouveau critère d’assujettissement, qui déroge ce faisant au critère de l’exercice professionnel de l’activité d’intermédiaire financier. C’est d’autant plus regrettable que le critère de l’exercice d’une activité à titre professionnel s’était déjà établi dans l’ancienne OIF et, à présent, dans l’OBA pour les intermédiaires financiers. Il semble que la notion de négociant soit plus étroite que celle d’exercice d’une activité à titre professionnel. Comme l’accent est mis sur la régularité de l’activité de négociant, cela aura sans doute comme résultante involontaire que les transactions en espèces liées à la vente ou à l’achat d’un bien immobilier ne pourront pas être concernées puisque le courtier, mais pas nécessairement le vendeur, remplira le critère de l’exercice d’une activité à titre professionnel⁹. Inversement, il suffira qu’un négociant, qui est censé répondre à ce critère, effectue une transaction en espèces supérieure à 100 000 CHF pour déclencher une obligation d’assujettissement.

Les négociants doivent identifier le cocontractant, les ayants droit économiques, le cas échéant le détenteur du contrôle et clarifier des circonstances qui lui paraissent inhabituelles (art. 17, 18 et 19 OBA). Ce qui devrait les placer face à de sérieux problèmes puisqu’ils ont souvent affaire à des transactions uniques. L’art. 17 al. 4 OBA apporte un certain soulagement ou plutôt s’adapte à la réalité tout en dérogeant fondamentalement aux obligations de l’intermédiaire financier en ce sens que le représentant peut, avec les documents d’identification du représenté, administrer la preuve de l’identité de celui-ci comme cocontractant. Si un représentant est à même d’identifier le représenté comme cocontractant à l’aide d’une pièce d’identité munie d’une photo, il est fort douteux que cela aboutisse à quoi que ce soit¹⁰. Il en va de même de l’obligation pour le négociant, en présence de zones d’ombre, de vérifier le contexte de la transaction ou la provenance des fonds. D’une part, cela risque de ne pas marcher pour des raisons de temps – le client ne saurait être retenu éternellement sur place –, et d’autre part, les négociants, à la différence des intermédiaires financiers, ne sont soumis à aucune obligation de formation, ce qui devrait être préjudiciable à leur connaissance intime de la matière¹¹.

Bon nombre des obligations de diligence sont difficiles à satisfaire par les négociants car il s’agit de transactions uniques qui, de plus, ont la forme d’une opération «entre présents», autrement dit sont exécutées sur-le-champ. Enfin, les négociants doivent, conformément au CO, faire contrôler par un réviseur les transactions en espèces supérieures à 100 000 CHF pour vérifier qu’ils ont observé leurs devoirs de diligence, et ce, bien qu’ils ne soient soumis à aucune obligation de révision, sinon à un contrôle restreint. Comment cela est-il censé fonctionner dans les faits, la question reste entière. À notre avis, ils ne pourront pas se passer d’un organe de révision, ce qui se traduira sans doute dans la plupart des cas par un contrôle restreint.

Pour conclure sur ce point, relevons que cet ensemble complexe de normes qui s’applique aux négociants dont les transactions en espèces excèdent 100 000 CHF soulève des problèmes puisque le seuil de 100 000 CHF se situe bien au-delà de tous ceux qui ont cours dans la lutte contre le blanchiment d’argent. Le GAFI exige des obligations d’identification à partir de 15 000 EUR / CHF; dans le secteur financier, toute opération de caisse entraîne de telles obligations dès 25 000 CHF.

C’est à l’automne 2015 qu’a été mené l’examen de la Suisse par les évaluateurs du GAFI. Il s’agissait de vérifier si la Suisse avait mis en œuvre de façon adéquate les recommandations du GAFI datant de 2012. Le contrôle portait non seulement sur l’évaluation des modifications législatives mais encore sur la mise en application effective des règles, c.-à-d. sur la question de savoir comment la lutte contre le blanchiment d’argent était vécue. À cette fin, divers acteurs du marché ont été interviewés, dont l’OAR-FIDUCIAIRE|SUISSE et, comme pour tous ces organismes, l’un de ses membres. Le résultat de l’examen de la Suisse n’est pas encore connu, il est attendu pour la fin de cette année.

Comme l’ont déjà révélé les commentaires entourant la mise en œuvre des obligations incombant aux négociants, de sérieuses questions d’interprétation subsistent depuis l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, ainsi que l’a montré aussi l’élaboration des nouveaux référentiels.

L’application des dispositions est à tout le moins délicate dans les nouveaux domaines réglés par la révision, à savoir au niveau des intermédiaires financiers, mais aussi dans le cadre de l’examen 2017 de la LBA qui sera consacré pour la première fois à la mise en œuvre et à l’application des nouvelles dispositions. L’examen 2016 ne concerne que l’exercice 2015, durant lequel les anciennes dispositions de la LBA étaient encore en vigueur¹².

Il saute aux yeux qu’outre les obligations incombant aux négociants, ce sont essentiellement les mêmes points, déjà sujets à discussion dans la phase préalable, qui soulèvent des difficultés au stade de leur application, à l’instar des points suivants qui touchent les intermédiaires financiers à des degrés divers, en fonction de leur modèle d’affaires, et les placent face à de grands défis:

• Comment les droits de vote et les participations seront-ils calculés pour déterminer qui est / sont le(s) détenteur(s) du contrôle en présence de structures constituées de plusieurs filiales et sous-filiales?
• Comment, et moyennant quels délais, déclarer en droit de la société anonyme un changement de propriété des actions au porteur hors transfert dûment motivé (par ex. transfert en application du droit matrimonial ou successoral)? Quelles sont les obligations d’identification à respecter en l’espèce? Il y a là, de toute évidence, une lacune.
• Comment procéder pour identifier des PPE étrangères ou membres d’organisations et de fédérations sportives internationales? Comment identifier des sociétés et structures proches de PPE ou contrôlées par elles?
• Comment un intermédiaire financier ou un réviseur peut-il réagir lorsqu’il constate que l’un de ses clients qui n’est pas lui-même intermédiaire financier effectue des trans-actions en espèces supérieures à 100 000 CHF? Jusqu’où vont ses obligations d’investigation lorsque, par ex., une contrepartie exécute des transactions en espèces?
• Comment se comporter vis-à-vis de fondations sous toutes leurs formes (fondations «normales», fondation de famille ou fondations ecclésiastiques? Quand faire inscrire une fondation au registre du commerce? Qu’en est-il des fondations qui n’ont pas de bénéficiaires ou qui dirigent une entreprise commerciale?

À propos de certaines des questions ainsi soulevées, il est utile de jeter un œil sur les formulaires d’ouverture de compte adaptés ou entièrement reconçus par l’Association suisse de banquiers (ASB) dans la CDB 16:

Outre le formulaire A bien connu pour les ayants droit économiques, qui est maintenu, il existe un formulaire K pour le détenteur du contrôle, qui prévoit un champ pour l’indication du pourcentage de participation. Toutefois, ce formulaire ne donne aucune indication sur la façon dont est déterminé ce pourcentage. Le formulaire R applicable aux avocats et adapté à la FATCA permet toujours aux avocats de tenir des comptes pour leurs clients dans le cadre de leur activité d’avocat (c.-à-d. hors activité d’intermédiaire financier). Il existe désormais un formulaire S pour les fondations qui ont des bénéficiaires et un formulaire T pour les trusts qui reproduit les différentes constructions juridiques de trusts (révocable / non révocable, discrétionnaire / non discrétionnaire).

L’avenir dira si ces innovations conduisent à une spécialisation accrue, y compris au sein de la branche fiduciaire.

La LBA révisée (et ses actes exécutoires), tout comme les recommandations du GAFI, voient en la transparence le principe absolu, qu’il convient d’appliquer aux personnes physiques mais aussi aux sociétés et aux personnes morales, aux sociétés de domicile et opérationnelles. La connaissance du ou des ayants droit économiques et du ou des détenteurs du contrôle crée la transparence requise en l’espèce. C’est important non seulement dans l’intérêt de la prévention du blanchiment d’argent, mais tout spécialement aussi pour identifier les mécanismes de financement du terrorisme et les délits fiscaux qualifiés, qui – c’est nouveau – constituent un acte préalable au blanchiment. La transparence facilite également l’application du principe de la surveillance adéquate des risques. Mieux les clients sont connus, plus il est facile de cerner les risques auxquels ils sont exposés. Cela vaut pour les catégories de risque normal prévues comme étant la norme minimale légale – risque accru mais aussi, lorsque l’intermédiaire financier procède, vu son activité, à une catégorisation des risques client individualisée et différenciée ou, d’une façon générale, doit clarifier un arrière-plan obscur sur la base des informations qu’il a reçues (art. 6 LBA).

Revenons brièvement sur deux modifications de loi qui, sans être directement pertinentes au regard de la LBA, n’en abordent pas moins des thèmes connexes:

• Art. 322 octies – decies CP – corruption privée: la corruption privée a été (à juste titre) reprise de la LCD¹³ dans le code pénal. Elle est assimilée à un délit, autrement dit passible à une peine de privation de liberté de trois ans au plus, ce qui ne la qualifie pas comme acte préalable au blanchiment d’argent. Mais désormais, la corruption privée est poursuivie d’office (ou sur demande pour des cas insignifiants).
• Révision de l’ordonnance sur le registre du commerce: l’ORC a fait l’objet d’adaptations en matière de droit des raisons de commerce et dans le contexte de l’obligation d’inscription des fondations, qui fait suite à la révision de la LBA. Toutefois, le délai transitoire est de cinq ans. Cela dit, les agents fiduciaires et les réviseurs qui s’occupent de fondations de famille et de fondations ecclésiastiques jusqu’ici non soumises à inscription feront bien de préparer leur inscription en temps utile. Cela pourra s’avérer coûteux en formalités si les fondations en question sont anciennes et s’il y a lieu, en lieu et place des documents constitutifs, de dresser le procès-verbal des décisions du conseil de fondation¹⁴.

C’est le 18 décembre 2015 qu’a été décrété l’échange de renseignements en matière fiscale et qu’ont été adoptés deux projets importants permettant cet échange aux niveaux international et national:

• l’accord multilatéral entre autorités compétentes concernant l’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers, qui entrera en vigueur le 1^er janvier 2018¹⁵. Il s’agit d’un accord passé entre quelque 150 États, qui pose les bases sur lesquelles chacun de ceux qui professent leur foi dans l’échange de renseignements peut conclure des traités bilatéraux réglant cet échange dans le détail;
• la loi fédérale sur l’échange international automatique de renseignements en matière fiscale (LEAR)¹⁶, dont l’entrée en vigueur est échelonnée dans le temps:
• le 27 mai 2016 pour l’art. 39,
• le 1^er janvier 2017 pour toutes les autres dispositions.

D’ores et déjà en vigueur, l’art. 39 LEAR délègue au Conseil fédéral la compétence de conclure, sur la base de l’accord multilatéral évoqué plus haut, des accords bilatéraux avec des États inscrits sur la liste des autorités compétentes en matière d’échange automatique de renseignements, afin que cet échange puisse être effectif au 1^er janvier 2018. À l’heure actuelle, le Conseil fédéral s’apprête à signer de tels accords avec un grand nombre d’États. Quant à l’échange automatique de renseignements entre intermédiaires financiers, la FINMA a publié le projet d’une circulaire intitulée «Transmission directe», qui a fait l’objet d’une procédure de consultation jusqu’au 1er septembre 2016. Là encore, il faudra en attendre le résultat.

Il n’est pas possible ici de détailler cette législation sur le fond, cela doit faire l’objet d’une analyse distincte. Il est prévu de donner des informations supplémentaires à ce sujet dans le cadre des formations de l’automne 2016.

Au printemps dernier, les projets de LSFin et de LEFin ont été présentés aux commissions d’examen préalable des Chambres. Elles ont certes décidé d’entrer en matière mais émis des conditions importantes à l’intention du Conseil fédéral, dont le détail n’est pas encore connu.

Entretemps, le Forum de l’OAR, l’Union suisse des arts et métiers (usam), l’ASG, l’OAR-G et la Swiss Association of Trust Companies ont élaboré une proposition visant à étendre la LSFin et la LEFin aux activités des gérants de fortune indépendants, des conseillers en placement, mais aussi des agents fiduciaires et des gérants de trusts. Cette proposition en reprend une autre, déjà avancée lors de la consultation et déterminante pour la branche, à savoir que les OAR en place surveillent également les obligations futures visées par la LSFin, à l’exemple de ce que font déjà certains OAR en matière de surveillance des gérants de fortune externes. Ces propositions seront présentées selon des modalités adéquates. À l’heure actuelle, nous ignorons ce que pensent l’administration et le Parlement – ou du moins les commissions d’examen préalable – de ces propositions. Une fois encore, on en saura davantage dans le courant de l’automne.