Femmes enceintes, femmes ayant accouché et femmes allaitantes dans le droit sur le travail

Les dispositions protectrices qu’un employeur doit respecter s’il emploie des femmes enceintes et des mères – de nombreuses d’entre elles sont de nature impérative – sont disséminées dans le droit privé, le droit public et le droit des assurances sociales. Ainsi, le code des obligations (CO) contient par exemple des dispositions relatives à l’obligation de poursuivre le versement du salaire et à la protection contre les licenciements, la loi sur le travail (LTr) et ses ordonnances comportent des dispositions relatives à la protection de la santé alors que la loi sur les allocations pour perte de gain (LAPG) contient des dispositions relatives à l’allocation de maternité. Les domaines de réglementation se croisent de plus en plus et se chevauchent. Ainsi – bien que les questions relatives aux salaires relèvent en principe du droit privé – le droit public comprend de plus en plus de dispositions relatives à l’obligation de poursuivre le versement du salaire. Outre les dispositions légales, il convient, le cas échéant, de tenir compte également des dispositions contenues dans les contrats de travail individuels (CTI), les conventions collectives de travail (CCT), les contrats de travail normaux (CTN) ou le droit sur la fonction publique.

La mise en œuvre correcte dans la pratique de la protection de la mère est rendue plus difficile non seulement par la complexité de la législation mais aussi par des dispositions insuffisamment coordonnées et des questions individuelles controversées qui demeurent irrésolues. La protection de la maternité comporte de nombreuses dispositions particulières complétées en permanence et ne peut guère être considérée comme un chef-d’œuvre de la législation. Quoi qu’il en soit, un employeur ne peut faire autrement que d’étudier les dispositions de protection bénéficiant aux femmes enceintes, aux femmes ayant accouché et aux femmes allaitantes. Le présent article se propose de fournir au lecteur un aperçu des dispositions légales existantes. Une analyse juridique plus détaillée des diverses dispositions dépasserait largement son cadre.

Les contrats de travail individuels se basent sur le droit des obligations, sur des conventions collectives de travail ou des contrats de travail normaux ou, aussi, sur le droit de la fonction publique. La protection qu’ils offrent ne peut être inférieure à la protection minimale impérative légale. Cependant, ils peuvent dépasser les dispositions de protection minimales.

Au terme du temps d’essai, l’employée bénéficie d’une protection contre les congés pendant toute la durée de la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement les résiliations de contrat de la part de l’employeur prononcées durant cette période sont nulles et ne s’appliquent donc pas. Le cas échéant, elles devront être prononcées à nouveau au terme du délai de protection, sous réserve des délais de résiliation. Pendant le temps d’essai, l’employée n’est protégée que contre les résiliations abusives (protection objective contre les congés). Les résiliations de contrat prononcées par l’employeur durant le temps d’essai, avec pour seul motif la grossesse de l’employée, risquent fortement d’être considérées comme abusives. Si l’employeur a déjà résilié les rapports de travail avant le début de la grossesse, le délai de résiliation sera suspendu pendant toute la durée de la période de protection et ne continuera à courir qu’au terme de cette dernière.

La durée de protection contre les congés s’applique indépendamment du fait que l’employeur ou l’employée sont au courant de la grossesse. D’un point de vue juridique, l’employée n’est pas tenue d’informer son employeur de sa grossesse, à moins que cette dernière rende impossible ou influence le travail, respectivement les possibilités d’affectation de l’employée. L’information de l’employeur est cependant dans l’intérêt de l’employée, en particulier en relation avec la protection de la santé (lire à ce sujet le point 3.2 protection de la santé).

La protection contre les congés concernant les femmes enceintes et les femmes ayant accouché ne s’applique pas aux résiliations immédiates pour justes motifs prononcées par l’employeur. De plus, l’employée peut, elle-même, mettre fin aux rapports de travail pendant la période de protection, en respectant le délai de résiliation. De même, les parties peuvent en tout temps mettre fin aux rapports de travail d’un commun accord pour une date quelconque. Comme c’est toujours le cas lors d’une résiliation d’un commun accord, il convient de veiller à une conciliation des intérêts mutuels. De plus, il est en règle générale recommandé de choisir le moment de l’accouchement comme date de résiliation le plus proche afin que l’employée conserve son droit à l’allocation de maternité (voir ci-dessous point 4.1 Conditions d’obtention).

Ce rappel d’entrée parce que cette obligation est déterminante dans la pratique en raison du long délai de protection contre le licenciement qui s’applique tout particulièrement en cas de grossesse et de maternité. La durée de l’obligation de poursuivre le versement du salaire n’est pas obligatoirement identique à la durée des rapports de travail.

L’incapacité de travail liée à une grossesse de l’employée génère la même obligation de poursuivre le versement du salaire de l’employeur que la maladie, un accident, l’accomplissement d’une obligation légale ou l’exercice d’une fonction publique. Le droit à la poursuite du versement du salaire à 100 % pendant une période limitée dépendant du nombre d’années de service (en règle générale l’échelle bâloise, bernoise ou zurichoise) englobe tous ces motifs d’incapacité de travail pendant une année de service. Il n’y a pas de poursuite du versement de salaire séparé, respectivement additionnel pour l’incapacité de travail due à la grossesse.

Des écarts de la solution légale ne sont valables que si elles ont été convenues par écrit ou dans le cadre d’une convention collective de travail ou dans un contrat de travail normal et s’ils sont au moins de même importance pour l’employée. Un tel écart fréquent est la conclusion d’une assurance d’indemnités journalières collective. Dans un tel cas, la poursuite du versement du salaire en cas d’incapacité de travail due à la grossesse se fera conformément aux dispositions de l’assurance conclue à cet effet.

Après l’accouchement, le droit à une indemnité de la mère dépendra en principe de la loi sur les allocations perte de gain (cf. point 4 ci-dessous, allocation de maternité). Selon un point de vue qui reste controversé, l’obligation de poursuivre le versement du salaire selon l’art. 324a du code des obligations s’applique aux mères qui n’ont aucun droit à l’allocation de maternité ou celles qui ont demandé un report du début du versement de l’allocation de maternité.

Lorsqu’une femme enceinte est empêchée de travailler pendant plus de trois mois complets en raison de sa grossesse, l’employeur peut réduire son droit aux vacances d’un douzième. Chaque mois complet d’empêchement de travailler supplémentaire entraîne une réduction supplémentaire d’un douzième. Notons que la durée pendant laquelle l’employée perçoit l’allocation pour maternité ne peut être ajoutée à la durée de l’empêchement de travailler.

Après l’accouchement, l’employée a droit à un congé de maternité d’au moins 14 semaines. Cette disposition est entrée en vigueur avec la création de l’allocation de maternité et a été coordonnée avec cette dernière en matière de durée. Le congé de maternité du code des obligations obtient une importance pratique lorsque la mère n’est pas du tout soumise à la loi sur le travail ou seulement aux dispositions de protection de la santé de cette dernière étant donné que l’employée ne peut être engagée, jusqu’à la 16e semaine après l’accouchement, qu’avec son accord, conformément à l’article 35a de la loi sur le travail.

Pendant le congé de maternité, l’employée perçoit en principe l’allocation de maternité sans autre droit au versement d’un salaire envers l’employeur (voir à ce sujet le point 4. Allocation de maternité).

Si le contrat de travail n’est pas résilié ou modifié correctement, il demeure valable sans modification. On notera que l’employée n’a pas de droit à une réduction de l’horaire de travail après la naissance de son enfant. Elle est en principe tenue de reprendre son travail au terme des 16 semaines après la naissance. Un refus (partiel) de travailler ou une absence injustifiée au travail peuvent constituer des motifs de résiliation ou, le cas échéant, être considérés comme une résiliation à effet immédiat de l’employée. Pour cela, un avertissement correspondant de l’employeur est cependant nécessaire. Des modifications ou une résiliation du contrat de travail intervenues d’un commun accord entre l’employée et l’employeur sont possibles en tout temps (également pendant la grossesse et le congé de maternité) si l’employée ne peut ou ne veut plus reprendre le travail dans le cadre défini par le contrat. Dans ce cas, il est recommandé d’opter pour la forme écrite afin de disposer, le cas échéant, de toutes les preuves nécessaires.

La loi sur le travail et de ce fait également ses dispositions relatives à la protection des femmes enceintes, des femmes ayant accouché et des femmes allaitantes s’appliquent à toutes les entreprises publiques et privées à moins d’une exception spéciale quant aux entreprises ou aux personnes. Les exceptions quant aux entreprises concernent principalement l’administration publique, les entreprises agricoles, horticoles et piscicoles ainsi que les ménages privés (art. 2 Ltr). Bénéficient d’une exception quant aux personnes en particulier les employés exerçant une activité dirigeante élevée, une activité artistique indépendante ou une activité scientifique, les enseignants des écoles privées et les voyageurs de commerce (art. 3 LTr).

Malgré ces exceptions relatives à l’application de la loi sur le travail, les prescriptions relatives à la protection de la santé (art. 6, 35, 36a LTr, cf. plus bas au point 3.2 Protection de la santé) sont néanmoins applicables aux employés des administrations publiques, aux employés exerçant une activité dirigeante élevée, une activité scientifique ou une activité artistique indépendante ainsi qu’aux enseignants des écoles privées, aux enseignants, aux assistants sociaux, aux éducateurs et aux surveillants occupés dans des établissements (art. 3a LTr). Les dispositions de protection qui ne se basent pas sur la protection de la santé ne sont pas applicables.

Cela signifie qu’il existe, dans le cadre de la loi sur le travail, trois catégories de protection pour femmes enceintes, femmes ayant accouché et femmes allaitantes:

1. les femmes qui ne peuvent bénéficier d’aucune protection basée sur la loi sur le travail parce qu’elles n’y sont pas soumises,
2. les femmes pour lesquelles ne s’appliquent que les dispositions relatives à la protection de la santé et
3. les femmes pour lesquelles toutes les dispositions de protection spéciale doivent être respectées.

Il convient dès lors toujours de déterminer l’applicabilité de la loi sur le travail et de ses ordonnances d’application à chaque cas particulier.

En principe, l’employeur d’une femme enceinte ou allaitante est tenu de l’occuper de telle sorte que sa santé et la santé de l’enfant ne soient pas compromises et d’aménager ses conditions de travail en conséquence. Dans ce contexte, l’ordonnance peut interdire l’occupation de ces femmes à des travaux pénibles ou dangereux ou l’assortir de conditions particulières. Dans ce cas, l’employeur peut proposer un travail équivalent au même salaire et l’employée est alors tenue d’accepter. Si l’employeur ne peut leur proposer un travail équivalent, l’employée a droit à 80 % de son salaire.

Les travaux considérés comme pénibles ou dangereux et qui ne doivent donc pas être exécutés par ces femmes, ou alors seulement dans des conditions bien particulières, sont définis dans l’ordonnance 1 sur la loi sur le travail (art. 62 f. OLT 1) et l’ordonnance sur la protection de la maternité (voir point 3.2.3 Travaux pénibles et dangereux).

A partir de leur quatrième mois de grossesse, les femmes enceintes exerçant principalement leur activité en station debout bénéficient d’un repos quotidien de 12 heures et, en sus des pauses prévues par l’article 15 de la loi sur le travail, d’une courte pause de 10 minutes après chaque tranche de 2 heures de travail. Sous réserve d’une convention divergente, respectivement d’un exercice d’entreprise – les pauses légales ne sont en principe pas considérées comme du temps de travail (à moins que l’employée ne puisse quitter sa place de travail) et ne sont pas rémunérées. A partir du sixième mois de grossesse, les activités en station debout ne doivent pas excéder un total de 4 heures par jour.

Sont considérés comme pénibles et dangereux pour femmes enceintes et allaitantes les travaux dont l’expérience démontre qu’ils représentent une menace pour la santé de la mère et de l’enfant. Il s’agit notamment et de manière non-exhaustive:

• du déplacement manuel de charges lourdes
• de tâches imposant des mouvements ou des postures engendrant une fatigue précoce
• de travaux impliquant l’impact de chocs, de secousses ou de vibrations
• de surpression
• du froid, de la chaleur ou de l’humidité
• de radiations nocives
• du bruit
• de substances ou de micro-organismes nocifs
• de systèmes d’organisation du temps de travail dont l’expérience a révélé les fortes contraintes

Les entreprises comportant de tels travaux sont tenues de procéder à une analyse de risques consignée par écrit (art. 63 OLT 1). L’analyse de risques doit être confiée à un spécialiste (médecin du travail, spécialiste de la sécurité au travail, spécialiste de la maternité). De plus, l’employeur est tenu de dispenser, en temps utiles, aux femmes exerçant une activité pénible ou dangereuse l’intégralité des informations et instructions appropriées.

L’ordonnance sur la protection de la maternité (OPM) régit les critères définissant des travaux pénibles et dangereux. Ainsi, un danger est présumé dans les cas suivants:

• Lourdes charges. Pendant les six premiers mois de grossesse, le déplacement régulier de charges de plus de 5 kg ou le déplacement occasionnel de charges de plusde 10 kg. A partir du 7e mois de grossesse, les femmes enceintes ne doivent plus déplacer les charges lourdes de plus de 5 kg (art. 7 OPM).
• Froid, chaleur, humidité. Pendant la grossesse, travaux effectués à l’intérieur par des températures inférieures à – 5° C ou supérieures à 28° C ou les travaux effectués régulièrement dans une forte humidité. Par des températures inférieures à 15° C, l’employeur doit fournir des boissons chaudes. Les travaux par des températures inférieures à 10° C exigent que l’employeur mette à disposition une tenue adaptée à la situation thermique et à l’activité pratiquée (art. 8 OPM).
• Mouvements et posture. Pendant la grossesse et jusqu’à la 16e semaine suivant l’accouchement, il s’agit des tâches imposant des mouvements et des postures inconfortables de manière répétée comme le fait de s’étirer ou se plier, de rester accroupi ou penché en avant, ainsi que les activités imposant une position statique sans possibilité de mouvement ou impliquant l’impact de chocs, de secousses ou de vibrations (art. 9 OPM).
• Micro-organismes. Interdiction de travail (à l’exception des cas où il est prouvé que la travailleuse est suffisamment immunisée) des femmes enceintes ou allaitantes pour des travaux avec des micro-organismes du groupe 2 (risque faible) réputés dommageables pour l’embryon ou le fœtus (par exemple virus de la rubéole ou de la toxoplasmose), du groupe 3 (risque moyen) et 4 (risque élevé) selon l’annexe 2.1 de l’ordonnance sur la protection des travailleurs contre les risques liés aux micro-organismes (OPTM). Analyse de risques nécessaire pour les autres micro-organismes du groupe 2 (art. 10 OPM).
• Bruit. Interdiction de travail pour femmes enceintes en cas de pression acoustique supérieure à 85 dB(A) (art. 11 OPM).
• Radiations. Pour les femmes enceintes, la dose équivalente à la surface de l’abdomen ne doit pas dépasser 2 mSv et la dose effective 1 mSv. Nécessité de garantir que l’exposition au rayonnement non ionisant n’entraîne aucun dommage pour la mère ni pour l’enfant. Pour les femmes allaitantes, interdiction de travailler avec des substances radioactives qui présentent un risque d’incorporation ou de contamination (art. 12 OPM).
• Substances chimiques dangereuses. Respect des valeurs limites d’exposition de la liste de la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accident. Sont considérés comme particulièrement dangereux: certaines cellules germinales, la cancérogénicité, la toxicité pour la reproduction ou spécifique pour certains organes cibles, le mercure et ses dérivés, les inhibiteurs de mitose et l’oxyde de carbone (attention en cas d’affectation d’employées dans des locaux où l’on fume; art. 13 OPM)
• Systèmes d’organisation du travail. Interdiction du travail de nuit et du travail en équipes lorsqu’il s’agit de tâches directement liées à des activités dangereuses ou pénibles, en cas de systèmes de travail en équipes qui imposent une rotation régulière en sens inverse ou plus de trois nuits de travail consécutives (art. 14 OPM) ou en cas de travail à la pièce et de travail cadencé sans possibilité d’intervention de l’employée (art. 15 OPM).
• Autres interdictions d’affectation. Interdiction d’affectation de femmes enceintes à des travaux impliquant une surpression ou dans des locaux à atmosphère appauvrie en oxygène (art. 16 OPM).

Ces explications ne fournissent qu’un aperçu. Les entreprises comportant des travaux dangereux ou pénibles ne peuvent faire l’économie d’une analyse des diverses mesures nécessaires.

L’employeur doit permettre aux femmes enceintes et allaitantes la possibilité de se reposer et de s’allonger dans des conditions adéquates.

Les femmes enceintes, les mères qui allaitent et les accouchées jusqu’à la seizième semaine après l’accouchement ne peuvent être occupées sans leur consentement. Une forme particulière du consentement n’est pas nécessaire, ce dernier pouvant également être tacite. Les femmes enceintes et allaitantes qui ne veulent pas travailler n’ont aucun droit au versement d’un salaire.

Sur simple avis, les femmes enceintes peuvent se dispenser d’aller au travail ou le quitter, même sans présenter de certificat médical, sans qu’elles ne commettent ainsi une violation de leurs devoirs contractuels. L’employée doit toutefois quand même informer son employeur de son absence. Dans les cas où l’employée se dispense d’aller au travail, sur simple avis et sans empêchement de travailler au sens de l’art. 324a CO, elle n’a aucun droit au versement du salaire.

Au cours de la première année de vie de l’enfant, l’employeur doit libérer la femme allaitante pour le temps nécessaire à l’allaitement. Le temps nécessaire à cet effet est comptabilisé comme temps de travail rémunéré (!) dans les limites suivantes (art. 60 al. 2 OLT 1):

• 30 minutes minimum pour une journée de travail jusqu’à quatre heures
• 60 minutes minimum pour une journée de travail de plus de 4 heures
• 90 minutes minimum pour une journée de travail de plus de sept heures.

La distinction que l’on faisait précédemment entre allaitement en entreprise et allaitement hors entreprise n’existe plus. Ce droit n’est accordé qu’aux femmes allaitantes et ceci seulement pendant la première année de vie de l’enfant au maximum. La question de savoir ce qu’entend l’ordonnance par «minimum» n’est pas claire. Pour autant que la doctrine traite cette question, elle semble partir de l’hypothèse que des temps plus longs doivent être accordés si cela s’avère nécessaire mais qu’ils ne doivent pas être considérés comme du temps de travail et ne doivent pas être rémunéré.

Durant les huit semaines qui suivent l’accouchement, les accouchées ne peuvent être occupées. Ensuite et jusqu’à la seizième semaine, elles ne peuvent l’être que si elles y consentent (pour la poursuite du versement du salaire, cf. ci-dessous point 4 allocation de maternité).

Durant les huit semaines qui précèdent l’accouchement, les femmes enceintes ne peuvent être occupées entre 20 heures et 6 heures. Ces limites correspondent à la définition légale du travail en soirée et du travail de nuit. Elles sont toutefois fixes, même en cas de déplacement au sein de l’entreprise du travail de nuit d’une heure. L’employeur peut proposer à l’employée une occupation similaire pendant la journée, au même salaire (soustraction faite des suppléments pour travail de nuit et autres, voir art. 35b al. 2 LTr).

Si l’employée n’accepte pas l’occupation équivalente proposée, elle n’a plus droit au versement du salaire. Si toutefois l’employeur ne peut lui proposer d’occupation équivalente, il reste tenu de lui verser 80 % de son salaire (soustraction faite des suppléments pour travail de nuit et autres) (art. 35b al. 2 LTr).

Sur demande et jusqu’à la seizième semaine suivant l’accouchement (à l’exception des huit semaines d’interdiction de travail), l’employeur doit proposer aux femmes enceintes et ayant accouché qui travaillent entre 20 heures et 6 heures une occupation équivalente pendant la journée. Si cela n’est pas possible, l’employée a droit à 80 % de son salaire (calculé sans d’éventuelles majorations pour le travail de nuit, etc.). Si l’employée ne demande pas d’occupation équivalente, elle peut travailler jusqu’à huit semaines avant l’accouchement pour le salaire convenu contractuellement entre 20 heures et 6 heures.

Si les travaux des femmes enceintes et les femmes qui allaitent sont subjectivement pénibles pour elles, elles peuvent demander, même sans certificat médical, une dispense de travailler. Contrairement aux travaux objectivement dangereux et pénibles, l’employée n’a cependant pas de droit au versement du salaire lors d’une telle dispense individuelle de travailler ou d’un tel transfert si l’employeur n’est pas en mesure de lui proposer une tâche de remplacement. Une partie de la doctrine se contente de cette situation, une autre accorde à l’employée un droit à la poursuite du versement du salaire selon l’article 324a al. 3 CO.

Les femmes qui disposent d’un certificat médical attestant que leur capacité de travail n’est pas complètement rétablie au cours des premiers mois suivant l’accouchement ne peuvent être affectées à une activité dépassant leurs moyens. Le certificat médical doit préciser quelles sont les tâches pouvant être exercées et lesquelles ne le sont pas. Là aussi, comme dans le cas de la dispense individuelle de travailler, la question de l’obligation de poursuivre le versement du salaire reste controversée. De plus, il n’est pas clair ce qu’il faut précisément entendre par «premiers mois suivant l’accouchement».

Les femmes enceintes et les femmes allaitantes ne peuvent travailler au-delà de la durée ordinaire convenue de la journée de travail et en aucun cas plus de neuf heures par jour.

Quatre conditions doivent être remplies pour qu’une employée ait droit aux prestations d’assurance:

1. L’enfant doit naître vivant ou la grossesse doit avoir duré au moins 23 semaines.
2. Au cours des neuf mois avant l’accouchement, la femme a été assurée obligatoirement au sens de la l’AVS. Cette durée d’as- surance est réduite en conséquence si l’accouchement intervient avant la fin du 9e mois (à huit mois en cas de naissance avant le 9e mois de la grossesse, à sept mois en cas de naissance avant le 8e mois de la grossesse et six mois en cas de naissance avant le 7e mois de la grossesse).
3. Pendant ce temps, la femme doit avoir exercé une activité lucrative pendant au moins cinq mois.
4. La femme doit exercer une activité lucrative au moment de l’accouchement (salariée, exerçant une activité indépendante ou collaboratrice au sein de l’entreprise de son mari).

Le droit à l’allocation de maternité prend effet le jour de l’accouchement et dure 98 jours (14 semaines). Il s’éteint avant ce terme si la femme reprend entièrement ou partiellement son activité lucrative ou si elle décède.

L’allocation est versée sous la forme d’indemnités journalières et se monte à 80 % du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit, mais au maximum 196 francs par jour. Un revenu mensuel de 7350 francs permet ainsi déjà d’obtenir les indemnités journalières maximales.

En cas d’hospitalisation prolongée du nouveau-né (au moins trois mois après l’accouchement), la mère peut demander que le versement de l’allocation soit ajourné jusqu’au moment où l’enfant retourne à la maison et que les 98 jours ne commencent à courir qu’à partir de ce moment-là.

La question de savoir si l’employeur a l’obligation de poursuivre le versement du salaire selon l’art. 324a CO pendant la période durant laquelle l’employée a demandé d’ajourner le versement de l’allocation de maternité (en particulier pendant les huit semaines d’interdiction de travail après l’accouchement) demeure controversée. Pour la durée de l’interdiction de travailler au sens de l’art. 35a al 3 Ltr, la doctrine semble s’exprimer pour l’essentiel en faveur d’une obligation de l’employeur de poursuivre le versement du salaire selon l’art. 324a CO, ce qu’a également constaté un arrêt bernois de première instance.

Pour les employées, l’employeur fait valoir le droit à l’allocation de maternité auprès de la caisse de compensation compétente. Si les rapports de travail ont cessé au moment de l’accouchement suite à une convention de résiliation, la femme peut faire valoir son droit personnellement auprès de la caisse de compensation. À cet effet, l’employeur lui fournit une attestation relative à la durée des rapports de travail et au salaire déterminant. L’exercice du droit à l’allocation de maternité est facilité par un formulaire correspondant disponible auprès de la caisse de compensation AVS.