En ligne de mire: Droit du travail Pomme de discorde: «Vacances»

Le Code des obligations de 1911 passait sous silence les vacances du travailleur et n’accordait donc aucun droit aux vacances ni aucun droit au maintien du paiement du salaire pendant les vacances. Cette époque est fort heureusement révolue. Dans un premier temps, la loi sur le travail a permis d’insérer un art. 341^bis dans le CO, le 1^er février 1966. La Confédération a ­ainsi créé un droit de vacances de trois semaines pour les jeunes de moins de 20 ans et de deux semaines pour tous les autres salariés. Une augmentation générale à quatre semaines de vacances par an telle qu’elle s’applique encore aujourd’hui a été mise en place le 1^er juillet 1984. D’autres plans d’extension au niveau législatif et constitutionnel ont, en revanche, échoué, la dernière fois le 11 mars 2012 suite à un refus aussi massif que surprenant de la part du peuple qui a voté à une majorité de 66 % contre l’initiative «6 semaines de vacances pour tous».

Les fondements du droit actuel des vacances sont inscrits dans les quatre articles 329a – 329d du Code des obligations.¹ Ils peuvent être résumés comme suit:

• Droit annuel minimal de quatre semaines, cinq semaines jusqu’à l’âge de 20 ans révolus.²
• Droit au prorata en cas d’entrée ou de sortie en cours d’année.³
• En règle générale, les vacances sont accordées pendant l’année de service correspondante; elles comprennent au moins deux semaines consécutives.⁴
• L’employeur fixe la date des vacances. Il tient compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise.⁵
• Si le travailleur est empêché de travailler, l’employeur peut, dans certaines conditions, réduire la durée des vacances.⁶
• Le travailleur a droit au salaire pendant la durée des vacances.⁷
• Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages.⁸
• Si, pendant les vacances, le travailleur exécute un travail rémunéré pour un tiers au mépris des intérêts légitimes de l’employeur, celui-ci peut lui refuser le salaire afférent aux vacances ou en exiger le remboursement s’il l’a déjà versé.⁹

Autant les vacances sont une bonne chose, autant elles débouchent bien souvent sur des discussions, voire des conflits, dans la pratique de l’entreprise. Il suffit d’ailleurs de jeter un œil aux recueils des arrêts des tribunaux pour voir que ce thème ne manque pas d’actualité. Cela justifie donc la mise en lumière, ci-après, de certains aspects particulièrement sensibles dans la pratique du droit des vacances, en tenant compte de la jurisprudence récente.

Le versement du salaire pour la durée des vacances ne doit entraîner aucun changement pour le travailleur par rapport à une situation où il aurait travaillé.¹⁰ On en déduit que le salaire afférent aux vacances se calcule selon le niveau du salaire actuel, c.-à-d. celui en vigueur à la date d’utilisation ou, s’il subsiste un avoir de vacances à la fin des rapports de travail, selon le salaire payé en dernier et non selon le salaire déterminant dans l’année de formation qui est généralement plus bas.¹¹ Par conséquent, même si le travailleur prend d’«anciennes» ­vacances, il bénéficie d’un salaire afférent aux vacances actuel, généralement plus élevé. Cette interprétation est certes discutable, mais elle reflète l’opinion prédominante.

Le principe veut donc que le travailleur bénéficie pendant ses vacances d’une situation économique identique à celle qui aurait été la sienne s’il avait travaillé.¹² C’est la raison pour laquelle des parts de salaire variables doivent également être versées pendant les vacances (p.ex. les commissions hypothétiquement réalisables ou une participation au chiffre d’affaires), sachant que les calculs se basent généralement sur des valeurs moyennes dans un tel cas.¹³ Avec une base de clientèle régulière, il peut tout de même arriver que la perte occasionnée par les vacances soit compensée en concluant la quasi-totalité des transactions avant ou après les vacances ou en confiant les conclusions à un remplaçant et en les créditant au travailleur, celui-ci ne perdant donc pas de commissions. Dans ce cas, aucune commission hypothétique ne doit être retenue pour le calcul du salaire afférent aux vacances.

Dans la mesure où des prestations de tiers, p.ex. des pourboires, constituent un élément de salaire, elles doivent également être prises en compte dans le calcul du montant du salaire afférent aux vacances. Ne sont pas pris en compte les «Overtips», à savoir les pourboires qui sont aujourd’hui souvent laissés volontairement, p.ex. par le client d’un restaurant.¹⁴ Les allocations fixes, p.ex. les allocations de renchérissement ou de travail posté, de nuit, de week-end ou de jours fériés, doivent être prises en compte dans le salaire afférent aux vacances, si elles ont été accordées de façon régulière et pendant une certaine durée.¹⁵ Le Tribunal fédéral vient cependant de préciser récemment que ces principes ne devaient pas nécessairement s’appliquer aux contrats de travail de droit public.¹⁶ Les frais de représentation et forfaits auto qui constituent un élément de salaire et dépassent les dépenses effectives doivent également être pris en compte dans le salaire afférent aux vacances. Les frais réels qui ne sont pas générés pendant les vacances ne doivent, en revanche, pas être payés.¹⁷ Le 13^e mois de salaire (ou une gratification) ne sont pas pris en compte, raison pour laquelle celui-ci n’est pas non plus réduit de la durée des vacances.¹⁸ Une part correspondant au 13^e mois de salaire ou un bonus ayant caractère de salaire doivent en revanche être payés en sus, si le solde de vacances accumulé est payé à la cessation des rapports de travail.¹⁹

Le salaire afférent aux vacances doit être payé pendant les vacances, ce qui signifie que le salaire ordinaire se poursuit simplement pendant que le travailleur est en vacances. A l’art. 329d al. 2, le Code des obligations interdit expressément le remplacement des vacances par des prestations en argent ou d’autres avantages, tant que durent les rapports de travail.²⁰ Il n’est donc pas acceptable d’inclure le salaire pour les vacances dans les paiements de salaire réguliers ou de l’ajouter. Si l’employeur procède néanmoins ainsi, il risque un double paiement, ce qui signifie qu’il devra payer à nouveau les vacances lorsqu’elles sont prises ou à la fin du contrat.²¹ Le souhait d’un paiement du salaire «salaire afférent aux vacances compris» est toutefois apparu dans la pratique, p.ex. par le biais d’une majoration de 8,33 % du salaire horaire. Les tribunaux ont déjà eu à se prononcer plusieurs fois sur la légalité de cette méthode. Le Tribunal fédéral, suivi par différents tribunaux cantonaux, a approuvé la légalité dans le cas d’une prestation de travail très irrégulière ou d’un travail de très courte durée.²² La condition formelle est que la part de salaire correspondant aux vacances soit indiquée sur le contrat,²³ mais aussi par écrit sur chaque décompte de salaire.²⁴ Cette exigence de spécification vaut également pour les salaires particulièrement élevés.²⁵ Il est indiqué à juste titre qu’une attestation de la connaissance de la majoration doit également être possible par ailleurs, p.ex. grâce à des décomptes de salaire antérieurs avec ­précisément les mêmes chiffres.²⁶ En dépit de cette simplification, de nombreux employeurs ont toutefois perdu en justice à cause des conditions rigoureuses auxquelles est soumis le paiement courant du salaire.²⁷ La majoration pour salaire afférent aux vacances sur le salaire horaire, aussi répandue que pratique, n’est donc pas totalement dénuée de risque.

Les formulations utilisées par les tribunaux manquent parfois de précision et donnent l’impression que la majoration de salaire remplace les vacances et non pas seulement le salaire afférent aux vacances, ce qui n’est pas le cas.²⁸ Il faut souligner qu’un paiement admissible des vacances dans le sens décrit dans cet article signifie uniquement que le salaire afférent aux vacances peut exceptionnellement être payé au fur et à mesure avec le paiement du salaire, donc p.ex. au moyen d’une majoration de ­salaire. Le travailleur garde le droit de prendre effectivement ses vacances, c.-à-d. d’être ­libéré de la prestation de travail.²⁹

Si les conditions évoquées pour un paiement valable sont réunies, il est également envisageable pour un emploi à plein temps, selon le Tribunal fédéral.³⁰

La durée des vacances peut être prolongée par des jours fériés, mais aussi par la maladie et l’accident, ce qui signifie que les journées correspondantes ne sont pas considérées comme des vacances.³¹ Ce qui est déterminant, c’est de savoir si l’état du travailleur s’oppose à la guérison ou non.³² En cas d’alitement et de consultation régulière du médecin, la maladie exclut généralement la prise de vacances.³³ Une blessure légère qui n’oblige pas à rester chez soi et qui ne constitue pas une entrave majeure pour les activités de vacances ou un malaise passager ne s’opposent pas, en revanche, au repos, tout comme une incapacité de travail spécifique à l’emploi occupé.³⁴ Le tribunal du travail de Zurich a également considéré comme vacances un périple de cinq semaines au Canada en compagnie de l’épouse.³⁵ Le travailleur qui était en arrêt-maladie jusqu’à son départ avait vainement tenté de faire passer le voyage pour une cure de convalescence prescrite qui exclurait la prise de vacances. Il n’a pas eu plus de succès avec l’argument selon lequel les trois premières semaines de vacances avaient été «catastrophiques», sachant qu’il avait surtout dormi, été replié sur lui-même et qu’il n’avait pu faire du VTT qu’à deux reprises. Le tribunal du travail lui a répondu que la valeur récréative des vacances pouvait justement consister à dormir et à se promener. Le seul fait de ne pas pouvoir entreprendre de vacances actives à vélo, etc. ne constituerait pas une incapacité de vacances.

La question de la réduction des vacances et de son calcul est un sujet délicat et un casse-tête récurrent dans la pratique de l’entreprise. Dans certaines conditions, l’employeur est effectivement autorisé à réduire le droit aux vacances du travailleur, en cas d’absence prolongée de ce dernier. L’art. 329b CO dont la formulation est extrêmement malheureuse et prête à confusion distingue trois cas: lorsque le travailleur est, par sa propre faute, empêché de travailler pendant plus d’un mois au total, l’employeur peut réduire la durée de ses vacances d’un douzième par mois complet d’absence (alinéa 1).³⁶ L’alinéa 2 qui porte sur des cas d’empêchement tels que maladie, accident, accomplissement du service militaire, sans qu’il y ait faute de la part du travailleur, est beaucoup plus important. Ici une réduction ne peut intervenir qu’après le deuxième mois complet d’absence. Exemple: si un travailleur ayant droit à 20 jours de vacances par an est en incapacité de travail pendant deux mois et demi³⁷ suite à un accident, une réduction d’un douzième, soit 1 ⅔ jour est autorisée, ce qui signifie que le droit annuel aux vacances est réduit à 18 ⅓ jours. Il n’y a en effet pas de réduction pour le premier mois (délai de grâce) ni pour le troisième mois entamé (seuls des mois entiers peuvent donner lieu à réduction), de sorte que la réduction d’un douzième s’applique uniquement à un mois complet. Selon l’alinéa 3, une réduction en cas d’absence pour cause de grossesse n’est possible qu’après le troisième mois complet; dans le cas d’un congé de maternité selon l’art. 329f CO, toute réduction est même exclue.³⁸

La question de la réduction peut devenir critique dans des situations particulières, telles que des maladies qui se chevauchent, une incapacité de travail partielle, une année de service changeante, etc. Il est possible de renvoyer à la littérature spécialisée pour des exemples de calcul.³⁹

Les cadres, les détenteurs de secrets ou les collaborateurs qui sont au contact de la clientèle sont souvent libérés de la prestation de travail pendant la durée du délai de résiliation. La mise en disponibilité est déjà presque la règle dans les banques. Il est clair et incontesté que le solde de vacances s’accroît également pendant la durée de la mise en disponibilité.⁴⁰ De nombreux litiges portent en revanche sur la question de savoir si et dans quelle mesure les vacances sont réputées prises pendant la mise en disponibilité. Il est reconnu depuis longtemps par la pratique judiciaire que le droit aux vacances restant peut s’éteindre dans les cas où l’employeur ordonne expressément la prise des vacances et où la mise en disponibilité excède clairement l’avoir de vacances restant. Le Tribunal fédéral a étendu cette jurisprudence en disposant que la prise de vacances devait également avoir lieu dans de tels cas, même sans instruction particulière de l’employeur.

Le rapport entre la durée de la mise en disponibilité et le droit aux vacances reste donc le principal point litigieux: plus la mise en disponibilité est longue, plus de vacances peuvent en général être considérées comme prises. Le Tribunal fédéral refuse toutefois à juste titre une règle générale, p.ex. un certain rapport.⁴¹ Le tribunal du travail de Zurich part du principe qu’un tiers des jours de mise en disponibilité peut être pris en compte comme prise de vacances, avec des variations au cas par cas en fonction des circonstances concrètes (p.ex. date de la conclusion du nouveau contrat de travail, prise effective de vacances, intensité des recherches d’emploi, etc.).⁴² Concrètement, cela signifie que l’on comptabiliserait en moyenne 21,75 jours dans le cas d’une mise en disponibilité de trois mois (conformément au nombre moyen de jours de travail par mois).

Cette règle générale peut être très utile dans la pratique. Les circonstances concrètes du cas particulier doivent cependant toujours être prises en considération. Le travailleur doit en tous cas pouvoir apporter la preuve qu’il a eu besoin de toute la durée de la mise en disponibilité pour trouver un emploi et qu’il n’a donc pas eu la possibilité de quitter son domicile afin de partir en vacances pour se reposer. A l’inverse, il est également évident que le travailleur qui prend effectivement des vacances pendant toute la durée de la mise en disponibilité doit accepter que toute la durée des vacances soit prise en compte et pas seulement la durée plus courte résultant du calcul selon la règle générale.

Le phénomène de la joignabilité constante du travailleur soulève des questions particulières. On entend par là le fait que l’employeur équipe le travailleur d’appareils électroniques, p.ex. un smartphone (Blackberry, iPhone, etc.), afin de s’assurer en permanence de sa joignabilité et disponibilité, même pendant les loisirs et les vacances.

En ce qui concerne la problématique des vacances, il faut se baser sur l’objectif de régénération des vacances. La joignabilité et la disponibilité permanentes du travailleur engendrent généralement une tension de base accrue chez ce dernier. Celle-ci est en contradiction avec le «repos profond» visé par le législateur, qui s’exprime également au travers de la prescription de semaines de vacances consécutives (art. 329c al. 1). La joignabilité et la disponibilité permanentes sont donc en principe incompatibles avec la prise de vacances. Les absences durant lesquelles l’employeur exige une joignabilité et disponibilité permanentes ne peuvent donc pas être comptabilisées comme prise de vacances. Cette règle doit en principe également s’appliquer aux cadres, car à la différence des temps de travail maximaux légaux dont la loi sur le travail refuse l’application aux travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée (art. 3 let. d LTr), le droit des vacances du CO ne connaît aucune règle d’exception de ce type pour les cadres.

La prise de vacances doit en revanche être approuvée si le travailleur se tient volontairement au courant à l’aide de tels appareils, sans que cela ne soit attendu de sa part. Une autre exception doit être supposée quand la joignabilité est uniquement attendue pour les urgences de l’entreprise et sollicitée pour de tels cas, et que le travailleur n’est pas sollicité par ailleurs, ­c.-à-d. pendant le fonctionnement normal de l’entreprise, pour des interventions à proprement parler, la remise d’informations ou la fourniture de renseignements.⁴³ Des règles un peu plus généreuses pourront être appliquées aux cadres en la matière, ce qui signifie que l’on attend plus facilement que leur joignabilité soit assurée en cas d’urgence, sans que la prise de vacances ne soit remise en cause pour autant. Mais même un cadre n’a pas à accepter d’être constamment impliqué dans le quotidien de l’entreprise pendant ses vacances, p.ex. quand il doit quotidiennement traiter les e-mails reçus.⁴⁴

Il arrive régulièrement à la cessation d’un contrat de travail qu’un travailleur ait pris plus de vacances que celles auxquelles il avait droit. Dans ce cas, se pose la question qui est encore loin d’être réglée à ce jour de savoir si et dans quels cas l’employeur a droit au remboursement du salaire afférent aux vacances payé en trop.

Deux cas doivent être distingués: si l’employeur a envoyé le travailleur en vacances, p.ex. pour causes de vacances d’entreprise, il ne peut pas exiger le remboursement du salaire en cas de départ en cours d’année, à moins que les parties n’en soient expressément convenues.⁴⁵ Si le travailleur a en revanche déposé une demande de vacances individuelles et si celle-ci a été acceptée, mais que le temps de travail jusqu’au départ ne suffit pas pour compenser la prise antérieure, il doit en principe accepter une déduction correspondante du dernier salaire, si la résiliation n’est pas du fait de l’employeur.⁴⁶ Dans ce deuxième cas de figure, il faut voir dans la prise de vacances accordée une convention tacite: l’employeur s’engage à employer le travailleur jusqu’à ce que la «dette de vacances» soit liquidée et le travailleur s’engage à rester à son service au minimum pendant cette durée. En cas de résiliation anticipée de la part de l’employeur, il n’a aucun droit au remboursement, si la résiliation est l’œuvre du travailleur, il est dû.⁴⁷ Un accord contractuel réglant la question de la demande de remboursement du salaire est dans tous les cas réservé.