Ecueils de la rédaction des certificats de travail

Les tribunaux sont souvent saisis pour des questions de formulation de certificats de travail. Il faut dire que les principes régissant la rédaction d’un certificat de travail ne sont que sommairement abordés dans la loi (art. 330a CO). Ainsi, l’art. 330a CO se contente-t-il de préciser que le certificat doit se prononcer sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité du travail et la conduite du travailleur. Il n’y a pas de dispositions légales plus précises. Il ne faut pas non plus oublier que les procès portant sur des certificats sont souvent empreints d’une forte charge émotionnelle, car l’évaluation finale par l’employeur d’un collaborateur quittant l’entreprise à l’issue d’un conflit peut être moins favorable que celle d’un certificat intermédiaire antérieur, sans compter que l’auto-évaluation du collaborateur diffère souvent beaucoup de l’évaluation effectuée par l’employeur. Il arrive aussi régulièrement dans la pratique que l’employeur utilise abusivement le certificat comme moyen de pression pour imposer ses propres (d’autres) exigences, bien qu’il n’ait aucun droit de rétention ni de retenue à cet égard.

De nombreuses procédures concernant les certificats sont toutefois réglées au moyen d’une transaction, comme les auteurs en ont fait l’expérience. Dans l’optique d’une résolution globale de toutes les prétentions en suspens, les parties sont souvent plus enclines à faire certaines concessions en ce qui concerne le certificat. Sans compter que le travailleur a aussi intérêt à disposer dès que possible de son certificat corrigé.

Un procès en modification du certificat implique aussi toujours d’importants risques de procédure, car la répartition de la charge de la preuve dans le procès en modification est contestée: ainsi, les tribunaux se fondent en partie sur une qualification du niveau «bon», le travailleur étant tenu d’apporter la preuve pour un «très bon» et l’employeur pour un «suffisant».¹

Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral vient toutefois de retenir que la charge de la preuve incombait au travailleur pour les faits qui justifieraient l’établissement d’un autre certificat que celui qui lui a été remis par l’employeur. De son côté, l’employeur devrait toutefois contribuer, dans le cadre du procès, à la détermination des faits en exposant les circonstances sur lesquelles repose son évaluation négative. S’il ne le fait pas ou s’il ne parvient pas à justifier son point de vue, le juge pourrait estimer que la demande de modification est fondée.²

Dans la pratique, cette preuve ne peut régu­lièrement être apportée (et encore) qu’avec des témoignages. Une telle procédure probatoire est longue et coûteuse. Il est en tous cas extrêmement rare que les coûts d’un procès en modification de certificat (avec procédure probatoire et motifs du jugement) soient proportionnels au résultat.³

Le procès est certes gratuit dans les affaires de droit du travail jusqu’à une valeur litigieuse de 30 000 CHF (art. 114 let. c CPC). Cela ne vaut toutefois que pour les frais judiciaires, non pour les dépens qui sont généralement ré­partis selon le sort de la cause (art. 106 CPC). La valeur litigieuse des certificats de travail (sur laquelle se fonde non seulement le montant des dépens, mais aussi celui des frais judiciaires en cas de litiges portant sur une valeur supérieure à 30 000 CHF) est toujours controversée. Selon l’art. 91 al. 2 CPC, le tribunal doit se baser sur les indications concordantes des parties concernant la valeur litigieuse, sauf si la valeur qu’elles avancent est manifestement erronée. Le tribunal décide librement en l’absence d’indications concordantes des parties. Alors que la pratique très hétérogène des tribunaux cantonaux va de 50 CHF à un salaire mensuel complet (voire jusqu’à trois salaires mensuels dans des décisions plus anciennes), le Tribunal fédéral s’est prononcé contre toute schématisation fondée sur un certain nombre de mois de salaire dans un arrêt récent.⁴

A la différence du contrat d’apprentissage⁵, l’obligation d’établir un certificat ou une attestation de travail ne naît qu’à la demande du travailleur, bien que l’établissement d’un certificat à la cessation des rapports de travail soit aujourd’hui l’usage dans la plupart des entreprises.

Le certificat doit être établi en tout temps à la demande du travailleur, donc également pendant les rapports de travail, sous la forme d’un certificat intermédiaire, le travailleur devant, de l’avis prédominant, justifier de façon crédible un intérêt correspondant (sans toutefois qu’il n’ait à être crucial)⁶, à leur cessation et après.

Dans une décision récente, le tribunal du travail de Zurich a décidé en référence à un certificat intermédiaire plus favorable établi trois mois avant le départ, que le certificat final ne pouvait être plus mauvais que si des changements radicaux justifiant une évaluation sensiblement différente s’étaient produits entre-temps, la charge de la preuve en incombant à l’employeur. L’évaluation formulée dans le certificat final doit en outre porter sur toute la durée des rapports de travail. La conduite et l’impression au cours des dernières semaines ne doivent pas être sur­évaluées, tout comme certains incidents.⁷

Le droit au certificat fait partie des obligations d’assistance rétroactives de l’employeur⁸ et ne se prescrit que dix ans après la cessation du contrat de travail⁹. Le droit au certificat ne peut être provisoirement suspendu que s’il y a un risque de contenu erroné, p.ex. parce qu’une enquête pénale est en cours.¹⁰ Bien qu’il n’ait pas encore été établi dans quel délai un certificat de travail ou une attestation de travail doit être rempli, nous pensons qu’il devrait être possible d’établir un certificat de travail complet dans un délai de deux semaines et une attestation de travail dans un délai de deux jours.¹¹

Le certificat de travail complet se distingue de l’attestation de travail en ce sens que le premier doit impérativement renseigner sur tous les points évoqués à l’art. 330a al. 1 CO, c.-à-d. sur la nature et la durée des rapports de travail ­ainsi que sur la qualité du travail et la conduite du travailleur, alors que l’attestation de travail se limite aux données concernant la durée des rapports de travail et la fonction exercée.¹²

Toute indication relative au motif de la résolution des rapports de travail est en outre interdite dans une attestation de travail, alors que le certificat de travail complet peut mentionner les circonstances du départ contre la volonté du travailleur, si leur non-évocation déboucherait sur un certificat contraire à la vérité, par exemple en passant sous silence un manquement grave du travailleur, ce qui devrait en principe être le cas lors d’un licenciement sans préavis justifié.¹³

Une attestation de travail au sens de l’art. 330a al. 2 CO ne doit être établie que si le travailleur en fait expressément la demande.¹⁴ Après réception du certificat simple, le travailleur peut en outre exiger également un certificat qualifié ou, après réception du certificat qualifié, un certificat simple.¹⁵

Comme indiqué, le certificat de travail complet doit renseigner sur la nature et la durée des rapports de travail ainsi que sur la qualité du travail et la conduite du travailleur.

Le contenu nécessaire inclut donc le début effectif et la fin juridique des rapports de travail, mais non la cessation effective, p.ex. quand le travailleur prend encore des vacances ou est mis en disponibilité¹⁶ ou est licencié à tort.¹⁷ Un certificat de travail complet doit en outre dresser une liste détaillée des fonctions importantes et des activités caractéristiques du travailleur durant les rapports de travail ainsi que de leur durée et une évaluation pertinente de la qualité de son travail et de sa conduite.¹⁸

Ce ne sont pas les activités convenues par contrat, mais les activités effectivement exercées qui sont déterminantes.¹⁹ Les activités que le travailleur n’a exercées qu’une seule fois n’ont, en revanche, pas besoin d’être mentionnées dans le certificat de travail.²⁰

On considère par ailleurs que le certificat doit présenter la qualité du travail et la conduite de manière suffisamment concrète et détaillée pour qu’un nouvel employeur puisse se faire une idée explicite de la qualification du travailleur. Il est en outre courant, de nos jours, que le certificat se prononce sur certains aspects, mais donne aussi une évaluation globale (p.ex. exécution des tâches à l’entière satisfaction).²¹

Le conflit classique portant sur un certificat résulte du fait que la doctrine et la jurisprudence disposent que le certificat doit être rédigé conformément à la vérité mais aussi de manière bienveillante. Si l’employeur n’était que modérément satisfait des prestations d’un travailleur, il se trouve confronté à un exercice de formulation difficile. Conformément à sa destination, le certificat doit en effet favoriser l’évolution professionnelle du travailleur, mais aussi donner aux employeurs futurs une vision aussi fidèle que possible de l’activité, de la qualité du travail et de la conduite du travailleur. Ce conflit d’intérêt est souvent décrit par la formulation que le certificat doit certes être bienveillant, mais que la bienveillance atteint ses limites dès qu’elle touche au devoir de vérité.²² On reconnaît toutefois que l’employeur ne doit pas s’exposer à des risques de procès par l’emploi de formules visant à minimiser les faits présentés, que ce soit par rapport au travailleur en ce qui concerne un licenciement abusif ou vis-à-vis des futurs employeurs.²³

L’adéquation entre les faits et la compréhension qu’en a un tiers détermine la véracité du certificat. Lors de l’appréciation de la question de savoir si la position de cadre du travailleur devait être citée dans le cas examiné, le Tribunal fédéral a ainsi expliqué qu’il n’était pas déterminant que l’employeur ait considéré le travailleur comme un cadre, mais plutôt qu’il ait effectivement occupé une position qu’un tiers non impliqué considérerait comme une position de cadre.²⁴

Le certificat doit en outre être complet, ce qui signifie qu’il doit inclure tous les faits et évaluations importants, déterminants pour l’évaluation globale du travailleur. Le certificat doit offrir aux futurs employeurs une vision aussi fidèle que possible de l’activité, de la qualité du travail et de la conduite du travailleur. Il peut et doit donc aussi mentionner les faits négatifs concernant la qualité du travail du travailleur, dans la mesure où ils sont déterminants pour l’évaluation globale.²⁵

Eu égard au principe de proportionnalité,²⁶ qui impose d’omettre les faits non significatifs, les incidents et circonstances uniques qui ne sont pas caractéristiques du travailleur ne doivent pas figurer sur le certificat.²⁷ Ainsi, la violation exceptionnelle de l’obligation de restitution d’une feuille de calcul par la responsable du personnel à la fin des rapports de travail afin ­de prouver la conduite contraire au contrat de l’employeur lors du calcul de la participation au bénéfice n’autorisait pas l’employeur à corriger sur le certificat de travail la conduite «toujours correcte» précédemment attestée à la travailleuse.²⁸

Les formulations ambigües sont interdites en raison du principe de clarté.²⁹ Le principe de la bonne foi interdit par ailleurs d’utiliser le langage codé connu, où des messages négatifs sont exprimés pour les initiés au travers de formulations d’apparence neutres ou positives, p.ex. «elle a exécuté toutes les tâches qui lui étaient attribuées à ma satisfaction». Les autres formulations codées inacceptables seraient par exemple «il s’est efforcé d’accomplir ses tâches aussi bien que possible» (signification: la qualité de son travail était insuffisante) ou «c’est un collaborateur consciencieux» (signification: il fait ce qu’il peut) ou «il a fait preuve de beaucoup d’empathie envers ses collaborateurs» (signification: il recherchait les contacts avec l’autre sexe). Le langage codé peut aussi consister en un silence éloquent, par exemple quand seule la conduite avec les collaborateurs et les clients est évoquée dans l’évaluation de la conduite, mais non celle avec les supérieurs.³⁰ Selon le tribunal du travail de Zurich, la tournure «il a fait des efforts» ne constitue pas une qualification. Le travailleur dont la bonne qualité du travail est prouvée est donc en droit d’exiger une modification de la formulation du certificat en justice.³¹

En dépit de ces nombreuses conditions-cadres, l’employeur dispose d’une grande liberté d’appréciation dans le choix des mots, dans le cadre des impératifs de clarté et des principes habituels. Le travailleur n’a donc pas droit à l’utilisation de certaines clauses ou formules.³² Le travailleur ne peut donc pas exiger de l’employeur l’utilisation de la clause de non-responsabilité «quitte la société libre de tout engagement» relativement courante dans la pratique ou des mots de remerciement ainsi que des vœux pour l’avenir.

Là encore, il s’agit d’élaborer des principes aussi satisfaisants que possibles pour toutes les parties prenantes, dans le champ de tension entre devoir de vérité et formulation bienveillante. Un certificat de travail complet doit être véridique et complet et doit donc également mentionner les faits négatifs, dans la mesure où ils sont déterminants pour l’évaluation globale.³³ L’évocation des absences est toutefois susceptible d’entraver l’évolution professionnelle du travailleur.³⁴ Ainsi, les constatations relatives aux absences pour cause de maladie peuvent par exemple être interprétées par les employeurs futurs comme des signes de manque d’engagement ou des risques particuliers afférents au travailleur en question.

On considère en principe qu’une mise en disponibilité ainsi que d’autres absences telles que le service militaire, le congé de maternité ou les congés non payés ne peuvent être évoqués contre la volonté du travailleur que s’il résultait une vision erronée de leur non-évocation, par exemple en ce qui concerne l’expérience professionnelle acquise (p.ex. en cas de mise en disponibilité de neuf mois pour une durée d’engagement d’un an) ou concernant l’évaluation forcément limitée en ­raison d’une interruption prolongée.³⁵

En ce qui concerne les absences pour cause de maladie, le Tribunal fédéral a pris position comme suit: une maladie ne doit être évoquée que si elle a eu une incidence considérable sur la qualité du travail ou la conduite du travailleur ou a remis en question l’aptitude à exercer la tâche précédemment accomplie et a donc constitué un motif objectif de dissolution des rapports de travail. Les absences prolongées doivent par ailleurs être mentionnées dans un certificat qualifié si elles ont une incidence substantielle par rapport à la durée totale du contrat et que leur non-évocation ferait donc naître une impression erronée quant à l’expérience professionnelle acquise. Les circonstances entourant le cas particulier seraient déterminantes. Une maladie guérie qui n’entraverait pas l’évaluation de la qualité du travail et de la conduite ne ­devrait en revanche pas être mentionnée.³⁶

Dans le cas à juger par le Tribunal fédéral, le travailleur avait été dans l’incapacité d’exercer son travail antérieur pendant un an et demi. A la cessation des rapports de travail, il était en outre impossible de prévoir si et quand il serait à nouveau en mesure de l’exercer, raison pour laquelle la maladie mettait sérieusement en question son aptitude ultérieure à exercer l’activité antérieure. Dans ces circonstances, la ­maladie représentait un motif de licenciement justifié et l’employeur était tenu de mentionner la maladie dans un certificat qualifié.³⁷

A notre avis (dans la perspective du devoir de vérité et de l’obligation de dédommagement éventuelle de l’employeur³⁸), il est déterminant de se demander si une vision erronée (parce que trop positive) des aptitudes professionnelles du travailleur pourrait être communiquée à un employeur futur par la non-évocation de la maladie, que ce soit en raison de la qualité du travail évaluée ou de l’expérience professionnelle acquise. Dans le cas d’une maladie guérie qui n’a aucune influence sur la qualité du travail et la conduite du travailleur (après guérison), c’est exclu d’emblée.³⁹ Il doit en être de même d’une absence pour cause d’incapacité de travail liée au poste de travail, dont la caractéristique essentielle est que le travailleur n’est généralement en incapacité de travail qu’en ce qui concerne ce poste concret en raison d’une ­situation conflictuelle au travail, mais reste parfaitement opérationnel par ailleurs.⁴⁰

Le certificat de travail peut être d’une importance capitale pour le travailleur. Un bon certificat de travail est indispensable lors de la ­candidature à un emploi, notamment dans des périodes économiquement difficiles. L’employeur doit respecter un grand nombre de principes lors de la formulation d’un certificat de travail. Le principe développé par la théorie et la jurisprudence selon lequel un certificat de travail doit être véridique mais aussi bienveillant confronte bien souvent l’employeur à un problème insoluble. Il se voit en effet confronté à la question de savoir comment satisfaire simultanément aux exigences de vérité, d’exhaustivité et de promotion de l’évolution professionnelle du travailleur. Il est évident que ce sera difficilement réalisable, si la qualité du travail fourni par le travailleur était insuffisante ou si sa conduite était insatisfaisante. Lors de la rédaction d’un certificat qui doit se prononcer sur la qualité du travail et la conduite d’un travailleur mauvais ou moyen, l’employeur doit donc toujours garder à l’esprit le risque de procès en modification du certificat.