Délégation de la gestion dans une SA – Le règlement d’organisation en tant qu’instrument de limitation de la responsabilité

Selon l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration d’une société anonyme répondent à l’égard de la société de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Cette disposition relative à la responsabilité a une très grande importance pratique étant donné que le conseil d’administration est, conformément à la disposition légale dispositive de l’art. 716 al. 2 CO, l’organe chargé de la gestion des affaires de la SA.¹ L’art. 716 al. 1 CO prévoit en particulier que le conseil d’administration peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l’assemblée générale par la loi ou les statuts. Conformément au principe des trois organes, les actionnaires ne participent pas à la gestion de la société.²

Selon l’art. 716 al. 2 CO, le conseil d’administration est autorisé à déléguer la gestion. Ce transfert de tâches libérateur de responsabilité selon l’art. 754 al. 2 CO, respectivement la délégation des tâches de gestion, se fait sur la base d’un règlement d’organisation³.

Le présent article traite de la délégation de la gestion à certains membres du conseil d’administration ou à des tiers. Dans le premier cas, il s’agit de ce que l’on appelle les délégués du conseil d’administration⁴ et dans le second, il s’agit de membres de la direction, respectivement de directeurs. Nous traiterons d’une part des conditions et d’autre part de l’effet en décharge de responsabilité qu’implique la délégation. L’article explique pour commencer quelles sont les tâches de gestion qui peuvent effective­ment être déléguées et quelles sont les tâches que le conseil d’administration doit obligatoirement assumer lui-même.

Selon l’art. 716a al. 1 CO, le conseil d’administration a les attributions intransmissibles et ­inaliénables suivantes:

1. exercer la haute direction de la société et donner les instructions nécessaires;
2. fixer l’organisation;
3. fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société;
4. nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation;
5. exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données;
6. établir le rapport de gestion, préparer l’assemblée générale et exécuter ses décisions;
7. informer le juge en cas de surendettement.

Chiffre 1. La notion de haute direction, en tant que compétence suprême de gestion, comprend l’orientation et l’organisation stratégique de l’entreprise et la mise en place d’un cadre normatif correspondant. Elle comprend également le fait de donner des instructions à la ­direction en vue d’atteindre les objectifs stratégiques définis.⁵

Chiffre 2. Fixer l’organisation⁶ comprend l’organisation et la structure internes du conseil d’administration, notamment l’élection du président et du secrétaire, l’élection d’un ou plusieurs délégués, la définition des processus de travail et des quorums nécessaires à la prise de décision et du quorum de présence. L’orga­nisation comprend également la description de la direction suprême directement soumise au conseil d’administration, la définition des hiérarchies et des systèmes d’établissement de rapports ainsi que la définition de secteurs d’activités et d’obligations.⁷

Chiffre 3. La gestion financière globale de la société anonyme revêt une importance dé­terminante, raison pour laquelle le législateur a confié au conseil d’administration la tâche ­inaliénable d’assumer la responsabilité en matière financière.⁸ Le conseil d’administration doit également mettre en place une comptabilité qui fonctionne et qui garantit la régularité de l’établissement des comptes ainsi qu’un contrôle financier efficace.⁹

Chiffre 4. L’élection et la révocation des membres de la direction directement soumis au conseil d’administration sont également des tâches intransmissibles. Par ailleurs, l’occupation de postes subordonnés peut cependant être déléguée à la direction.¹⁰ Dans ce contexte, il revient au conseil d’administration d’assurer une surveillance permanente des personnes chargées de la direction.¹¹

Chiffre 5. La haute surveillance au sens d’une supervision vaut d’une part au niveau normatif en ce sens qu’il convient d’assurer le respect des lois, des statuts et d’autres règlements internes. D’autre part, il faut également surveiller des aspects liés au management, notamment l’utilité des processus et la conformité des décisions aux objectifs fixés. A cet effet, le conseil d’administration doit également mettre en place des systèmes de contrôle et de reddition de ­rapports.¹²

Chiffre 6. La garantie de l’établissement des comptes annuels, notamment le bilan avec l’annexe, le compte de pertes et profits et éventuellement les comptes de groupe et la préparation du rapport annuel font également partie des tâches intransmissibles et inaliénables du conseil d’administration. Contrairement à la préparation de l’AG, la direction de cette dernière n’est pas une tâche intransmissible et peut même être confiée à des tiers. Le conseil d’administration est toutefois responsable de la mise en œuvre des décisions prises par l’assemblée géné­rale.¹³

Chiffre 7. Aussi bien l’information du juge en cas de surendettement que l’obligation d’aviser selon l’art. 725 al. 1 CO (perte de capital et ­sur­endettement) représentent des attributions ­intransmissibles du conseil d’administration.¹⁴

Outre les tâches de gestion intransmissibles et inaliénables décrites à l’art. 716a al. 1 CO, le droit de la SA comprend également d’autres ­tâches de gestion intransmissibles qui sont d’ailleurs complétées par des obligations régies par des lois spéciales.¹⁵ Il s’agit par exemple de la réalisation d’augmentations ou de réductions de capital, l’adaptation annuelle du capital en cas de capital conditionnel, la suspension, ­voire la révocation des personnes chargées de la ­gestion ou encore la conclusion d’un contrat de fusion conformément aux dispositions de la loi sur la fusion.¹⁶

Dans ce contexte, il convient de souligner que les attributions intransmissibles du conseil d’administration dans son ensemble doivent être assurées selon le principe de la haute direction. Le membre individuel du conseil d’administration est ainsi seulement le destinataire indirect de cette disposition.¹⁷

Compte tenu des tâches inaliénables que la loi attribue au conseil d’administration, le législateur a voulu confier à ce dernier tout particulièrement l’entière compétence et responsabilité en matière de haute direction.¹⁸ L’interdiction de délégation a pour conséquence que les ­tâches en question ne peuvent être déléguées ni vers le bas, c’est-à-dire à une direction, respectivement à des directeurs, ni vers le haut à l’assemblée générale. Cela ne signifie toutefois pas que le conseil d’administration n’est pas autorisé à demander l’avis de l’actionnariat dans ce domaine d’activité, une telle participation formelle ou informelle n’ayant toutefois qu’un caractère consultatif. De ce fait, l’éventuelle prise de position de l’assemblée générale n’a aucun effet, ni obligatoire, ni libératoire en responsabilité.¹⁹

L’art. 716a al. 1 CO représente donc la limite matérielle et juridique centrale de la délégation autorisée.²⁰ Les tâches de gestion pouvant être déléguées découlent donc en principe a contrario de l’art. 716a al. 1 CO et des autres dispositions qui contiennent des attributions inaliénables du conseil d’administration (voir point 2.1).

Il faut distinguer la compétence du conseil d’administration d’attribuer la préparation et la mise en œuvre de ses décisions ou la surveillance d’affaires à des commissions ou à certains membres selon l’art. 716a al. 2 CO de l’interdiction de délégation selon l’art. 716a al. 1 CO.²¹ En effet, cette compétence d’attribution comprend également les tâches inaliénables définies ci-dessus. Dans ce cas, le conseil d’administration doit garantir qu’il soit rendu compte de manière adéquate à ses membres (voir égale­ment le point 5 à ce sujet).

Selon l’art. 716a al. 1 cif. 2 CO, la mise en place de l’organisation interne de la société anonyme constitue une tâche intransmissible et inalié­nable du conseil d’administration. Sur la base de l’art. 716b CO, cette compétence (et cette obligation) du conseil d’administration est réduite. En effet, le conseil d’administration ne peut déléguer des tâches de gestion que si l’assemblée générale a prévu pour cela une habilitation statutaire correspondante.²² Si l’assemblée générale renonce à intégrer une clause d’habilitation correspondante dans les statuts de la société, la gestion reste une attribution obligatoire du conseil d’administration dans son ensemble et une délégation à certains membres du conseil d’administration ou à des tiers est ainsi exclue.²³

L’assemblée générale n’a toutefois pas la possibilité de procéder à une délégation directe par le biais d’une décision de l’AG. L’assemblée ­générale a cependant le droit de prescrire au conseil d’administration par le biais d’une disposition statutaire correspondante qu’il ne peut transmettre la gestion de la société qu’à un ­délégué du conseil d’administration ou uniquement à des tiers. De plus, l’assemblée générale peut également prescrire par le biais des statuts que certaines compétences d’organes doivent demeurer au niveau du conseil d’administration dans son ensemble.²⁴ Conformément à l’art. 716a al. 1 cif. 2 CO, une réserve d’autorisation en faveur de l’assemblée générale relative au règlement d’organisation à établir n’est pas admissible.²⁵

La deuxième condition formelle d’une délégation de tâches de gestion licite est – outre la création d’une base statutaire correspondante – l’établissement d’un règlement d’organisation²⁶ par le conseil d’administration.²⁷

Le règlement d’organisation au sens de l’art. 716b CO est un règlement établi par le conseil d’administration par lequel ce dernier s’organise lui-même et procède à d’éventuelles délégations de compétences.²⁸ Le terme de «règlement» indique par ailleurs que le législateur part du principe que le conseil d’administration ne procède pas, dans son règlement d’organisation, à des instructions individuelles et concrètes mais que ce règlement comporte des formulations générales et abstraites.²⁹

C’est particulièrement dans le cas des petites et moyennes entreprises – dont les ­particularités sont aisément saisissables dans toute leur étendue – qu’il n’est pas obligatoirement nécessaire d’établir un règlement au sens littéral du terme. Il suffit au contraire d’un point de vue formel que la délégation soit inscrite dans un procès-verbal (écrit) du conseil d’administration³⁰.

La délégation de tâches de gestion n’est juri­diquement valable que si non seulement les conditions formelles d’un point de vue matériel mais en outre, d’une part, les limites de l’art. 716a al. 1 CO et les autres dispositions y relatives (voir point 2.1) sont respectées et si, d’autre part, le règlement d’organisation comporte le contenu minimal au sens de l’art. 716b al. 2 CO.³¹

L’art. 716b al. 2 CO prescrit de manière très ­générale que le règlement d’organisation fixe les modalités de la gestion. Par ailleurs, la disposition prévoit en outre que le règlement d’organisation:

1. détermine les postes nécessaires à la gestion;
2. en définit les attributions. Cela ne suppose toutefois pas un cahier des charges détaillé pour chaque poste individuel mais plutôt une description de ce que chaque poste doit principalement fournir comme prestation dans le cadre de la division des tâches de gestion.
3. Et finalement, le règlement d’organisation ­règle l’obligation de faire rapport. L’on entend par là le règlement plus précis de l’obligation faite à la direction de faire rapport spontanément et périodiquement au conseil d’administration.³²

Selon l’art. 716b al. 2 CO, le conseil d’administration doit en outre renseigner sur demande les actionnaires et les créanciers de la société anonyme par écrit de l’organisation de la ­gestion pour autant que ces derniers puissent valablement faire valoir un intérêt digne de protection. Dans ce cas, le conseil d’administration ne doit informer que de l’organisation. Il n’est pas nécessaire de présenter le règlement d’organisation.³³

Il est indispensable que le conseil d’administration s’oriente aux exigences spécifiques de sa propre entreprise lors de l’élaboration du règlement d’organisation, raison pour laquelle le rythme de l’obligation de faire rapport peut par exemple être fixé de manière différente en fonction des activités de l’entreprise.³⁴

Une réserve dite d’approbation en faveur du conseil d’administration apparaît fréquemment dans les règlements d’organisation. Le conseil d’administration se réserve ainsi un droit de décision ou d’autorisation pour certaines affaires particulièrement importantes. En cas de mauvaises décisions dans ce domaine, le conseil d’administration en est alors également res­ponsable.³⁵

En règle générale, un règlement d’organisation régit davantage d’aspects que le descriptif de postes et des tâches ou encore l’obligation de faire rapport mentionnés par l’art. 716b al. 2 CO. Il faut également mentionner les points suivants, entre autres:

1. la constitution du conseil d’administration;
2. le règlement de séance, y compris les quorums de présence;
3. les affaires réservées, respectivement la ­réserve d’approbation concernant certaines décisions de la direction;
4. les droits à l’information des membres du conseil d’administration ainsi que le règlement d’information interne du conseil d’administration;
5. les tâches et les compétences du président et d’éventuelles commissions du conseil d’administration;
6. les compétences de la direction, y compris le règlement de la présidence et le règlement de séance;
7. le règlement des remplacements;
8. les principes relatifs au défraiement des membres du conseil d’administration;
9. le règlement relatif à d’éventuels conflits ­d’intérêts tels que les interdictions de faire concurrence, les dispositions relatives à la récusation, etc. et
10. les grands traits de l’organisation du système de contrôle interne.

De plus, le règlement d’organisation comporte aussi régulièrement des dispositions relatives aux compétences de représentation.³⁶ Le règlement d’organisation sert en outre de base à des décisions d’organisation plus larges des divers postes au sein d’une entreprise, par exemple pour l’organisation plus poussée de la comp­tabilité, de la gestion financière et du contrôle financier.³⁷

Comme nous l’avons déjà indiqué ci-dessus, les membres du conseil d’administration d’une société anonyme sont responsables tant envers la société qu’envers les actionnaires et les créanciers de la société des dommages qu’ils pourraient leur causer en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.³⁸

Par le biais d’une délégation juridiquement valable d’un point de vue tant formel que matériel, il est possible de réduire, dans le domaine de la gestion déléguée, la responsabilité personnelle des membres du conseil d’administration n’assurant plus la gestion courante, au bon choix, à l’instruction et à la surveillance de la direction – qu’il s’agisse de membres du conseil d’administration ou de tiers.³⁹ L’art. 754 al. 2 CO, prévoit en effet que celui qui délègue de manière licite à un autre organe l’exercice d’une attribution répond du dommage causé par ce dernier à moins qu’il ne prouve avoir pris en matière de choix, d’instruction et de ­surveillance tous les soins commandés par les circonstances.⁴⁰

Pour les personnes chargées de postes comportant des tâches de gestion déléguées, cela signifie a contrario qu’elles disposent des droits et obligations correspondantes. De ce fait, les personnes chargées de la gestion sont également responsables de la violation de ces obligations au sens de l’art. 754 al. 1 CO.⁴¹

Il faut distinguer la délégation des tâches de gestion de la formation de ce que l’on appelle les commissions du conseil d’administration. Il s’agit fondamentalement de distinguer deux concepts:

1. Outre le conseil d’administration dans son ensemble, il existe une seule commission dans laquelle siègent certains membres du CA. Ces membres du CA, les membres de la commission, s’occupent en règle générale de manière plus intense des affaires de la société et investissent également plus de temps à cet effet. Les autres membres du CA n’assument dès lors plus qu’une fonction de surveillance générale. Ce concept était encore très courant à l’époque où les conseils d’administration étaient très grands.
2. Le conseil d’administration est composé de plusieurs commissions et du conseil d’administration dans son ensemble. En règle générale, chaque membre du CA siège alors au moins dans une commission tout en travaillant au sein du CA dans son ensemble. La participation aux diverses commissions se fait sur la base des compétences spécifiques et des intérêts des membres.

L’une des commissions centrales est ce que l’on appelle la commission de contrôle, respectivement «l’Audit Committee». Cette dernière collabore non seulement avec l’organe de révision mais assume également la surveillance de la révision interne. Il peut en outre exister une commission des salaires, le «Compensation Committee», qui fixe la politique des salaires, respectivement des défraiements. La commission de nomination, respectivement «l’Appointment Committee» est responsable de la poli­tique du personnel. En règle générale, il existe en outre d’autres commissions permanentes en fonction des besoins ainsi que des commissions dites «ad hoc».

Les attributions et compétences précises des commissions varient d’une société à l’autre. ­Selon l’art. 716a al. 2 CO, ces dernières peuvent avoir pour tâche de préparer ou de mettre en œuvre les décisions du conseil d’administration et éventuellement d’assumer des fonctions de surveillance. Il est également possible d’attribuer aux commissions des compétences de ­décision. Ceci toutefois seulement dans le ­domaine des tâches pouvant être déléguées (voir point 2.2). Dans ce cas, il faut en outre une délégation formellement correcte des com­pétences correspondantes dans le cadre d’un règlement d’organisation.⁴²

En principe, la séparation des tâches au sein du conseil d’administration par le biais de la constitution de commissions du CA n’a pas ­d’effet en réduction de responsabilité pour le conseil d’administration au sens de l’art. 754 al. 2 CO.

Les membres du conseil d’administration d’une société anonyme répondent à l’égard de la société de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social du dommage qu’ils leur ­causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Les membres du conseil d’administration ne peuvent se libérer de cette responsabilité que s’ils délèguent de manière licite une tâche à un autre organe tout en prenant tous les soins commandés par les circonstances en matière de choix, d’instruction et de surveillance.

La délégation des tâches de gestion se fait sur la base d’un règlement d’organisation, ce dernier permettant également d’adapter l’organisation de la direction aux besoins spécifiques de la société.

Pour que la délégation de tâches de gestion soit effectivement licite, il faut non seulement une base statutaire mais également le respect des limites matérielles de la délégation prévues par la loi, le règlement d’organisation devant comporter quelques contenus minimaux. Dans une formulation assez générale, le droit de la SA prescrit que le règlement d’organisation – ou du moins une expression de volonté du conseil d’administration fixée par procès-verbal – doit orga­niser la gestion, prévoir les postes nécessaires à cet effet, décrire les tâches relatives à ces postes et régir l’obligation de faire rapport au conseil d’administration.

Si la délégation des tâches de gestion a été ­faite de manière licite, les personnes ainsi chargées de la gestion assumeront la responsabilité en cas de violation de ces obligations en lieu et place des membres du conseil d’administration ayant délégué ces mêmes tâches.

On peut donc conclure que l’élaboration et la mise en œuvre d’un règlement d’organi­sation est l’une des principales tâches du conseil d’administration. En l’absence d’un tel règlement – ce qui est trop fréquemment le cas dans la pratique – ou si le règlement est lacunaire ou contradictoire ou encore si le règlement d’or­ganisation contient des ­dispositions non réfléchies, cela peut avoir d’importantes conséquences tant dans les faits qu’en droit, en particulier en matière de responsabilité.⁴³