Le délai de congé de sept jours, prévu dans la loi pour le temps d’essai (art. 335b al. 1 CO), peut faire l’objet d’une stipulation divergente – par le biais d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective de travail – voire être exclu dans son intégralité. Dans le cas du congé sans délai, les rapports de travail se terminent avec l’énoncé du congé. En soi, un congé peut aussi être abusif pendant le temps d’essai. A cet égard, il convient cependant d’observer qu’au regard du but du temps d’essai les dispositions relatives aux abus ne sont applicables que limitativement par rapport à des rapports de travail avec un délai de congé ordinaire. Si le congé donné dans le cadre de rapports de travail est abusif (art. 336 CO), la partie qui l’a prononcé doit verser à l’autre partie une indemnité (art. 336a CO). La partie qui entend demander une telle indemnité doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé (art. 336b al. 1 CO). Si le délai de congé pendant le temps d’essai est réduit ou exclu, la durée du délai d’opposition diminue en conséquence. La loi ne prévoit pas de délai de congé minimal. Dans le cas présent, les parties avaient convenu un délai de congé réduit de trois jours. Dans l’hypothèse d’un délai de congé de trois jours, il peut être escompté de bonne foi de la part du travailleur qu’il puisse réagir dans le délai réduit. L’opposition de l’intimée n’a in casu pas eu lieu à temps.
Le Tribunal fédéral a refusé d’admettre schématiquement un délai d’opposition de sept jours dans le cas de délais d’opposition réduits ou exclus, car des cas, dans lesquels il est possible au travailleur et peut être raisonnablement exigé de sa part de faire opposition dans le délai de congé réduit, seraient alors également concernés. Ainsi, le Tribunal fédéral a aussi nié l’existence d’une lacune de la loi. Selon sa conception, une lacune existe dès lors seulement si le délai de congé est entièrement exclu ou réduit à un point tel que le travailleur n’a pas la possibilité de faire opposition conformément au délai ou que cela ne peut être raisonnablement exigé de lui. Dans le présent arrêt, le Tribunal fédéral ne dit pas à partir de quel délai d’opposition minimal il se présente une lacune de la loi, car il a uniquement retenu qu’un délai de trois jours est suffisant. Dans la pratique, il sera nécessaire de se fonder sur les circonstances concrètes; en tous les cas, les prescriptions de forme instituées pour l’opposition ne doivent pas mettre en échec le droit à l’indemnité en cas de congé abusif.
Les exigences posées à la formulation de l’opposition ne sont pas excessives. Il suffit que la partie concernée exprime par écrit vis-à-vis de la personne prononçant le congé qu’elle n’est pas d’accord avec celui-ci. Si l’opposition a été faite valablement et que les parties ne s’entendent pas sur la poursuite des rapports de travail, la partie ayant reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité. Elle doit agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption (art. 336b CO).
Art. 335 al. 1, art. 336a al. 1 et art. 336b CO
(TF, 16.11.09 {4A_347/2009}, Martin Byland, lic. en droit, avocat, TBO Treuhand AG, Zurich)