Contrôle spécial; condition à l’exercice préalable du droit à être renseigné ou à consulter les pièces; degré de la preuve

Tout actionnaire peut proposer à l’assemblée générale l’institution d’un contrôle spécial afin d’élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l’exercice de ses droits et s’il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. Il résulte du caractère subsidiaire du contrôle spécial que cette requête doit être couverte par la demande d’exercice préalable du droit aux renseignements ou du droit de consultation. Il s’agit par là de donner au conseil d’administration la possibilité de satisfaire de sa propre initiative le besoin d’information des actionnaires, avant que ne soit engagée une procédure de contrôle spécial coûteuse et entourée de formalités administratives. L’élément déterminant pour la limitation thématique de la recevabilité d’une demande de contrôle spécial réside donc dans le besoin d’information des actionnaires requérants, ainsi que le conseil d’administration devait le reconnaître de bonne foi à partir de la demande d’exercice préalable du droit aux renseignements ou du droit de consultation. A cet égard, le conseil d’administration ne saurait se retrancher derrière une interprétation pointilleuse et répondre a priori uniquement à des questions expressément formulées. Mais d’un autre côté, il est permis d’attendre des actionnaires qu’ils fassent preuve d’une certaine prudence dans la formulation de leur demande de renseignements ou de consultation, et expliquent aussi clairement que leur permet leur niveau de connaissance ce sur quoi ils désirent obtenir un complément d’information.

Devant le Tribunal fédéral, la controverse portait sur les exigences à satisfaire pour prouver l’exercice préalable du droit à être renseigné et à consulter les pièces. Pour le Tribunal fédéral, le requérant ne doit pas seulement rendre vraisemblable, mais prouver qu’il a exercé son droit à être enseigné ou à consulter les pièces préalablement à la requête proposant à l’assemblée générale d’instituer un contrôle spécial. En d’autres termes, s’agissant du degré de preuve requis, il doit convaincre le juge de façon que celui-ci n’éprouve plus aucun doute sérieux. Le Tribunal fédéral renvoie à la bibliographie dont il ressort qu’il est recommandé d’exiger que les faits soient consignés dans un procès-verbal.

Art. 697a al. 1 CO