Contrat fiduciaire – Désigner précisément les biens fiduciaires et les obligations

Un contrat fiduciaire doit être conclu par écrit. Il convient de définir précisément le mandat et les biens fiduciaires. Il se peut aussi que les fiduciaires doivent respecter les prescriptions légales valables pour les intermédiaires financiers.

Lors de la conclusion d’un contrat fiduciaire, il convient de tenir compte non seulement du droit sur le contrat de mandat (art. 394 ss. CO) mais également des règles déontologiques de l’Union Suisse des Fiduciaires FIDUCIAIRE|SUISSE du 24 novembre 2012. S’il est vrai que ces règles s’appliquent en premier lieu aux membres de FIDUCIAIRE|SUISSE et à leurs collaborateurs, d’autres personnes qui font également des affaires de nature fiduciaire ont tout intérêt à les respecter également. Ces règles déontologiques ne doivent pas être contournées par l’intervention de tiers.

La notice «Compte fiduciaire» de l’Administration fédérale des contributions d’octobre 1967 (réédition 1993) est également importante. Selon l’arrêt du Tribunal fédéral du 9 juin 2006 (2A.72/2006/fun), cette dernière est considérée comme directive administrative, en particulier en relation avec les questions fiscales.

Selon cette notice, le contrat conclu avec le fiduciaire doit avoir la forme écrite. Le contrat fiduciaire doit comporter le nom et l’adresse exacte du fiduciant. Il ne suffit pas de ne mentionner qu’un simple mandataire du fiduciant, par exemple une banque.

Il est recommandé de décrire précisément la tâche du fiduciaire et les instructions du client. Il faut également régler l’obligation d’informer imposée aux deux parties. En l’absence de directives, le fiduciaire devrait s’en procurer auprès du fiduciant ou auprès de ses représentants. En cas d’urgence et si le mandant ne peut être informé, le fiduciaire agira de lui-même au plus près de sa conscience professionnelle.

Dans le cadre de l’exécution de sa tâche, le fiduciaire doit respecter les dispositions légales. Cela vaut également pour le mandant. Le fiduciaire est en droit de refuser des directives qui, selon lui, sont en contradiction avec la loi ou les règles déontologiques. Un fiduciaire ne devrait même pas accepter des mandats qui pourraient déboucher sur des conflits d’intérêts.

Selon l’art. 404 CO, un mandat peut être révoqué en tout temps par chacune des deux parties, le travail déjà effectué devant cependant être indemnisé. Après résiliation du contrat, les biens fiduciaires doivent être rendus. Il convient également de régler la reddition des documents. En ce qui concerne les documents relatifs au mandat et les données numériques, il convient de prendre en compte les obligations légales de conservation, ce qui signifie que le fiduciaire ou le mandant s’engagent à conserver les documents pendant toute la durée nécessaire.

Selon la notice «Compte fiduciaire», les biens fiduciaires doivent être précisément décrits dans le contrat, le cas échéant avec indication de leurs diverses composantes, par exemple des titres avec leurs numéros de valeur. Lors de chaque multiplication des biens fiduciaires et de préférence également lors d’une réduction déterminante, il convient de rédiger un nouveau contrat ou du moins un avenant au contrat. Le fiduciaire devrait ouvrir et tenir dans sa comptabilité des comptes particuliers pour chaque mandant en ce qui concerne les biens fiduciaires ainsi que les exigences et les engagements pris par le fiduciant. Il doit ressortir clairement des bilans du fiduciaire qui doivent être présentés aux autorités fiscales quelles sont les éléments patrimoniaux qu’il gère sur la base de contrats fiduciaires.

De plus, les comptes fiduciaires des différents clients doivent fournir en tout temps au mandant et aux autorités fiscales les renseignements relatifs à la composition et à l’évolution des biens fiduciaires et des obligations réciproques des parties. Le fiduciaire devrait en tout temps garder à disposition les décomptes d’achat, les décomptes de bourse, les décomptes de libération et d’autres documents similaires. En cas de modification de la composition des biens fiduciaires, par exemple en cas de ventes, de remboursements, de nouveaux placements, les justificatifs correspondants doivent être conservés. Pour les placements pour le compte de sociétés étrangères, la notice contient des exigences supplémentaires.

Pour les immeubles, la notice prévoit ce qui suit: le propriétaire de l’immeuble est, au sens du droit civil, la personne inscrite au registre foncier, même s’il n’agit qu’en qualité de fiduciaire. Le fiduciant n’a aucun droit réel mais n’est que titulaire d’une créance envers le fiduciaire au sens du droit des obligations.

Comme il ressort de l’arrêt du Tribunal fédéral susmentionné du 9 juin 2006, une comptabilité précise est également nécessaire pour des raisons fiscales. «Conformément aux règles générales, la preuve du caractère de charges des prestations doit être fournie par la société contribuable», dit l’arrêt. «Un prétendu rapport de fiducie ou un mandat de recouvrement ne seront pas pris en compte s’ils ne peuvent pas être prouvés de manière irréfutable, en principe par des conventions écrites et signées datant de l’époque à laquelle remonte la justification à apporter. De telles exigences s’appliquent tout particulièrement en présence de liens juridiques internationaux.» Le Tribunal fédéral conclut que, selon la jurisprudence, le respect des exigences formelles établies dans la notice ne constitue pas une condition indispensable, mais une preuve claire est dans tous les cas nécessaire.

Celui qui traite d’affaires fiduciaires peut être considéré comme un intermédiaire financier selon la loi sur le blanchiment d’argent (art. 2 LBA). La loi entend par là des personnes qui, professionnellement, acceptent en dépôt et aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers. Ces personnes doivent respecter les règles de la loi sur le blanchiment d’argent ainsi que celles de l’ordonnance sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel (OIF). Cette dernière considère comme intermédiaire financier à titre professionnel toute personne réalisant par année civile un produit brut de plus de 20 000 francs et / ou établit des relations d’affaires ne se limitant pas à une activité unique avec plus de 20 cocontractants.

Les règles déontologiques contiennent, elles aussi, une prescription relative aux fiduciaires en tant qu’intermédiaires financiers. Ces derniers doivent s’affilier à une organisation ­d’autorégulation ou directement auprès de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA et respecter l’obligation de diligence, l’obligation de communiquer et l’obligation de bloquer des avoirs au sens de la LBA.

Avant et au moment de la conclusion du contrat, les fiduciaires réputés intermédiaires financiers doivent identifier le cocontractant sur la base d’une pièce justificative (art. 4 LBA). Si le cocontractant est une personne morale, l’intermédiaire financier doit prendre connaissance des dispositions régissant le pouvoir d’engager le cocontractant et vérifier l’identité des personnes établissant la relation d’affaires au nom de la personne morale. En ce qui concerne les comptes globaux ou les dépôts globaux, il faut exiger que le cocontractant fournisse une liste complète des ayants droit économiques et qu’il communique immédiatement toute modification de cette liste. Cette exigence doit figurer dans le contrat.

L’intermédiaire financier est tenu d’identifier le type et le but de la relation d’affaires souhaitée par son cocontractant. Le risque que représente le cocontractant détermine quelle est l’ampleur des informations à rechercher.

Les honoraires dus au fiduciaire et les autres conditions doivent être définis dans le contrat. Les règles déontologiques de FIDUCIAIRE|SUISSE ne contiennent aucune recommandation relative au montant des honoraires mais seulement la remarque que les honoraires doivent être fixés d’entente avec le client, en fonction de la difficulté du mandat et de la durée de travail nécessaire à la gestion de ce dernier. Exceptionnellement, il est possible de convenir d’honoraires forfaitaires. A la demande du mandant, il convient d’établir, à titre gracieux, un décompte d’honoraires détaillé.

Selon la notice «Compte fiduciaire», l’indemnité, également appelée commission fiduciaire, doit correspondre aux tarifs usuels, normalement en fonction de l’importance des services que doit fournir le fiduciaire et de la composition des biens fiduciaires. La commission se calcule annuellement:

• pour les créances, sur leur montant nominal,
• pour les papiers-valeurs et les participations, sur le cours en bourse ou, s’ils ne sont pas cotés, sur leur valeur vénale,
• pour les immeubles, sur leur valeur vénale.

Le produit net doit couvrir les frais et les charges du fiduciaire et lui assurer le revenu minimal suivant:

• 2 pour mille sur les premiers 10 000 000 CHF (ou fractions) des biens fiduciaires,
• 1,5 pour mille sur les 10 000 000 CHF suivants ou fractions,
• 1 pour mille sur les biens fiduciaires dépassant 20 000 000 CHF.

Les décomptes d’honoraires doivent être établis en temps utile, tout comme le transfert des montants encaissés au nom du client. Demeure réservée la compensation des montants encaissés et des honoraires dus.