Issue
6/16
Category
Articles spécialisés
Authors
Annegret Lautenbach-Koch
Giorgio Meier-Mazzucato
Lead

Les auteurs présentent, d’une part, les principes du calcul de la valeur d’une entreprise, notamment la valeur d’entreprise détachée des perspectives et les aspects juridiques de ce calcul, et évoquent, d’autre part, le calcul de la valeur d’une entreprise en matière de régime matrimoniale et plus particulièrement en cas de divorce.

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Tous les calculs de la valeur d’une entreprise ne sont pas identiques. La valeur d’entreprise détachée des perspectives, les bases juridiques et la pratique du droit en matière de calcul de la valeur d’une entreprise ainsi que le mandat et la fonction du calcul de la valeur sont notamment déterminants. En d’autres termes, l’important est de savoir dans quel contexte la valeur d’une entreprise est calculée. Les deux auteurs présentent d’une part les principes du calcul de la valeur d’une entreprise, notamment la valeur d’entreprise détachée des perspectives et les aspects juridiques de ce calcul et évoquent d’autre part le calcul de la valeur d’une entreprise en matière de régime matrimoniale et plus particulièrement en cas de divorce.

Title
1. La valeur centrale de l’entreprise, détachée de l’optique des perspectives, comme point de départ
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2
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Par valeur centrale de l’entreprise, détachée des perspectives, on entend une valeur objectivée, «typisée» selon le résultat prospectif, qui se présente en cas de poursuite de l’entreprise sous un concept identique et avec toutes les expectatives réalistes, dans le cadre des chances et des risques sur le marché, des possibilités financières ainsi que de facteurs d’influence tiers.1, 2, 3

La valeur d’entreprise ainsi déterminée constitue, dans le spectre de la valeur et du prix, l’élément central ou la valeur zéro dans le système de coordonnées bidimensionnel.4 Sur la base des divers facteurs d’influence, on définit un supplément ou un escompte global complétant la valeur centrale de l’entreprise.

À cet égard, on peut distinguer entre perspectives de valeur et de prix en dépendance des genres de transactions de l’entreprise5 ainsi que des suppléments et escomptes globaux au sens étroit du terme.

Les perspectives de valeur et de prix en dépendance des genres possibles de transactions d’entreprises et des contrats entre les parties impliquées6 se meuvent sur l’axe x. Les suppléments et escomptes globaux, basés sur le droit des sociétés, se situent sur l’axe y. Le contexte est celui représenté à la figure 1 ci-après.7

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Title
2. Consignes juridiques concernant le calcul de la valeur de l’entreprise
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Dans le cadre des transactions de l’entreprise avec le corps certain que constitue une entreprise pour laquelle il n’existe pas de marché transparent, on considère en définitive que seule la somme qui sera payée ou pourra être payée constitue la valeur ou valeur vénale.8 Toutes les valeurs de l’entreprise divergentes – généralement préexistantes – sont de nature théorique; elles représentent en quelque sorte des valeurs possibles de l’entreprise et les résultats du calcul fonctionnel de la valeur de l’entreprise.9

Le prix ou valeur vénale d’une entreprise correspond ainsi à la valeur payée pour l’entreprise, qui se déduit de la relation sujet-objet-sujet, par l’utilité pronostiquée générée par l’entreprise qui revient au repreneur d’une part et par l’offre et la demande d’autre part.10

D’un point de vue juridique, cette perspective correspond à la liberté de contracter, selon laquelle la détermination de la valeur payée pour l’entreprise ou du prix de l’entreprise est le fruit de la volonté libre du cédant et du repreneur.11 La valeur de l’entreprise négociée et payée entre le cédant et le repreneur est donc en principe la valeur exacte et valable. Le juste prix (iustum pretium) n’existe pas.12

Les limites à la liberté de contracter et donc à la fixation de la valeur payée pour l’entreprise sont notamment le droit strict, l’ordre public, les bonnes mœurs et les droits attachés à la personnalité, ainsi que la nullité et surtout la lésion.13, 14 Il y a lésion dans les transactions de l’entreprise à titre onéreux quand un déséquilibre évident entre la valeur d’entreprise objectivée et la valeur d’entreprise payée est fondé, d’un point de vue objectif, par un contrat et que la partie la plus faible, qui est souvent le repreneur, se caractérise d’un point de vue subjectif par une situation d’urgence, l’inexpérience ou l’inconscience et que l’autre partie qui est généralement le cédant tire profit de cette faiblesse.15 La protection contre la lésion est particulièrement importante, notamment dans les transactions de l’entreprise à titre onéreux, car le cédant et le repreneur doivent essentiellement se fier à des experts en ce qui concerne la détermination de la valeur de l’entreprise et qu’ils peuvent difficilement se faire une idée exacte de la valeur réelle de l’entreprise.16

Les dispositions contraignantes concernant la valeur de l’entreprise se trouvent p.ex. à l’art. 685b CO en relation avec le transfert des actions nominatives liées, à l’art. 788 CO en ce qui concerne le transfert d’une part sociale de Sàrl par succession ou en vertu du régime matrimonial et la réalisation d’une part sociale d’un associé exclu ainsi qu’en différents endroits de la loi sur la fusion concernant les restructurations d’entreprise.17, 18

Tant l’art. 685b et 788 CO que l’art. 7 al. 2 et 6, l’art. 23 al. 2 let. a et l’art. 56 al. 5 LFus utilisent la notion de valeur réelle. L’utilisation de la notion de valeur réelle suggère qu’il existe aussi des valeurs d’entreprise (non réelles), ce qui est problématique, cette inversion de la définition ayant pour effet qu’il faudrait entendre par valeur réelle une valeur d’entreprise externe et payée et que les valeurs non réelles seraient donc des valeurs purement arithmétiques ou intrinsèques, alors que c’est justement l’inverse selon le Tribunal fédéral.19

La notion de valeur réelle apparaît pour la première fois et sans autre explication dans le projet de loi du Conseil fédéral relatif à la révision des titres XXIV à XXXIII du Code des obligations du 21 février 1928, que le Parlement a approuvé sans discussion sur ce point.20 Dans le message concernant la révision du droit de la société anonyme, le Conseil fédéral a estimé que la valeur réelle des petites et moyennes entreprises, constituait également une valeur vénale à l’instar de la valeur boursière des actions cotées et traitées en avant-Bourse, ce qui représente à nouveau une valeur externe.21 Il estime par conséquent qu’en plus de la valeur de la part dans la société, il faut également tenir compte de toutes les autres circonstances ayant une incidence sur la valeur vénale, comme le prix dans l’offre d’achat, l’étendue des participations minoritaires (avec ou sans minorité de blocage) et les perspectives d’avenir de l’entreprise.22 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’art. 685b CO, la valeur réelle correspond toutefois à la valeur intrinsèque qui doit être déterminée comme une valeur globale objective de la société, c.-à-d. comme valeur d’entreprise, après inclusion de la valeur de substance et de la valeur de rendement.23

Notamment dans le cas des petites et moyennes entreprises dont les titres ne sont pas négociés sur le segment principal ni généralement en avant-Bourse et pour lesquelles il n’existe donc pas de cotations de la valeur boursière, nous pensons que la valeur réelle au sens de l’offre de rachat de la société ne peut pas être une valeur externe, mais seulement la valeur intrinsèque. Le message concernant la loi sur la fusion ne définit pas la notion de valeur réelle pour la loi sur la fusion et l’utilise sans autre description.24

Le Tribunal fédéral a déterminé et confirmé la valeur réelle et intrinsèque lors de la cession d’actions nominatives liées selon l’art. 685b s CO dans trois de ses arrêts.25 Les aspects essentiels suivants doivent être pris en compte lors de sa détermination:

  • L’évaluation des actions et donc le calcul de la valeur de l’entreprise doit se rapporter à la date de la demande d’approbation du transfert des actions.26
  • Par réelle valeur ou valeur intrinsèque (de l’entreprise), il faut entendre le droit de l’aliénateur ou de l’acquéreur à une indemnisation totale de sa participation.27
  • Différentes méthodes de calcul sont utilisées afin de constater la valeur réelle (de l’entreprise), selon la situation dans laquelle se trouve l’entreprise.
    – Le Tribunal fédéral distingue principalement entre valeur de liquidation et valeur de continuité.
    – Comme il faut en principe partir de l’idée de la continuité de l’exploitation, le calcul doit être réalisé à la valeur de continuité, sauf en cas de situation exceptionnelle.28 La valeur de continuité vaut même lorsque la valeur de liquidation est supérieure à la valeur de continuité, mais que la continuité de l’exploitation est effective ou envisagée.29
    – La valeur de liquidation n’entre en ligne de compte que dans des situations exceptionnelles, p.ex. quand l’entreprise est sur le point d’être dissoute faute de rentabilité suffisante, ou pour les entreprises dans lesquelles la rentabilité est sciemment maintenue à un bas niveau dans le but d’influencer l’évaluation des actions ainsi que dans des cas d’abus en général.30, 31
    – La valeur de continuité doit généralement être calculée en tant que valeur globale de l’entreprise en incluant la valeur de substance et la valeur de rendement.32 Il convient en revanche de se fonder uniquement sur la valeur de rendement si celle-ci et la valeur de substance diffèrent au point que l’entreprise est visiblement incapable de générer à partir des actifs liés dans l’actif immobilisé un produit approprié, mais que la continuité de l’exploitation n’est néanmoins pas en question.33
    – Le patrimoine qui n’est pas lié à l’exploitation doit être calculé séparément et ajouté à la valeur de continuité.34
  • Les statuts ne doivent pas compliquer les conditions de la transmission.35
  • Les dispositions en matière de restriction de transmissibilité dans les statuts peuvent certes fixer plus précisément les principes de la méthode de détermination de la valeur réelle, elles ne doivent en revanche pas entraîner d’écart par rapport à la valeur réelle en tant que valeur intrinsèque objectivée de l’entreprise.36 Les dispositions de valeur selon lesquelles la valeur réelle correspondrait à la valeur de substance, de liquidation ou fiscale sont en revanche problématiques et ne sont acceptables que dans des circonstances exceptionnelles.37
  • La fixation de la valeur par un arbitre-expert est en revanche envisageable. La désignation d’un arbitre-expert pour la fixation définitive de la valeur réelle pour toutes les parties écarte certes les voies de recours ordinaires prévues à l’art. 685b al. 5 CO. Une telle détermination arbitrale serait toutefois efficace en cas de consentement des parties selon l’art. 6 CIA.38
  • La disposition statutaire selon laquelle l’organe de révision de la société fixe la valeur réelle pour toutes les parties en tant qu’arbitre est cependant problématique. En tant qu’organe de révision de la société, il en est l’organe. Bien qu’il doive être indépendant du Conseil d’administration et de l’actionnaire majoritaire selon l’art. 727c CO, il est de fait difficile pour l’organe de révision en cas de litige de déterminer une valeur réelle, c.-à-d. intrinsèque objectivée, aussi pour la partie adverse, en raison de sa qualité d’organe et de sa proximité avec le Conseil d’administration et l’actionnaire majoritaire.39
Title
3. Motif du calcul et mandat de calcul de la valeur d’une entreprise
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2
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Un certain motif de calcul sert régulièrement de point de départ au calcul de la valeur des petites et moyennes entreprises, une distinction étant principalement opérée entre les catégories suivantes:40

  • vente ou achat d’une entreprise,
  • départ ou exclusion d’associés ou de participations minoritaires d’une entreprise,
  • transfert d’une entreprise dans le cadre du régime matrimonial ou du droit successoral,
  • restructuration juridique d’une entreprise (fusion, scission, transformation),
  • participation de collaborateurs dans une entreprise,
  • augmentation des fonds propres et des fonds de tiers d’une entreprise,
  • valeur déterminante pour l’impôt sur la fortune d’une entreprise en tant que base de calcul de l’impôt sur la fortune,41, 42
  • valeur vénale d’une entreprise en tant que base de calcul du droit de timbre d’émission.43

Il est évident qu’il n’est pas déterminant pour la question de savoir s’il faut procéder à un calcul de la valeur de l’entreprise que le motif du calcul est directement de nature onéreuse ou non, que l’entreprise est par exemple l’objet d’une acquisition, d’une donation ou d’une liquidation du régime matrimonial, mais que la valeur ou le prix de l’entreprise a des conséquences financières sur les nombreuses transactions onéreuses ou non onéreuses entre les parties impliquées.

La cession ou la reprise d’une entreprise sert de point de départ et de motif du calcul pour la succession d’entreprise à titre onéreux, selon le point de vue adopté. Ce n’est pas tant le secteur de prestations dans lequel opère l’entreprise qui est cédée qui importe pour l’organisation de la transaction de l’entreprise, p.ex. la production, le commerce ou les services, mais plutôt la valeur ou le prix qui est accordé à l’entreprise. La cession ou la reprise d’une entreprise ne peut être concrètement réalisée dans la perspective de la résolution des questions relatives aux impôts, au financement, aux aspects de droit civil et à la recherche du repreneur approprié, que dans la mesure où les parties impliquées, notamment le cédant, ont une vision aussi claire et réaliste que possible de la valeur ou du prix de l’entreprise, fondée sur un calcul de la valeur de l’entreprise. La transaction d’entreprise à titre onéreux ou non onéreux consiste en définitive à fixer une valeur financière.

Si le motif du calcul pour la transaction d’entreprise à titre onéreux est défini, à savoir la fixation de la valeur financière de l’entreprise dans le cadre du transfert de l’entreprise du cédant au repreneur, le mandat correspondant de calcul de la valeur de l’entreprise est octroyé.

Le mandat de calcul de la valeur de l’entreprise est un mandat simple.44 Son étendue dépend de la nature de la tâche à accomplir, s’il n’est pas expressément défini.45 Compte tenu des différentes orientations et dimensions de valeur que peut impliquer un calcul de la valeur d’une entreprise du fait des fonctions de calcul subjectives et objectives de la valeur de l’entreprise, en plus des motifs du calcul, il est conseillé de définir au moins explicitement le motif du calcul et la fonction du calcul de la valeur de l’entreprise.46 La méthode de calcul de la valeur de l’entreprise peut éventuellement être citée dans le mandat, pour autant que la compréhension correspondante soit effective de la part du mandant ou du cédant ou repreneur, celle-ci ayant pu être éveillée par le mandataire ou l’évaluateur dans le sillage de la définition du mandat.

Il en résulte pour la formulation du mandat de calcul de la valeur de l’entreprise que le mandant, qu’il s’agisse du cédant ou de repreneur ou des deux conjointement et l’évaluateur mandaté définissent ensemble l’étendue du mandat de calcul de la valeur de l’entreprise en formulant:

  • le motif du calcul (p.ex. achat, vente, divorce, succession),
  • la mission (fonction) du calcul, à savoir valeur d’arbitrage ou consensuelle, valeur de décision ou valeur d’argumentation47 et
  • le cas échéant, la méthode de calcul de la valeur de l’entreprise,

de manière explicite dans le mandat.48

Par la suite, l’attention se porte sur la fonction de calcul subjective ou objective de la valeur de l’entreprise déterminée dans la formulation du mandat avec ses différentes orientations et dimensions de valeur.

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4. Valeur fonctionnelle de l’entreprise avec différentes orientations et dimensions de valeur
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Les deux orientations de valeur de la valeur d’entreprise objectivée et subjective s’appliquent en principe à presque tous les motifs de calcul. Dans une perspective historique du calcul de la valeur d’une entreprise, dès lors qu’une distinction a été opérée entre les différentes fonctions pouvant incomber à ce calcul, la discussion initiale à propos des valeurs d’entreprise objectivées et subjectives a été développée en une doctrine du calcul de la valeur d’une entreprise spécifique aux fonctions et en relation avec les tâches, dans le but de déterminer une valeur fonctionnelle de l’entreprise.49

La notion de valeur fonctionnelle de l’entreprise signifie que l’évaluateur fixera les critères de distinction pour le calcul de la valeur de l’entreprise en fonction des raisons du calcul et des tâches à résoudre.50 La question qui se pose à l’évaluateur est la suivante: Quelle est la fonction (mission) du calcul concret de la valeur de l’entreprise? L’évaluateur peut donc assumer les fonctions suivantes:

  1. fonction d’intermédiation ou de résolution des conflits avec la valeur d’arbitrage,
  2. fonction de conseil avec la valeur de décision,
  3. fonction d’argumentation avec la valeur d’argumentation.51, 52

Ces différentes orientations et dimensions de la valeur seront analysées ci-après pour la succession d’entreprise à titre onéreux.

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4.1 Valeur d’arbitrage: fonction d’intermédiation ou de résolution des conflits
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Arbitrage signifie expertise neutre, sentence arbitrale. La valeur d’arbitrage constitue par conséquent une valeur d’entreprise objectivée, déterminée sans être influencée par les parties impliquées dans le calcul de la valeur de l’entreprise.53 Elle doit en revanche être déterminée concrètement pour les rapports juridiques qu’elles entretiennent dans le respect des normes juridiques et contractuelles applicables.54, 55 Elle entre en jeu dans le cadre de la succession d’entreprise à titre onéreux, si le cédant et le repreneur se mettent d’accord sur un évaluateur de confiance56 et se fonde sur des données cohérentes57, objectives et reconnaissables de l’entreprise.58

La fonction de l’évaluateur consiste à intercéder entre le cédant et le repreneur au moyen de la valeur d’arbitrage ou, le cas échéant, d’éliminer les conflits existants. Les intérêts du cédant et du repreneur sont ignorés lors du calcul de la valeur d’arbitrage, mais se retrouvent dans le calcul de la valeur de l’entreprise, bien que différemment, si l’on part du principe qu’ils ont généralement au départ des conceptions opposées en ce qui concerne la valeur de l’entreprise.59

Schön voit la valeur d’arbitrage comme une synthèse de différentes conceptions subjectives avec des intérêts parfois contraires.60 Cette vision est acceptable dans la mesure où la synthèse est perçue comme la fusion des conceptions de valeur subjectives initialement contraires dans une valeur d’entreprise supérieure, qui s’en détache et qui a été déterminée en toute indépendance, mais non comme l’assemblage des deux conceptions de valeur subjectives dans un ensemble arithmétique, car la valeur d’arbitrage ne constitue par définition pas la moyenne arithmétique entre les conceptions de valeur subjectives initiales du cédant et du repreneur, mais une valeur d’entreprise objectivée, détachée, déterminée de manière indépendante, en application d’un modèle de calcul de la valeur de l’entreprise.61 La valeur d’arbitrage est d’abord une valeur cible de l’entreprise objectivée dans le sens de valeur initiale de l’entreprise et a pour but d’accorder les conceptions du cédant et du repreneur concernant la valeur de l’entreprise. Elle est identique à la valeur consensuelle dans le sens de valeur finale de l’entreprise et correspond ainsi à la valeur payée pour l’entreprise, dès que le cédant et le repreneur ont réussi à concilier complètement leurs visions de la valeur de l’entreprise entre eux et avec la valeur d’arbitrage à la suite de négociations.

Il ressort des explications ci-dessus que la valeur d’arbitrage est une valeur d’entreprise objectivée. Dans la perspective de la doctrine et de la valeur fonctionnelle de l’entreprise, la valeur d’arbitrage à vocation d’intermédiation et de résolution des conflits. La représentation à la figure 2 illustre la fonction de la valeur d’arbitrage.

L’application de la valeur d’arbitrage suppose que le cédant et le repreneur octroient ensemble le mandat de calcul de la valeur de l’entreprise ou l’approuvent, que tous deux entretiennent de bons rapports de confiance entre eux et avec l’évaluateur.

La valeur d’arbitrage est adaptée à toutes les situations dans lesquelles une valeur d’entreprise objective doit être déterminée, notamment pour:

  • la vente et l’achat, l’utilisation de la valeur d’arbitrage étant plutôt rare entre des tiers étrangers, alors qu’elle est fréquente au sein de la famille62 et dans l’entreprise (Management-Buy-out ou Employee-Buy-out63),
  • la défense contre des tiers dans le cas d’actions nominatives liées, en raison de leur valeur réelle,64
  • certains cas de restructurations, tels que les fusions et les transformations, où la valeur réelle est fixée par la loi,65
  • le régime matrimonial, p.ex. le divorce,
  • l’ordre successoral et le partage successoral.
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4.2 Valeur de décision: fonction de conseil
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La valeur de décision est une valeur subjective et l’évaluateur a pour mandat d’agir dans l’intérêt de sa partie et de déterminer la valeur de l’entreprise en conséquence.66 À la différence de la valeur d’arbitrage qui n’est pas seulement économique mais qui est aussi avant tout une valeur d’entreprise marquée et déterminée par le droit, la valeur de décision est entièrement fondée sur les principes de la gestion de l’entreprise en tant que science axée sur la décision et relève, d’un point de vue juridique, de la liberté contractuelle, selon laquelle la fixation de la valeur payée pour l’entreprise ou du prix de l’entreprise résulte de la volonté libre du cédant et du repreneur.67, 68

La fonction de l’évaluateur dans la succession d’entreprise à titre onéreux consiste à présenter au cédant et au repreneur leur marge de manœuvre grâce aux valeurs de décision les concernant dans le sens de valeurs-limites d’entreprise, et de les aider ainsi à prendre une décision aussi rationnelle que possible dans la perspective de la cession de l’entreprise.69 La valeur de décision représente par conséquent une valeur minimale ou maximale pour l’entreprise selon qu’il s’agit de la perspective du cédant ou du repreneur et elle n’est généralement pas divulguée à l’autre partie.70 Il s’agit donc d’une valeur limite-cible interne des différentes parties, qui diffère presque toujours du prix finalement déterminé pour l’entreprise.71 Elle coïncide avec le prix si le cédant ou le repreneur ont pu imposer intégralement leurs conceptions en matière de valeur-limite dans les négociations de valeur et de prix, ce qui dépend essentiellement de l’offre et de la demande, en plus de leur talent de négociation.72

Il ressort des explications ci-dessus que la valeur de décision est une valeur d’entreprise subjective. Dans une perspective fonctionnelle et dans celle de la valeur d’entreprise fonctionnelle, la valeur de décision a pour fonction de fournir aux parties à la négociation les bases de valeur correspondantes afin de prendre une décision aussi rationnelle que possible. La valeur de décision constitue pour le cédant de l’entreprise la limite de prix inférieure et pour le repreneur la limite de prix supérieure. La représentation à la figure 3 illustre la fonction de la valeur de décision.

L’utilisation de la valeur de décision suppose que le cédant et le repreneur mandatent chacun une personne de confiance pour qu’elle calcule la valeur de l’entreprise et qu’ils ne communiquent pas la valeur de décision déterminée pour eux à l’autre partie.

La valeur de décision est adaptée à toutes les situations dans lesquelles une valeur d’entreprise subjective interne doit être déterminée, notamment pour:

  • la vente et l’achat, car notamment les tiers étrangers agissent généralement avec des valeurs de décision opposées à celle de l’autre partie,
  • certains cas de restructurations, tels que les fusions et les transformations, où la valeur réelle n’est pas contraignante,73
  • le régime matrimonial et le divorce, si les époux ont qualité de partie,
  • l’ordre successoral et le partage successoral, dans la mesure où les héritiers et légataires représentent une partie.
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4.3 Valeur d’argumentation: fonction d’argumentation
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La valeur d’argumentation est également une valeur subjective dont la dimension de valeur va, en revanche, au-delà de la valeur de décision et est par conséquent aussi de nature partiale.74 Elle est utilisée par le cédant et le repreneur pour influer activement sur les négociations de prix et requiert la connaissance de la propre valeur de décision et est présentée à la partie adverse comme instrument d’argumentation et d’influence.

La fonction de l’évaluateur dans la succession d’entreprise à titre onéreux est de fournir au cédant et au repreneur des arguments pour étayer leur propre valeur et pour invalider les offres de la partie adverse sur la base de leur valeur de décision et en les complétant par des facteurs subjectifs de détermination de la valeur d’entreprise.75, 76 La valeur d’argumentation est par conséquent une valeur subjective et partiale externe, qui n’est pas vraiment une valeur-limite cible et se distingue forcément presque toujours du prix finalement déterminé pour l’entreprise. La conformité de la valeur d’argumentation de l’une des deux parties avec le prix pour l’entreprise est même envisageable ici, dans la mesure où l’une des parties suit l’argumentation de l’autre partie et en approuve la valeur d’argumentation comme prix. La question d’une lésion peut se poser dans ce cas, en fonction de la nature extrême de la dimension de valeur de la valeur d’argumentation.77

Il ressort des explications ci-dessus que la valeur d’argumentation est une valeur d’entreprise partiale. Elle permet d’étayer les propres offres de négociation et d’invalider ceux de la partie adverse. La valeur d’argumentation requiert la connaissance de la propre valeur de décision et est communiquée à la partie adverse. La valeur d’argumentation se distingue de la valeur de décision par la modification de certains ou de plusieurs facteurs de détermination de la valeur de l’entreprise. La représentation à la figure 4 illustre la fonction de la valeur de décision.

L’utilisation de la valeur d’argumentation suppose que le cédant et le repreneur aient tous deux déterminés préalablement une valeur de décision, qu’ils ne divulguent pas à l’autre partie et qui détermine leur limite de valeur.

La valeur d’argumentation est adaptée à toutes les situations où une valeur d’entreprise subjective externe doit être déterminée, notamment pour:78

  • la vente et l’achat, car notamment les tiers étrangers agissent généralement avec des valeurs de décision et d’argumentation opposées à celle de l’autre partie,
  • certains cas de restructurations, tels que les fusions et les transformations, où la valeur réelle n’est pas contraignante,79
  • l’ordre successoral et le partage successoral, dans la mesure où les héritiers et légataires représentent une partie.

La valeur d’argumentation et la valeur de décision ainsi que les négociations entre le cédant et le repreneur à propos de la valeur de l’entreprise expriment le fait que les déterminants d’avenir80 utilisés pour la détermination de la valeur de l’entreprise ne se concrétisent pas aussi sûrement que prévu. Il s’agit plutôt de prévisions qui ont certes été déterminées de manière fondée à l’aide de méthodes scientifiques. Une certaine incertitude concernant leur survenance est toutefois immanente.81

On peut se demander quelles sont les conséquences de ces incertitudes et comment évolue la valeur de l’entreprise si l’un ou plusieurs de ces facteurs de détermination de la valeur de l’entreprise changent. L’analyse de sensibilité est utilisée à cet effet.82 Certains ou plusieurs déterminants prévisionnels, concrètement des facteurs de détermination de la valeur de l’entreprise, sont alors modifiées, toutes formules et tous modèles de calcul égaux par ailleurs.

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5. Le calcul de la valeur d’une entreprise dans le cadre du régime matrimonial
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Les explications suivantes s’intéressent aux aspects du calcul de la valeur d’une entreprise dans le cadre du régime matrimonial et se réfèrent d’une part aux dispositions légales applicables, d’autre part à la pratique correspondante du droit et à la jurisprudence.

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5.1 Date de l’attribution des actifs aux masses de biens
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Le régime matrimonial ordinaire de la participation aux acquêts connaît deux masses de biens pour chacun des conjoints: les biens propres et les acquêts de la femme ainsi que les biens propres et les acquêts du mari. L’art. 207 al. 1 CC dispose que les acquêts et les biens propres de chaque conjoint sont disjoints dans leur composition au jour de la dissolution du régime. Autrement dit, à l’exception des biens propres communs, tous les actifs des conjoints à la date de la dissolution du régime sont attribués aux biens propres ou aux acquêts de l’un ou de l’autre des conjoints.

S’il y a divorce – mais aussi séparation de corps, ce qui est rare dans la pratique judiciaire (mais non sans ordonnance expresse dans le cas de la séparation avec mesures judiciaires de protection de l’union conjugale), nullité de mariage ou séparation de biens judiciaire – la dissolution du régime rétroagit au jour de la demande, conformément à l’art. 204 al. 2 CC.

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5.2 Date du calcul
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Conformément à l’art. 214 al. 2 CC, l’estimation des actifs et des dettes nécessaire au calcul des créances matrimoniales s’effectue au jour de la liquidation. Dans le cadre d’une procédure de divorce (judiciaire), il s’agit du jour où le jugement est rendu ou, dans la pratique, d’une date antérieure aussi proche que possible du jour du prononcé du jugement.

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5.3 Type de calcul
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À l’art. 211 CC, la loi exige que les biens soient estimés à leur valeur vénale, à la liquidation du régime matrimonial. Dans une entreprise, la valeur vénale est la valeur de continuité. La valeur de liquidation ne joue que dans le cas où l’entreprise est effectivement liquidée.

Les conjoints qui divorcent doivent s’entendre sur la valeur marchande d’un actif et, au cas où ils ne parviendraient pas à se mettre d’accord, la détermination de la valeur incombe au juge. S’il s’agit uniquement de déterminer la valeur d’une entreprise, le Tribunal fédéral se base sur les derniers comptes annuels avant la date du calcul ou sur une clôture intermédiaire établie pour l’occasion, à condition qu’une telle clôture ait été établie selon les normes applicables du droit commercial. Dans tous les cas, une affaire ou une activité commerciale doit être évaluée selon les principes reconnus de la gestion d’entreprise.

La valeur de continuité d’une entreprise ne doit pas être calculée en saisissant les différents objets de l’entreprise mais toujours fixée dans le cadre d’un calcul global; les éléments non nécessaires à l’exploitation doivent par ailleurs être dissociés et évalués séparément, sur la base d’une analyse préalable de l’entreprise.83 Ces règles de calcul s’appliquent à toutes les entreprises, comme l’explique le Tribunal fédéral dans son arrêt du 30 juin 2003, dans lequel le litige portait sur le calcul de la valeur d’une entreprise individuelle et où il est précisé que des règles de calcul identiques doivent s’appliquer aux entreprises ayant la personnalité morale et aux professions libérales, telles que les cabinets, médicaux, les cabinets d’avocats, les architectes, les artistes, etc.84

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5.4 Simple en droit, complexe dans la pratique
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Comme on peut le voir, les principes juridiques régissant le divorce ne sont pas particulièrement complexes lorsqu’il s’agit de calculer la valeur d’une entreprise. Les intérêts des parties au divorce concernant la valeur de l’entreprise étant toutefois contraires dans la plupart des cas, l’une d’entre elles bénéficiant d’un apport tandis que l’autre est contrainte d’en céder une partie, le calcul équitable de la valeur d’une entreprise constitue néanmoins une tâche complexe et difficile dans la pratique. Le calcul de la valeur n’a en effet pas pour seul but de déterminer un chiffre, mais de parvenir à l’accord des parties concernant la valeur de l’entreprise. Or c’est précisément cet accord qui est souvent difficile à atteindre, car il dépend de la grande marge d’interprétation inhérente aux données chiffrées de l’entreprise qui caractérisent celle-ci lors du calcul de sa valeur.

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5.5 La valeur d’arbitrage comme valeur consensuelle dans la procédure de divorce
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Le calcul fonctionnel de la valeur de l’entreprise pose la question de la fonction, c.-à-d. de la tâche du calcul concret de la valeur de l’entreprise, il distingue la valeur d’arbitrage, la valeur de décision et la valeur d’argumentation. La valeur de décision et la valeur d’argumentation constituent une unité tactique. Toutes deux sont des valeurs subjectives et partiales de l’entreprise et remplissent des fonctions de conseil et d’argumentation subjectives pour leur partie respective.

La valeur d’arbitrage est en revanche une valeur objectivée de l’entreprise et sa fonction consiste à trouver un terrain d’entente et à résoudre les conflits entre les parties. Objectivé signifie que l’on recherche une valeur de l’entreprise aussi objective que possible, car une valeur d’entreprise objective absolue n’existe pas.

Arbitrage vient du latin Arbitrium et signifie sentence arbitrale dans ce contexte. La valeur d’arbitrage est par conséquent une valeur impartiale non influencée par les parties impliquées dans le calcul de la valeur de l’entreprise. Elle repose sur des données objectives et identifiables appropriées de l’entreprise. Les intérêts des conjoints impliqués dans le calcul de la valeur de l’entreprise sont pareillement pris en compte dans ledit calcul et un consensus acceptable pour les deux parties est recherché quant à leur idée de la valeur de l’entreprise. La valeur d’arbitrage en tant que valeur cible objectivée de l’entreprise représente en définitive la valeur consensuelle entre les conjoints et correspond donc à la valeur de liquidation de l’entreprise dans le cadre du régime matrimonial.

La valeur d’arbitrage permet de trouver un accord entre les conjoints qui divorcent concernant la question de la valeur de l’entreprise. Au cas où les conjoints n’y parviendraient pas, le juge doit définir la valeur de l’entreprise et s’appuiera pour cela sur une valeur d’arbitrage.

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5.6 La valeur de liquidation comme minimum absolu
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3
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En relation avec la valeur réelle, le Tribunal fédéral a constaté que le calcul devait en principe être réalisé à la valeur de continuité, sauf en cas de situation exceptionnelle, et que la valeur de continuité vaut même lorsque la valeur de liquidation est supérieure à la valeur de continuité, mais que la continuité de l’exploitation est effective ou envisagée.

Le Tribunal fédéral retient en outre que la valeur de liquidation n’entre en ligne de compte que dans des situations exceptionnelles, p.ex. quand l’entreprise est sur le point d’être dissoute faute de rentabilité suffisante, ou pour les entreprises dans lesquelles la rentabilité est sciemment maintenue à un bas niveau dans le but d’influencer l’évaluation des actions ainsi que dans des cas d’abus en général.85

Le Tribunal fédéral a appliqué ce principe dans son arrêt du 10 février 2010.86 Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral s’exprime notamment sur le calcul et les méthodes de calcul de la valeur d’une entreprise commerciale.87 Au consid. 6.2.4 de l’arrêt en question, le Tribunal fédéral explique ceci à propos de la question de la valeur de continuité par opposition avec la valeur de liquidation:

«Un calcul de la valeur uniquement fondé sur le bénéfice peut avoir pour conséquence, dans le cas de petites entreprises qui possèdent par exemple un immeuble d’exploitation (atelier salles d’exposition, etc.), que la valeur de rendement soit inférieure à la valeur de liquidation. S’agissant du régime matrimonial, on estime que la valeur de liquidation constitue un minimum absolu; la valeur d’une entreprise non rentable qui doit être continuée pour des raisons légales ou similaires demeure réservée (voir Hausheer / Reusser / Geiser, loc. cit., N. 19 Abs. 2 zu Art. 211 ZGB; de façon générale: Helbling, loc. cit., p. 741 s. ch. 24). La pratique divergente dans le droit des sociétés (voir ATF 120 II 259 consid. 2c p. 262 ss) n’est pas transposable à la liquidation du régime matrimonial, le conjoint exerçant l’activité entrepreneuriale ne pouvant avoir le loisir de déterminer le montant des acquêts et donc la part du bénéfice de l’autre conjoint, par sa seule politique commerciale subjectivement voulue. Un calcul objectif est déterminant et donc aussi une valeur de liquidation éventuellement supérieure à la valeur de rendement, que l’entreprise soit effectivement liquidée ou continuée (voir Eitel, loc. cit., Cm 5, avec renvoi aux ch. 9 et 10.1, p. 20 s du rapport cité; Hausheer / Druey, Erb- und güterrechtliche Hindernisse in der Nachfolgeplanung des Unternehmers, Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 54/1982 p. 70 ss, 76).»88

Le calcul de la valeur de liquidation se fonde sur la valeur de substance constatée ou déterminée, diminuée de la totalité des impôts différés sur les éventuelles réserves latentes et sur les charges fiscales de distribution sur les réserves ouvertes et latentes ainsi que sur un éventuel bénéfice résultant du bilan. Voir à ce sujet l’exemple de la figure 5.

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5.7 Plus-value industrielle ou plus-value conjoncturelle
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3
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La plus-value est une question qui se pose dans le cadre du régime matrimonial ordinaire de la participation aux acquêts.89 Si des ressources de l’une des masses patrimoniales, autrement dit des biens propres ou des acquêts, ont par conséquent contribué à l’acquisition, à l’amélioration ou à la préservation des actifs de l’autre et s’il y a eu plus-value ou moins-value, la récompense correspond à la part de la contribution et se calcule en fonction de la valeur des actifs à la date de la liquidation ou de l’aliénation.

Une éventuelle différence de valeur d’un actif, dans le cas présent d’une entreprise ou de ses droits de participation, doit donc d’abord être déterminée entre deux dates. Lorsqu’elle est effective, il faut vérifier la composition de cette différence de valeur, une distinction étant opérée entre plus-value industrielle et/ou plus-value conjoncturelle dans le cadre du régime matrimonial.

Le Tribunal fédéral a fait cette différence dans ses arrêts.90 Le mari a vendu des actions appartenant à ses biens propres. Il est alors établi que l’épouse n’a droit à une partie du produit de la vente de ces actions que s’il existe un droit à indemnisation de ses acquêts contre les biens propres du défendeur, auxquels a été versé le produit (net). Le Tribunal fédéral a dénié un tel droit en rappelant les prestations versées au fil des ans par l’entreprise (et prises en compte dans les acquêts),91 et qui ont entièrement réglé le travail accompli par le défendeur. Dans un cas de ce type, Hausheer / Reusser / Geiser92 considèrent qu’il n’y a ainsi plus de place pour l’hypothèse d’une plus-value, autrement dit pour une récompense (supplémentaire) correspondante des acquêts par rapport aux biens propres, si le salaire perçu de la propre entreprise est comparable à l’indemnisation du travail correspondant d’un tiers et que l’augmentation de la valeur du patrimoine de l’entreprise reste également dans le cadre de ce qui s’expliquerait par une activité correspondante effectuée par un tiers contre rémunération. Nous sommes d’accord avec cette opinion.93

Il s’ensuit, dans le cas où l’entreprise ou une partie de celle-ci appartenait aux biens propres de l’un des conjoints lors de l’acquisition et qu’il a perçu une rémunération conforme au marché pour son travail, qu’il n’y a pas de plus-value industrielle et donc aucune récompense des acquêts par rapport aux biens propres. À l’inverse, il y a plus-value industrielle, si la rémunération du conjoint propriétaire de l’entreprise (conjoint entrepreneur) pour son travail n’est à l’évidence pas conforme au marché et tombe donc dans les acquêts. La représentation à la figure 6 montre un calcul simplifié envisageable pour cette plus-value industrielle en cas de rétribution insuffisante du travail du conjoint entrepreneur.

Dans cet exemple (type), 500 000 CHF devraient être affectés aux acquêts et 150 000 CHF aux biens propres. Lors du divorce, le mari devrait payer 250 000 CHF à l’épouse dans le cadre du partage à parts égales de la récompense, conformément à l’art. 201 al. 1 CC. Le calcul devient compliqué lorsque les rémunérations annuelles trop basses sont retenues et participent ensuite à la plus-value en tant qu’investissement avec des ressources des acquêts.

Rappelons qu’une rémunération du travail inférieure à la rémunération annuelle conforme au marché peut être nécessaire du point de vue entrepreneurial dans des cas concrets. Lorsqu’une entreprise traverse une phase d’investissement étendu ou de conquête d’un nouveau marché ou de nouveaux produits ou si elle a des objectifs de croissance accrus, ces projets immobilisent une part accrue des flux financiers ou requièrent même un financement préalable (p.ex. par la réduction d’autres dépenses dans le cas des PME), ce qui dans les entreprises dirigées par leur propriétaire implique souvent de verser un salaire du dirigeant inférieur au salaire conforme au marché, pour assurer la prospérité de l’entreprise à long terme.94, 95

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  1. Communication professionnelle «L’évaluation d’entreprise – Directives et principes à l’intention de l’expert», Chambre fiduciaire 2008, p. 7.
  2. Voir aussi, à ce propos, Meier-Mazzucato, Entgeltliche Unternehmensnachfolge von KMU mit Schwerpunkt steuerliche Aspekte, Berne 2009 [Meier-Mazzucato], p. 73 ss concernant la valeur d’arbitrage.
  3. Voir aussi à ce sujet TREX 5/2011, Meier-Mazzucato Giorgio et Montandon Marc A., Perspectives en termes de valeur et de prix ainsi que suppléments et escomptes globaux lors de l’évaluation et de transactions d’entreprises, p. 276 ss.
  4. Il existe différents systèmes de coordonnées. Dans le cas présent, on applique le système de coordonnées cartésiennes (de Descartes), souvent utilisé. L’axe horizontal est désigné par abscisse (du latin abscissa, la «ligne coupée»). L’axe vertical est appelé axe des ordonnées (du latin [linea] ordinata, «la ligne ordonnée»). On parle aussi de l’axe des x (au lieu de l’abscisse) et de l’axe des y (au lieu de l’ordonnée).
  5. En lieu et place des genres de transactions d’entreprises, on parle fréquemment aussi de stratégie de vente. Voir à ce propos, par exemple, UBS Outlook, Succession dans l’entreprise, édition 2005, p. 25.
  6. Concernant les types et les formes de succession dans l’entreprise, voir Meier-Mazzucato, p. 256 ss.
  7. Voir aussi, à ce propos, la figure 2 ci-après qui représente de façon explicite ces trois dimensions.
  8. Blumer Karl, Die kaufmännische Bilanz, 10e éd., Zurich 1989 [Blumer], p. 260 s; Helbling Carl, Unternehmensbewertung und Steuern, 9e éd., Düsseldorf 1998 [Helbling, Unternehmensbewertung], p. 53, qui constate qu’il n’y a pas de marché transparent pour les «biens individuels non fongibles» telles que les entreprises dans leur globalité; Schön Etienne, Unternehmensbewertung im Gesellschafts- und Vertragsrecht, Diss. Zurich 2000 [Schön], p. 170, note 810 qui renvoie à Wollny Paul, Unternehmens- und Praxisübertragungen, 3e éd., Herne / Berlin 1994, note 1508.
  9. Voir à propos du calcul fonctionnel de la valeur de l’entreprise Meier-Mazzucato, chapitre 8.3.
  10. Helbling, p. 25 et 53, qui signale que la relation entre le prix et la «valeur payée» a déjà été définie par Schmidt F., Die organisatorische Tageswertbilanz, 3e éd., 1951. Simonek Madeleine, Steuerliche Probleme der Geschäftsnachfolge bei Ableben eines Personenunternehmers, Berne 1994 [Simonek], p. 102, qui attire l’attention sur «… le rapport entre l’offre et la demande qui détermine la valeur de l’objet …» et qui, compte tenu du fait que l’entreprise est un corps certain, constate dès lors que la valeur «… ne peut être déterminée que pour chaque bien individuellement». Voir aussi Viel Jakob / Bredt Otto / Renard Maurice, Die Bewertung von Unternehmungen und Unternehmungsanteilen, 5e éd., Zurich 1975 [Viel / Bredt / Renard], p. 9 et 20 s, qui constatent la valeur de l’entreprise comme fonction de cette relation sujet-objet et citent sans renvoi au début de leur ouvrage: «Il n’y a pas de valeur absolue, car ce ne sont pas les choses qui nous imposent leur valeur, mais l’homme lui-même qui détermine les valeurs».
  11. Art. 19 CO, selon lequel l’objet d’un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi. Il s’agit de la liberté de définir le contenu du contrat qui fait partie de la liberté contractuelle, qui implique aussi la liberté de contracter, la liberté de choisir l’autre partie au contrat, la liberté de forme et la liberté de résiliation. ATF 130 III 495 Consid. 3 et 4, p. 499 ss (Participation des collaborateurs); ATF 129 III 320 Consid. 5.2, p. 324 s (Pots-de-vin); ATF 129 III 35 Consid. 6.1, p. 42 (Poste contre Verein gegen Tierfabriken). Honsell Heinrich, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8e éd., Berne 2006 [Honsell], p. 38 s.; Huguenin Jacobs, Art. 19/20 N 2 ss., in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1 – 529 OR, 3e éd., Bâle 2003 [BSK OR I-Autor]; Dasser Felix, Art. 19 N 1 ss., in: Richner Felix / Frei Walter / Kaufmann Stefan, Handkommentar zum DBG, Zurich 2003 [Handkommentar OR]
  12. Honsell, p. 38 s. Pour le montant du prix d’achat, voir Guhl Theo / Koller Alfred / Schnyder Anton K. / Druey Jean Nicolas, Das schweizerische Obligationenrecht, 9e éd., Zurich 2000 [Guhl / Koller / Schnyder / Druey], § 41 N 3 s.
  13. Art. 19 al. 2 CO Eléments, art. 20 CO Nullité et art. 21 CO Lésion.
  14. À propos de la lésion, voir Guhl / Koller / Schnyder / Druey, § 7 note 48 ss et § 41 note 3 s en ce qui concerne le montant du prix d’achat; Honsell, p. 38 s; BSK OR I-Huguenin Jacobs, art. note 1 ss; Dasser Felix, Art. 21 note 1 ss., in: Handkommentar OR.
  15. Art. 21 al. 1 CO. ATF 123 III 292 (Lésion). Dasser Felix, Art. 21 N 1 ss, in: Handkommentar OR.
  16. Guhl / Koller / Schnyder / Druey, § 7 note 48 ss.
  17. Voir notamment à propos de la question des consignes juridiques sur le thème du calcul de la valeur de l’entreprise Schön, p. 79 ss, qui a étudié en détail les éléments de fait de la valeur de l’entreprise dans le droit des sociétés et des contrats.
  18. Conformément à l’art. 1 LFus, la loi sur la fusion règle l’adaptation des structures juridiques des sociétés de capitaux, des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite, des sociétés coopératives, des associations, des fondations et des entreprises individuelles par voie de fusion, de scission, de transformation et de transfert de patrimoine.
  19. ATF 110 II 293 Consid. 2c, p. 297 (A. contre P. AG); ATF 120 II 259 Consid. 2b, p. 261 (Communauté des héritiers X. contre Y. AG); TF 4C.363/2000 du 3 avril 2001 Consid. 2c (Valeur de l’action). Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., Zurich 2004 [Böckli], § 6 N 270 ss; Schön, p. 116.
  20. Message concernant la révision du code des obligations, FF 1928 I 205 ss, 245 et 391; ATF 120 II 259 Consid. 2b, p. 261 (Communauté des héritiers X. contre Y. AG).
  21. Message concernant la révision du droit de la société anonyme, FF 1983 II 745 ss; Schön, p. 207, qui constate que la valeur vénale correspond à la valeur qui se déduit de la vente de la chose.
  22. Message concernant la révision du droit de la société anonyme, FF 1983 II 757 ss, 927.
  23. ATF 110 II 293 (A. contre P. AG) en plusieurs endroits, notamment Consid. 2c, p. 297; ATF 120 II 259 Consid. 2b, p. 261 (Communauté des héritiers X. contre Y. AG); TF 4C.363/2000 du 3 avril 2001 Consid. 2c (Valeur de l’action); Böckli, § 6 note 222 explique que la valeur réelle «… a été interprétée dans la pratique comme ce que l’on qualifie habituellement dans la pratique du calcul de la valeur comme la valeur intrinsèque de l’action» et Guhl / Koller / Schnyder / Druey, § 67 note 79 s.
  24. Message concernant la loi fédérale sur la fusion, FF 2000 4056, 4057, 4076 et 4140.
  25. Les deux ATF publiés se réfèrent encore à l’art. 686 aCO qui prévoit déjà, à l’al. 4, la reprise des actions à leur valeur réelle. ATF 110 II 293 (A. contre P. AG); ATF 120 II 259 (Communauté des héritiers X. contre Y. AG); TF non publié 4C.363/2000 du 3 avril 2001 (Valeur de l’action). À propos de la notion de valeur réelle, voir également Flückiger, p. 263 ss. Cf. à propos de la valeur réelle également Hüttche Tobias, Entwicklungen bei der Bewertung von KMU, Der Schweizer Treuhänder 2014 9, p. 740 ss [Hüttche].
  26. Art. 685b al. 1 et 4 CO. ATF 120 II 259 Consid. 2b, p. 260 s (Communauté des héritiers X. contre Y. AG).
  27. Art. 685b al. 1 et 4 CO. ATF 120 II 259 Consid. 2b, p. 260 s (Communauté des héritiers X. contre Y. AG); TF 4C.363/2000 du 3 avril 2001 Consid. 2c (Valeur de l’action).
  28. ATF 120 II 259 Consid. 2b, p. 262 s (Communauté des héritiers X. contre Y. AG). Voir aussi Helbling, p. 76, qui, se référant à Münstermann, p. 16, cite le principe de la référence à l’avenir comme l’un des principes du calcul de la valeur de l’entreprise et en détail la p. 367 ss à propos du résultat futur ainsi que Volkart Rudolf, Unternehmensbewertung und Akquisitionen, 2e éd., Zurich 2002 [Volkart, Unternehmensbewertung], p. 47 ss à propos des projections de free cash-flow et de la détermination des données.
  29. ATF 120 II 259 Consid. 2c, p. 262 s (Communauté des héritiers X. contre Y. AG); TF 4C.363/2000 du 3 avril 2001 Consid. 2c (Valeur de l’action). Cf. Hüttche, p. 740 ss pour une critique détaillée de la «méthode de la moyenne».
  30. ATF 120 II 259 Consid. 2b et 2c, p. 262 ss (Communauté des héritiers X. contre Y. AG); TF 4C.363/2000 du 3 avril 2001 Consid. 2b (Valeur de l’action); Helbling, p. 214 ss.
  31. En ce qui concerne le passage au calcul de la valeur de l’entreprise à la valeur de liquidation, il convient de renvoyer à l’art. 685a al. 3 CO, selon lequel les restrictions de la transmissibilité tombent si la société entre en liquidation. Voir entre autres Böckli, § 6 note 37.
  32. ATF 120 II 259 Consid. 2b p. 261 (Communauté des héritiers X. contre Y. AG); TF 4C.363/2000 du 3 avril 2001 Consid. 2c (Valeur de l’action). Böckli, § 6 note 222 s; Guhl / Koller / Schnyder / Druey, § 67 note 79 s.
  33. Arrêt 4C.363/2000 du 3 avril 2001 Consid. 2c (Valeur de l’action).
  34. TF 4C.363/2000 du 3 avril 2001 différents points (Valeur de l’action). Flückiger Andreas, Richtlinien des Bundesgerichts für die Aktienbewertung, Was ist der «wirkliche» Aktienwert nach Art. 685b OR, in: Der Schweizer Treuhänder 2003 [Flückiger], p. 265; Helbling, p. 232 ss; Volkart, Unternehmensbewertung, p. 80 ss.
  35. Art. 685b al. 7 CO. Böckli, § 6 note 293 ss; Flückiger, p. 263 s.
  36. Böckli, § 6 N 232; Flückiger, S. 263; Lutz Peter, Vinkulierte Namenaktien, Diss. Zurich 1988, p. 295.
  37. Böckli, § 6 note 232 s; Flückiger, p. 264.
  38. Böckli, § 6 N 234. Le CIA est contraignant pour tous les cantons.
  39. Jugement du tribunal cantonal de Zurich du 9 juillet 1985, ZR 85 (1986) no 89. Böckli, § 6 note 235.
  40. Helbling, p. 31 s; Schön, p. 20 s; Viel / Bredt / Renard, p. 19 s.
  41. Voir en ce qui concerne l’ensemble des impôts cantonaux sur la fortune l’art. 13 al. 1 LHID, selon lequel l’impôt sur la fortune a pour objet l’ensemble de la fortune nette, donc aussi la fortune de l’entreprise ou les participations dans des entreprises, la fortune étant en principe évaluée à la valeur vénale.
  42. Voir à ce propos la circulaire concernant l’estimation des titres.
  43. Selon l’art. 8 al. 3 LHID, les choses et les droits doivent être évalués à leur valeur vénale à la date de leur apport.
  44. Art. 394 ss CO. Voir entre autres Guhl / Koller / Schnyder / Druey, § 49 1 ss; Honsell, p. 302 ss.
  45. Art. 396 al. 1 CO. ATF 105 II 285 Consid. 1, p. 285 (Responsabilité du chirurgien) = Pra 1980, 363 s; BSK OR I-Weber, Art. 396 note 2 s; Bühler Roland, Art. 396 note 1, in: Handkommentar OR.
  46. Helbling, p. 43 ss; Simonek, p. 105 s, qui attire l’attention sur les différents résultats du calcul de la valeur «… selon la problématique prescrite».
  47. Voir à ce sujet Meier-Mazzucato, chapitre 8.3. et ses sous-chapitres.
  48. Honsell, p. 303 ss; BSK OR I-Weber, Art. 396 note 2 s; Bühler Roland, Art. 396 note 1. Handkommentar OR.
  49. Helbling, p. 44; Schön, p. 21; Simonek, p. 105 s.
  50. Helbling, p. 44.
  51. Voir notamment et en détail à propos de ces trois composantes Helbling, p. 44 et 46 ss; Schön, p. 21; Fachmitteilung 2008, p. 6 s; Fachmitteilung Nr. 11, p. 5, qui distingue simplement entre la fonction de conseil et la fonction d’intermédiation.
  52. Helbling, p. 45 et Simonek, p. 105, distinguent, à l’instar de la Communication professionnelle 2008, p. 6 s et de la Communication professionnelle no 11, p. 5, entre la fonction du conseiller en tant qu’expert neutre, de conseiller de l’acheteur ou du vendeur et d’arbitre-expert, en renvoyant tous deux aux recommandations de l’UEC 1980 (Union Européenne des Experts Comptables Economiques et Financiers, remplacée dès 1986 par la FEE, Fédération des Experts-Comptables Européenne) et à la prise de position du HFA 2/1983 (Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.). Helbling, p. 44, signale que la fonction de l’expert neutre est souvent identique à celle de l’arbitre-expert.
  53. Communication professionnelle 2008, p. 6 s; Communication professionnelle no 11, p. 5; Simonek, p. 105 s.
  54. On peut penser à des règles de droit, telles que l’art. 685b CO, l’art. 792 et l’art. 800 CO ainsi qu’à l’art. 7 al. 2 et 6, l’art. 23 al. 2 let. a et l’art. 56 al. 5 LFus, qui utilisent tous la notion de valeur réelle liée à la valeur d’entreprise. Voir en détail à ce sujet Meier-Mazzucato, chapitre 8.1. Rechtliche Vorschriften zur Unternehmensbewertung. ATF 110 II 293 (A. contre P. AG); ATF 120 II 259 (Communauté des héritiers X. contre Y. AG); TF 4C.363/2000 du 3 avril 2001.
  55. Schön, p. 23, qui en conclut que la valeur objectivée ne joue aucun rôle à cet égard. À la différence de Schön, j’estime que la valeur objectivée de l’entreprise est importante à cet égard, car la valeur d’arbitrage ne peut toujours jouer que dans la perspective des règles juridiques et contractuelles applicables aux rapports juridiques concrets, mais uniquement si la détermination d’une valeur d’arbitrage en tant que valeur impartiale et donc objectivée de l’entreprise est fixée par ces règles juridiques et contractuelles. Si les règles juridiques pertinentes requéraient une valeur subjective dans les rapports juridiques concrets, aucune valeur d’arbitrage ne devrait être déterminée. On peut en conclure que si les règles juridiques et contractuelles applicables aux rapports juridiques concrets exigent la détermination d’une valeur d’arbitrage, seule une valeur objectivée de l’entreprise peut s’appliquer.
  56. Viel / Bredt / Renard, p. 30.
  57. Cohérent dans le sens de non contesté.
  58. Helbling, p. 46; Simonek, p. 106. En ce qui concerne la notion de valeur d’entreprise objectivée, voir aussi le Manuel suisse d’Audit, p. 1059: «… qui peut être déterminée selon les principes de l’évaluation économique de l’entreprise, en cas de poursuite de l’entreprise dans son concept et son projet, sous la houlette du management existant avec toutes ses prévisions réalistes, dans le cadre de ses perspectives sur le marché, de ses possibilités financières et des autres facteurs d’influence, sans conceptions de valeur d’un acheteur potentiel et sans argumentations du vendeur propre à modifier la valeur».
  59. Helbling, p. 46.
  60. Schön, p. 22 s, qui se réfère beaucoup à Viel / Bredt / Renard, p. 30. Viel / Bredt / Renard n’évoquent en revanche pas la valeur d’arbitrage à cet égard, mais reconnaissent que «… le prix (de l’entreprise) en tant que valeur consensuelle repose sur un compromis entre les conceptions de valeur subjectives des parties, la valeur objective déterminée par l’expert constitue la base des négociations». La «… valeur objective déterminée par l’expert …» correspond alors à la valeur d’arbitrage selon Viel / Bredt / Renard. La valeur consensuelle correspond en revanche au prix et représente la valeur payée pour l’entreprise. En conclusion, il en résulte que la valeur d’arbitrage est la valeur initiale et la valeur consensuelle le résultat final des négociations entre le cédant et le repreneur.
  61. Schön, p. 22 s, qui exprime des réserves quant à la méthode consistant à rechercher la valeur d’arbitrage à mi-chemin entre la valeur de vente la plus élevée et la plus basse et met en doute la valeur consensuelle comme moyenne arithmétique des deux valeurs extrêmes; voir notamment Simonek, p. 105 s; Viel / Bredt / Renard, p. 30.
  62. Voir à propos de la notion de famille Meier-Mazzucato, chapitre 14.1.
  63. Voir à propos des deux notions de Management-Buy-out et Employee-Buy-out notamment Boemle Max / Stolz Carsten, Unternehmungsfinanzierung, 13e éd., Zurich 2002, p. 514.
  64. Art. 685b CO. Voir entre autres Ulrich Simon, Art. 685b note 1 ss, in: Handkommentar OR.
  65. Voir l’art. 7 al. 2 et 6, l’art. 23 al. 2 let. a et l’art. 56 al. 5 LFus.
  66. Communication professionnelle 2008, p. 6 s; Communication professionnelle no 11, p. 5; Helbling, p. 49; Schön, p. 22; Simonek, p. 105.
  67. Gauch Peter / Schluep W. / Schmid J. / Rey H., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bände I et II, 8e éd., Zurich 2003, N 611a ss Helbling, p. 48; Honsell, p. 38 s.; BSK OR I-Huegenin Jacobs, Art. 19/20 N 1 ss Dasser Felix, Art. 19 N 1 ss in: Handkommentar OR; Schön, p. 22.
  68. Voir Meier-Mazzucato, chapitre 8.1.
  69. Communication professionnelle 2008, p. 6 s; Communication professionnelle no 11, p. 5; Helbling, p. 49; Schön, p. 22.
  70. Communication professionnelle 2008, p. 6 s; Communication professionnelle no 11, p. 5; Helbling, p. 51; Simonek, p. 105.
  71. Helbling, p. 51.
  72. Helbling, p. 51. Voir aussi Meier-Mazzucato, chapitre 8.1.
  73. Voir l’art. 7 al. 2 et 6, l’art. 23 al. 2 let. a et l’art. 56 al. 5 LFus, pour lesquels la valeur réelle est contraignante.
  74. Helbling, p. 51; Matschke Manfred Jürgen, Der Argumentationswert der Unternehmung, in: BFuP 1976, p. 517 ss.
  75. Les facteurs de détermination de la valeur de l’entreprise sont notamment des facteurs-clés (value drivers), tels que le chiffre d’affaires, les charges directes (charges de matériel, frais de personnel), les investissements, le bénéfice net, le taux de capitalisation, le patrimoine lié et non lié à l’exploitation.
  76. Voir à propos des facteurs-clés Helbling, p. 84 et 110, qui – s’appuyant sur Rappaport Alfred, Creating Shareholder Value, 1986 – distingue entre operating, investment et financing value drivers, ainsi que Volkart, Unternehmensbewertung, p. 50 et 152, qui désigne les mêmes facteurs-clés; Volkart Rudolf, Finanzmanagement, Beiträge zu Theorie und Praxis, 7e éd., Band I et II, Zurich 1998, [Volkart, Finanzmanagement II], p. 111 à propos des variations des grandeurs d’intrants dans le cadre de la planification et des calculs de scénarios, qui parle d’une gamme de variables pratiquement impossible à circonscrire.
  77. Voir Meier-Mazzucato, chapitre 8.1.
  78. Étant donné que la valeur de décision et la valeur d’argumentation constituent une unité tactique et que la valeur d’argumentation requiert notamment la connaissance de la propre valeur de décision, les situations auxquelles se prête la valeur d’argumentation sont à peu près les mêmes que pour la valeur de décision.
  79. Voir l’art. 7 al. 2 et 6, l’art. 23 al. 2 let.  a et l’art. 56 al. 5 LFus, pour lesquels la valeur réelle est contraignante.
  80. Il s’agit du chiffre d’affaires, des charges directes (charges de matériel et frais de personnel), des autres charges d’exploitation, des investissements, du bénéfice net, du taux de capitalisation, du patrimoine lié et non lié à l’exploitation, etc.
  81. Helbling, p. 367 ss; Volkart, Finanzmanagement II, p. 103 ss et 226 ss; Volkart, Unternehmensbewertung, p. 47 ss à propos des projections de free cash-flow et de la détermination des données.
  82. Helbling, p. 528 et 752; Volkart Rudolf, Corporate Finance, Grundlagen von Finanzierung und Investition, 2e éd., Zurich 2006, p. 274 et 294 s.; Volkart, Finanzmanagement II, p. 103 ss; Weilenmann Paul, Planungsrechnung in der Unternehmung, 8e éd., Zurich 1994, p. 224 ss.
  83. ATF 121 III 152, consid. 3c, p. 155.
  84. ATF 5C.85/2003/min du 30 juin 2003.
  85. Voir à ce propos le point 2 ci-dessus. Consignes juridiques concernant le calcul de la valeur de l’entreprise, avec de nombreux renvois.
  86. ATF 136 III 209.
  87. ATF 136 III 209 Consid. 6, p. 214 ss.
  88. Rapport désigne le rapport du Conseil fédéral du 1er avril 2009 sur la valeur des entreprises en droit successoral. Voir à ce sujet dès le Condensé à la page 2: «La notion de valeur vénale repose sur l’idée que l’évaluation ne doit pas se faire du point de vue d’une partie à la relation juridique, mais de celui d’un tiers fictif. La valeur de l’entreprise dépend du revenu financier que ce dernier entend en tirer. Si la valeur de liquidation excède la «valeur de continuité», il n’est pas rationnel économiquement de poursuivre l’exploitation de l’entreprise; il vaut mieux la liquider. La valeur vénale ne saurait donc être inférieure à la valeur de liquidation, que l’entreprise soit réellement liquidée ou non.»
  89. Voir à ce sujet l’art. 209 al. 3 CC.
  90. ATF 131 III 559 (Liquidation du régime matrimonial; Récompenses entre acquêts et biens propres (art. 209 al. 3 CC).
  91. Il s’agit d’abord du salaire pour le travail foruni puis des dividendes. Voir à ce sujet ATF 131 III 559 Consid. 3.2, p. 563.
  92. Hausheer Heinz / Reusser Ruth / Geiser Thomas, Berner Kommentar, Band II: Das Familienrecht, 1. Abteilung: Das Eherecht, 3. Teilband: Das Güterrecht der Ehegatten, 1. Unterteilband: Allgemeine Vorschriften, Art. 181 – 195a ZGB, Der ordentliche Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, Art. 196 – 220 ZGB, Berne 1992, N. 41 zu Art. 197 ZGB.
  93. Voir à ce sujet ATF 131 III 559 Consid. 4.2, p. 564 s.
  94. Voir à propos des tensions financières dans les stratégies de croissance, Meier-Mazzucato Giorgio, ITERA-Vision 2007 I, p. 27 ss, sur www.itera.ch.
  95. Aux art. 960a al. 4 et 960e al. 3 CO, et le nouveau droit comptable prévoit explicitement la possibilité d’amortissements et de corrections de valeur supplémentaires des actifs ou la constitution de provisions pour assurer la prospérité de l’entreprise à long terme.
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