L’accord de résiliation en droit du travail: Une voie royale risquée

Même en l’absence de statistiques, il suffit de jeter un regard sur la pratique des entreprises pour constater que de nombreux rapports de travail ne sont plus dissous aujourd’hui par le classique congé à l’initiative de l’une des parties contractantes mais par le fait que ces parties se mettent d’accord sur un accord de résiliation, dit aussi convention de rupture. Certains employeurs, voyant se profiler une séparation d’avec un collaborateur, ont même pour principe de lui présenter un accord de résiliation avant d’emprunter la voie du congé. Juridiquement, la dissolution des rapports de travail ne se fait plus par l’exercice d’un droit formateur unilatéral comme ce serait le cas pour le congé, mais par un accord unanime, c.-à-d. exactement de la manière dont le contrat de travail a été initialement conclu. Le fait que ce mode de congé soit licite alors même qu’il n’a pas trouvé forme dans les dispositions du CO relatives au droit du travail (art. 319 à 362) donne lieu à controverse. Cela revient tout simplement à appliquer un principe tout à fait fondamental de notre ordre juridique, à savoir la liberté contractuelle générale en vertu de l’art. 19 CO¹. Cela signifie également que les parties sont libres quant à la fixation dans le temps de la dissolution des rapports de travail. Elles peuvent en arrêter la date au terme du délai de congé hypothétiquement applicable, à n’importe quelle date antérieure ou même avec effet immédiat.

Si ce sont surtout les employeurs qui préfèrent l’accord de résiliation au congé sur initiative personnelle, c’est qu’ils ont de bonnes raisons: l’accord de résiliation une fois sous toit, l’employeur n’a plus à craindre d’extension de la période de blocage pour cause de maladie (art. 336c CO) ni d’oppositions pour congé abusif (art. 336 CO), pour ne citer que deux de ces avantages². Le Tribunal fédéral a confirmé à plusieurs reprises le principe selon lequel les accords de résiliation peuvent être conclus légalement pendant une période de blocage en cours, autrement dit pendant un congé de maladie ou de grossesse, pourvu qu’il ne s’agisse pas par-là de contourner les dispositions relatives à la protection contre les congés (ou d’autres dispositions impératives de la loi³. Cela étant, l’accord de résiliation peut aussi être le choix privilégié des salariés, notamment pour prendre l’emploi de leurs rêves grâce à une résiliation anticipée qui, sinon, leur aurait été inaccessible, sachant que l’accord de résiliation laisse une marge de manœuvre plus grande dans la formulation des modalités de «départ» dans le certificat de travail ou qu’il est très répandu chez les cadres ou dans le secteur financier, puisqu’il prévoit une mise en disponibilité à plein salaire jusqu’à la date de cessation des rapports de travail. À quoi s’ajoute l’aspect psychologique: les parties se séparent les yeux dans les yeux, du moins sur le plan formel, si bien que personne n’a le sentiment d’être le perdant. Enfin, l’accord de résiliation garantit une sécurité juridique aux deux parties en ce sens que non seulement il précise la fin des rapports contractuels mais règle, en quelque sorte pour solde de tout compte, tous les points, droits et obligations en suspens jusqu’au départ. Les parties savent ainsi en temps opportun où elles en sont, alors que la variante du congé classique laisse ouvertes de nombreuses questions, soit autant d’aléas.

Pourtant, si apprécié que soit l’accord de résiliation pour ces motifs, la jurisprudence révèle que, ci et là, des pièges subsistent dont l’ignorance peut conduire à l’iniquité, voire à la catastrophe sous forme de nullité de l’accord et donc de poursuite des rapports de travail pour une durée indéterminée. Voyons d’un peu plus près quelques-uns de ces écueils à la lumière de la jurisprudence.

La loi ne prévoit aucune exigence de forme pour la conclusion d’un accord de résiliation, de sorte qu’il suffit d’un accord oral ou implicite⁴. Les parties n’en abandonnent pas moins la relation à long terme visée au travers du contrat de travail, le salarié renonçant en particulier à un certain nombre de droits dans les domaines de la protection temporelle et factuelle contre les congés et du droit de l’assurance-chômage. La doctrine et la jurisprudence exigent par conséquent, à juste titre, que la manifestation de volonté en faveur de la cessation consensuelle du contrat soit claire et nette⁵. La reconnaissance d’un accord implicite de résiliation, en particulier, requiert des circonstances irréfutables⁶, qui ne sont reconnues que très timidement par les tribunaux. Le tribunal des prud’hommes de Zurich a fait droit à un tel cas, après qu’un directeur des ventes eut accepté un cadeau lors de son apéro d’adieu. L’invitation à cet événement avait été lancée sous le slogan «he’s leaving the company», ce que l’intéressé avait admis sans broncher. Le tribunal a conclu de sa participation à l’apéro et de toute son attitude dans ce contexte (remise des clés de son bureau, de son ordinateur personnel et de son téléphone portable) à une cessation consensuelle du contrat⁷.

Est considérée comme insuffisante pour la reconnaissance d’un accord de résiliation l’absence de réaction du cocontractant à un congé abusif ou à l’accusé de réception de celui-ci⁸. C’est ainsi qu’un employeur avait vainement tenté devant le tribunal des prud’hommes de Zurich de convertir en accord de résiliation le licenciement sans préavis qu’il avait prononcé contre le salarié sous prétexte que ce dernier avait confirmé avoir reçu son congé⁹. Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a conclu de la contresignature d’un congé assorti d’une mise en disponibilité à un règlement à l’amiable des conditions de résiliation mais non pas à un accord de résiliation. Les périodes de blocage visées à l’art. 336c CO restaient donc applicables¹⁰.

Insistons sur ce dernier aspect: la convention que concluent les parties dans le contexte de la cessation des rapports de travail n’est pas nécessairement un accord de résiliation. Souvent, comme dans le cas précité, les parties ne règlent que les modalités de départ, ce qui est tout à fait possible et d’ailleurs largement répandu même en cas de fin des rapports de travail par voie de congé. Aussi faut-il opérer un strict distinguo entre l’accord de résiliation au sens propre et le simple règlement des modalités de congé. En pratique, la rédaction de l’accord pèche parfois par excès de formules en ce sens qu’il est question dans le même document des expressions de «résiliation du contrat d’un commun accord» voire d’«accord de résiliation, mais aussi de «congé», «délai de congé» ou autre. D’où un conflit d’interprétation sitôt qu’un fait constitutif de période de blocage survient entre les dates de conclusion et de cessation de l’accord car tout dépend alors de savoir si la relation contractuelle finit par convention (sans la protection offerte par les périodes de blocage) ou par licenciement (avec la protection offerte par les délais de blocage).

Chaque fois que l’accord de résiliation est présenté par l’employeur, ce qui est la règle, le Tribunal fédéral exige – selon une jurisprudence devenue constante – que le salarié bénéficie d’un délai de réflexion suffisamment long¹¹. Selon lui, le salarié ne saurait être pris au dépourvu au moment de signer¹². Mais il n’est pas évident que la revendication d’un tel délai de réflexion repose sur une base dogmatique que, du reste, le Tribunal fédéral ne précise pas¹³. Par ailleurs comment, dans le cas concret, fixer la durée d’un délai de réflexion dont le non-respect risquerait par la suite de provoquer la nullité de l’accord de résiliation conclu? Vingt-quatre heures, une semaine, dix jours? Autre question non résolue: après coup, le salarié et lui seul pourra-t-il invoquer le non-respect du délai, ou bien l’employeur y sera-t-il habilité aussi?

Dans la pratique, la nécessité d’un tel délai de réflexion se traduirait par une insécurité juridique non négligeable, sans compter que les parties feraient face à un dilemme: si elles signent l’accord de résiliation trop tôt, elles risquent toutes deux des mois sinon des années de voir cet accord devenir non contraignant et réduit à l’état initial. Si, par contre, elles tardent à le conclure, elles devront craindre que l’autre change d’avis au point de dénoncer le consensus trouvé. À quoi s’ajoute, si l’on suit le Tribunal fédéral dans son raisonnement, la question logique de savoir si, lors de la conclusion du contrat de travail, des raisons au moins aussi bonnes ne parleraient pas en faveur de la nécessité d’un délai de réflexion. Toujours est-il que le salarié, par la signature de son contrat de travail, se soumet à un rapport de subordination personnelle et à un large pouvoir de directive de l’employeur, tandis que, sous cet aspect, l’accord de résiliation le libère au contraire de ce corset, ce qui en fait un instrument nettement moins restrictif. Dans les sociétés cotées en Bourse, enfin, lorsque se précise la séparation d’avec un membre du conseil d’administration ou de la direction générale ou qu’il y a séparation de fait de par sa mise en disponibilité, le problème est qu’il faut immédiatement en aviser les acteurs du marché (c’est ce qu’on appelle la publicité événementielle), de sorte que le fait d’attendre plusieurs jours (jusqu’à la signature de l’accord de résiliation après expiration du délai de réflexion) avant de lancer l’information, est pour le moins critique au regard de la législation boursière¹⁴.

Mais surtout, et sans aucun rapport avec ce temps de réflexion, seul le législateur est habilité à normaliser une intrusion aussi fondamentale dans la liberté contractuelle, ainsi qu’il l’a fait pour le droit de révocation en matière de démarchage à domicile visé aux art. 40a et suivants du CO. D’autant plus que la partie générale du code des obligations, au travers des dispositions relatives à la lésion (art. 21 CO) et aux vices du consentement (erreur, dol, menaces; art. 23 ss CO), fournit des instruments applicables bien entendu aussi aux accords de résiliation relevant du droit du travail dès lors que les éléments constitutifs de vices du consentement. Ces dispositions permettent, dans un cas concret d’application, de tenir compte des intérêts particuliers ainsi que du déséquilibre des formes si typique des rapports de travail. Qui plus est, les salariés bénéficient d’une protection supplémentaire si, à la lumière de la doctrine des concessions équivalentes, l’accord de résiliation apparaît inopportun sur le fond ou comme une manière de contourner la loi¹⁵.

En d’autres termes, le cadre légal en place garantit la notion de protection légitime à laquelle est attaché le Tribunal fédéral avec son délai de réflexion, à savoir protéger le salarié d’une rupture de contrat obtenue sous la pression ou à son seul détriment. Par conséquent, le recours à un délai de réflexion guère justifiable sur le plan juridique et créé de toute pièce par le droit jurisprudentiel n’apparaît pas nécessaire, même vu sous cet angle. C’est donc à juste titre que le Tribunal cantonal vaudois a relativisé la jurisprudence du Tribunal fédéral et déclaré contraignant un accord de résiliation signé à la faveur d’une séance prolongée unique, sachant que le salarié a pu proposer des modifications et n’était exposé à aucun tentative de pression¹⁶. Il doit en aller de même lorsque le contrat de travail est conclu par voie de correspondance (poste ou courriel) et que sa version définitive a été précédée, comme c’est souvent le cas dans la pratique, de réunions ou d’échanges de correspondance – portant sur différentes versions de l’acte – entre les parties ou leurs avocats respectifs.

Comme il est dit plus haut, la conclusion d’un accord de résiliation fait que des dispositions essentielles en matière de protection qui relèvent du droit du travail et qu’implique un licenciement par l’employeur ou la poursuite des rapports de travail (par ex. la protection contre le licenciement ou la poursuite du versement du salaire en cas de maladie) ne sont plus appliquées. Le salarié qui signe un accord de résiliation risque donc de perdre le bénéfice de dispositions pourtant énoncées en sa faveur par la loi en cas de congé. Inversement, cette circonstance peut inciter précisément des employeurs à pousser les salariés à conclure un accord de résiliation. Il suffit d’un tout petit peu d’imagination pour saisir que guette là un considérable potentiel d’abus.

Dans ce contexte, il est compréhensible et même légitime que les tribunaux, à commencer par le Tribunal fédéral, procèdent en présence de cas litigieux à une exégèse critique du contenu de l’accord de résiliation. À cet égard, la question est controversée sur le plan dogmatique mais pas très décisive en pratique de savoir si ce pouvoir d’examen peut s’appuyer sur l’impossibilité de renoncer énoncée à l’art. 341 al. 1 CO ou s’inspirer de la doctrine concernant l’abus manifeste d’un droit (art. 2 al. 2 CC)¹⁷. Fort de sa jurisprudence à propos de l’art. 341 al. 1 CO, selon laquelle cette disposition, en dépit de son caractère assez impératif, n’interdit pas de vraies comparaisons avec des concessions réciproques, le Tribunal fédéral parle en l’espèce de concessions réciproques à faire¹⁸. Pour résumer, il s’agit de faire en sorte que la perte pour le salarié de la protection offerte par les périodes de blocage ou la poursuite du versement du salaire en cas de maladie soit compensée par des contreparties équitables, un versement supplémentaire par exemple. Quant à savoir ce que cela signifie concrètement, autrement dit dans quelle mesure l’employeur est tenu à compensation pour satisfaire à l’exigence de concessions réciproques suffisantes, cette question ne peut s’apprécier qu’au cas par cas, à partir des circonstances concrètes. Or aucune pratique consistante n’a émergé sur le sujet à ce jour, hormis la tendance de la jurisprudence, ces dernières années, à se resserrer en faveur de la protection des travailleurs¹⁹. La règle d’or qui veut que la convention de rupture garantisse au salarié au minimum la contrevaleur des droits qui lui auraient été acquis en cas de congé ordinaire prononcé par l’employeur (dont notamment le versement du salaire pendant la durée du délai hypothétique de congé), offre certes une certaine aide à l’orientation mais il faut se garder de lui accorder une signification excessive. Il est exact en revanche qu’une résiliation du contrat à très court terme ou pendant une période de blocage probable ou effective appelle en général les contreparties espérées, alors qu’à l’inverse, si l’employeur pouvait prononcer un licenciement sans préavis pour faute grave²⁰, ou si le salarié souhaitait de sa propre initiative quitter l’entreprise à court terme ou profiter d’une mise en disponibilité jusqu’à la date de son départ²¹, les exigences sont moindres, au point que, suivant les circonstances concrètes, la dissolution immédiate est parfaitement licite, sans obligation de prestation supplémentaire. Il importe à cet égard, mais pas seulement matériellement, de savoir si le salarié a intérêt à conclure cette convention de rupture. Parfois aussi, il s’agit de savoir à qui en revenait l’initiative²². Le Tribunal fédéral applique ces principes – dont il est l’instigateur – par analogie à des réductions d’un commun accord du temps de travail²³.

On ne sait pas encore très bien quelles sont les conséquences juridiques du fait qu’un accord de résiliation se révèle être un moyen de contourner la loi, donc illicite. Dans plusieurs arrêts, le Tribunal fédéral a conclu à sa nullité et, partant, déchu l’accord de résiliation de tout effet légal. Selon lui, les parties sont à même de revenir à la situation dans laquelle elles se seraient trouvées sil elles n’avaient pas conclu d’accord de résiliation²⁴. Cette interprétation du droit peut conduire à ce que les parties, au terme d’un litige de plusieurs années, se retrouvent soudain employeur et employé vis-à-vis l’un de l’autre. Par contre, la doctrine considère – en partie du moins – que les rapports de travail sont réputés terminés comme dans le cas d’un congé sans préavis injustifié (art. 337c CO), mais que les droits légaux ou contractuels (par convention collective) contournés – tel le droit à la poursuite du versement du salaire en cas de maladie (art. 324a CO)ou à l’extension de la période de blocage (art. 336c CO) demeurent acquis au travailleur²⁵. Ce faisant, il convient de s’en remettre non pas aux délais de congé contractuels mais aux délais de congé impératifs de la loi ou d’une convention collective de travail, qui sont les seuls à pouvoir faire l’objet d’un acte de contournement illicite²⁶. Indépendamment de ces questions, ce qui frappe en fin de compte, c’est que par rapport à la prolifération des accords de résiliation relevant du droit du travail, il n’existe que très peu de décisions de justice qui portent sur une remise en question du caractère contraignant de l’accord. N’est-ce pas là un indice du fait qu’il faut se garder de sous-estimer le pouvoir du fait accompli, à savoir que les deux parties, une fois l’accord signé, se sentent liées par lui?