Coup de projecteur sur le droit du travail: La problématique de la prohibition de faire concurrence

Les interdictions de faire concurrence incluses dans des contrats de travail sont assez largement répandues en Suisse, ce qui est lié, pour l’essentiel, au fait que le droit du travail intégré au code des obligations (CO) est relativement libéral et admet dans une assez large mesure des conventions de cette nature entre les parties contractantes. A cet égard, l’intention de l’employeur est évidente: par le biais d’une ­telle prohibition, il tente de se protéger contre une concurrence de la part de son employé après que celui-ci n’est plus soumis au contrat de travail – ce qui est compréhensible du point de vue de l’employeur, car il est fréquent que le travailleur ait accès, pendant la durée de son emploi, à des secrets d’affaires, de fabrication ou liés à la clientèle, susceptibles de faciliter notablement la mise sur pied ou la prise en charge d’une activité concurrente. Dans le pire des cas, l’employeur court le risque qu’un employé quittant son entreprise emporte des éléments essentiels de l’effectif des clients et se mette désormais à leur service. A l’inverse, le travailleur a cependant aussi un intérêt légitime à pouvoir commencer une nouvelle activité en étant, si possible, libéré d’entraves professionnelles, au cas où les rapports de travail avec l’employeur prennent fin un jour. Les conflits de finalité sont ainsi programmés à l’avance, et les litiges en rapport avec des interdictions de faire concurrence se terminent souvent devant les tribunaux.

La prohibition de faire concurrence dans le droit du travail est régie par les art. 340 à art. 340c CO. Les art. 340 et 340a CO revêtent une importance fondamentale; ils ont pour contenu les conditions et les limites pour la conclusion d’une interdiction de faire concurrence efficace consécutivement au départ de l’employé. Ces dernières peuvent être résumées par les notions clés suivantes:

• Le travailleur a l’exercice des droits civils;
• La convention est établie en la forme écrite^{2, 3}
• Le travailleur a connaissance de la clientèle⁴ ou de secrets de fabrication ou d’affaires⁵ de l’employeur;
• L’utilisation de ces renseignements est de ­nature à causer à l’employeur un préjudice sensible;⁶
• L’avenir économique du travailleur ne doit pas être compromis contrairement à l’équité, raison pour laquelle l’interdiction doit être ­limitée convenablement quant au lieu,⁷ au temps⁸ et au genre d’affaires⁹.

On peut dire qu’en ce qui concerne la possibilité de convenir des prohibitions de faire concurrence déployant leurs effets postérieurement au contrat le CO est relativement bienveillant envers l’employeur. Ainsi, par exemple, il ne présuppose pas que l’employé ait occupé un ­poste dirigeant ou obtenu un salaire minimum déterminé. De même, il n’est pas nécessaire qu’une rémunération – appelée indemnité pour prohibition – soit versée au travailleur pour l’observation de l’interdiction de faire concurrence.¹⁰ Partant, dans la mesure où un employé a connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires, une convention portant sur une interdiction mesurée de faire concurrence est, en règle générale, licite. Toutefois, en dépit de cette situation de départ en soi favorable au plan de la loi, la formulation et l’imposition ultérieure de prohibitions de faire concurrence occasionnent fréquemment des difficultés notables aux employeurs dans la pratique. Il n’est pas rare que les raisons à cet égard aient une origine interne et puissent être évitées pour une bonne part moyennant une rédaction ­adroite du contrat et en agissant correctement si un conflit vient à surgir.

La plupart des erreurs en rapport avec des interdictions de faire concurrence dans le droit du travail sont commises tout au début, c’est-à-dire au moment de la rédaction du contrat. Du point de vue de l’employeur, cela est fatal pour deux raisons: d’une part, de telles erreurs de formulation ne peuvent être corrigées ultérieurement qu’avec le consentement du travailleur, car une modification du contrat est ­nécessaire à cet effet. D’autre part, la littérature et la jurisprudence, sous la régie du Tribunal fédéral, tendent fortement à une interprétation restrictive des prohibitions de faire ­concurrence, et ce – lorsque des doutes surviennent – au détriment de l’employeur.¹¹ Certaines branches commerciales portent aussi une part de responsabilité dans ce développement. Ainsi, par exemple, on peut observer dans le secteur de la location de services et du travail temporaire, un usage inflationniste d’interdictions de faire concurrence auprès de maintes entreprises, et ce souvent dans une étendue excessive,¹² sans égard aux champs d’activité concrets des placeurs de personnel employés,¹³ et même dans des segments où les salaires sont modestes. Si des branches entières soumettent d’une manière aussi indifférente et excessive leur personnel à l’entrave – de toute manière largement impopulaire – que représente la prohibition de faire concurrence, elles incitent de la sorte d’autant plus fortement les tribunaux à inter­venir. Elles deviennent en quelque sorte elles-mêmes les fossoyeuses d’une institution qui, appliquée de manière judicieuse et mesurée, peut avoir une justification tout à fait légitime.

Par conséquent, il vaut la peine de faire preuve d’un soin particulier lors de la formulation d’interdictions de faire concurrence. Une première source d’erreur fréquente se situe dans la description de l’activité concurrente à prohiber. Il est malaisé de choisir des libellés trop limitatifs, car il est possible, dans ce cas, que des champs d’activité nouvellement pris en charge par l’employé durant son engagement ne soient plus couverts par la formulation. Ainsi, par exemple, la dynamique requise de la clause peut être réalisée en interdisant, sur le modèle du texte de l’art. 340 al. 1^er CO, fondamentalement, ­toute activité concurrente et en désignant ensuite, dans le sens d’une énumération non ­exhaustive, quelques domaines d’activités ou produits concrets, de préférence avec la formule «en particulier».

Comme nous l’avons déjà mentionné, les prohibitions de faire concurrence doivent être limitées convenablement quant au genre d’affaires, au lieu et au temps. Cependant, en raison du fait que les interdictions de faire concurrence excessives ne sont pas nulles, mais réduites par le juge à une étendue admissible, la tentation est grande, en cas de doutes, de faire plutôt preuve de générosité lors de la rédaction des limites, par exemple en déclarant purement et simplement, à titre préventif, que le territoire protégé est constitué par «l’ensemble de la Suisse», bien que l’employeur n’exerce son activité qu’en Suisse orientale. Un motif tout à fait pratique incite déjà à mettre en garde contre de telles exagérations: si, en cas de litige, le juge parvient à la conclusion que la prohibition de faire concurrence est, par exemple, excessive quant au lieu ou au temps et doit dès lors être atténuée, il se présente en même temps le ­risque que la peine conventionnelle soit réduite. En effet – tel est le raisonnement présumé du juge – le montant convenu de la peine conventionnelle doit avoir été en rapport étroit avec l’étendue de l’interdiction de faire concurrence. Et si la prohibition doit être restreinte en raison de son excessivité, cela doit également se répercuter dans une diminution du montant pour la peine conventionnelle afin de préserver l’équilibre économique, initialement convenu par les parties, entre l’ampleur de l’interdiction et la peine conventionnelle.

Des formulations malheureuses affectent souvent aussi les conséquences des sanctions censées intervenir en cas de violation de la pro­hibition de faire concurrence. A ce propos, il convient de dire, en premier lieu, que selon le CO¹⁴ seuls des dommages-intérêts sont dus; cependant, ceux-ci, fréquemment, ne pourront être prouvés dans la pratique qu’avec de très grandes difficultés. Par conséquent, il y a lieu de recommander instamment une réglementation pour une peine conventionnelle. Il n’est pas possible de faire des déclarations de validité générale sur son montant maximal. Une limite supérieure d’un demi-salaire annuel à un salaire annuel complet au plus peut servir de ligne directrice générale. Dans un arrêt récent du 12 juin 2009, le Tribunal fédéral a déclaré qu’un demi-salaire annuel n’est pas encore excessif et fait également abstraction d’une réduction au sens de l’art. 163 CO, pour cause d’excessivité, compte tenu du mode opératoire dénué de scrupules du travailleur qui pratiquait une concurrence illicite.¹⁵ Ce jugement ­présente aussi de l’intérêt au plan du droit de procédure, car l’employeur est parvenu à imposer la peine conventionnelle directement par l’intermédiaire de la procédure de mainlevée du droit des poursuites, ce qui est rare. En règle générale, cette voie procédurale accélérée devrait toutefois se révéler trop risquée vu que l’employé peut, la plupart du temps faire échouer avec facilité la mainlevée provisoire requise s’il soulève l’exception afférente. Dans la majorité des cas, les employeurs seront donc bien avisés d’emprunter dès le départ la procédure ordinaire.

Lors de la formulation des sanctions, il faut également retenir que d’après la conception de l’art. 340b al. 2 CO le paiement de la peine conventionnelle mène à la libération de l’interdiction de faire concurrence (peine dite «ré­solutoire»). C’est avant tout lorsque la peine conventionnelle est fixée à un montant ­modeste que son versement en quelque sorte proactif peut tout à fait représenter une alternative in­téressante pour un travailleur calculateur afin de se libérer ainsi de la prohibition à relativement bon compte. Afin d’éviter cette situation, la clause doit être formulée de telle manière que l’interdiction continue à s’appliquer également en cas de paiement de ladite peine.

Outre les dommages-intérêts et la peine conventionnelle, l’art. 340b al. 3 CO prévoit enfin, en tant que sanction la plus sévère, la possibilité de l’exécution dite «réelle», par laquelle il est possible d’interdire effectivement au travailleur concurrent, dans des cas particulièrement ­graves et sous menace de sanction judiciaire, d’exercer une concurrence. Par contre, les dommages-intérêts et la réparation morale visent uniquement une compensation financière, mais n’empêchent pas l’employé de faire directement concurrence. A l’instar de la peine conventionnelle, l’action en exécution n’est non plus à disposition de par la loi, mais doit être incluse explicitement dans la prohibition. Dans cette hypothèse, les tribunaux sont particulièrement sévères. Sur le modèle du texte de la loi, une formulation utilisable dans la pratique a pour teneur: «L’employeur a le droit d’exiger en tout temps la cessation de la contravention au contrat.»

A part cette exigence formelle, les obstacles matériels qui doivent être surmontés pour imposer une action en exécution sont également élevés.¹⁶ La condition de l’art. 340b al. 3 CO, selon laquelle cette mesure doit être justifiée «par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur», revêt une importance centrale. Par conséquent, l’exercice d’une concurrence prohibée à lui seul ne suffit pas encore. Dans la pratique, cela signifie que l’action en exécution ne peut être exigée qu’en cas d’actes du travailleur particulièrement contraires à la bonne foi¹⁷ et qu’un dommage particulièrement important menace ainsi l’employeur. Entreprendre une action en exécution est donc difficile, mais – par opposition à une opinion répandue – ne doit pas être dénué de perspectives. C’est avant tout lorsque l’action en exécution est demandée pour la durée du litige dans le cadre d’une décision dite «préprovisionnelle», c’est-à-dire en tant que mesure provisionnelle et sans audition préalable de l’employé, que les tribunaux prononcent à l’occasion de telles interdictions provisoires avec une générosité surprenante.¹⁸ Il ne s’agit là que d’une parmi plusieurs raisons pour lesquelles les employeurs qui prennent sérieusement en considération l’action en exécution doivent agir avec rapidité. L’employeur qui attend trop longtemps risque non seulement de subir un dommage plus étendu du fait de la concurrence persistante, mais aussi de voir les tribunaux lui contester le droit à des mesures provisionnelles, ce qui équivaut la plupart du temps à la perte de cette voie de droit. En effet, en cas d’imposition de l’action en exécution par la seule voie de la procédure ordinaire, sans mesure provisionnelle pour la durée du procès, la période d’interdiction expirera, en règle générale avant qu’il n’y ait un quelconque jugement exécutoire. La prohibition ne peut alors jamais déployer ses effets juridiques.

Le modèle de libellé ci-après tient compte des problématiques évoquées ci-dessus et a fait ses preuves dans la pratique:¹⁹

«Le travailleur s’engage à s’abstenir de toute concurrence pendant la durée du présent contrat ainsi que 18 mois au-delà de la fin de celui-ci, notamment:

• à ne pas fonder d’entreprise poursuivant, en tout ou en partie, le même but que l’employeur, à ne pas y participer et à ne pas y accepter de poste à titre onéreux ou gratuit;
• à ne pas fournir à une telle entreprise des prestations de quelque nature que ce soit, que celles-ci soient à titre onéreux ou gratuit;
• à ne pas détourner la clientèle existante ou potentielle de l’employeur.

La prohibition de faire concurrence s’étend au territoire suivant: ………..²⁰

En cas de violation de la prohibition de faire concurrence, le travailleur doit, pour chaque cas de contravention, une peine conventionnelle s’élevant à 50 000 francs. L’acquittement de la peine conventionnelle ne libère pas le travailleur de l’observation ultérieure de la prohibition de faire concurrence. Dans tous les cas, et ce également en cas de paiement de la peine conventionnelle, l’employeur peut exiger la cessation de la contravention au contrat ainsi que des dommages-intérêts supplémentaires.»

Si un litige lié à une interdiction de faire concurrence éclate, les travailleurs se défendent souvent avec l’argument selon lequel ils occupent, auprès du nouvel employeur, une fonction tout à fait différente de celle auprès de l’ancien ­patron. Partant, ils ne seraient pas en concurrence avec ce dernier. A titre de preuve, des déclarations du nouvel employeur en la forme écrite sont parfois même présentées, dans lesquelles celui-ci atteste que l’employé exerce chez lui une autre activité et qu’il est garanti, à l’aide de barrières internes («murailles de Chine»), qu’un transfert de savoir interne à l’entreprise ne peut avoir lieu. L’opinion d’après laquelle il est effectivement possible, de la sorte, de désancrer des prohibitions de faire concurrence est assez répandue (et ce aussi auprès d’employeurs pratiquant le débauchage). Il n’en est cependant pas ainsi. Le Tribunal fédéral a statué, à juste titre, qu’en règle générale il n’importe justement pas que le travailleur fasse concurrence personnellement.²¹ Il suffit déjà qu’il se fasse embaucher par une entreprise concurrente pour accomplir l’état de fait de la concurrence et violer ainsi l’interdiction. Il n’importe non plus que le nouvel employeur ex­ploite effectivement le savoir-faire de l’employé en liaison avec l’ancien patron ou non. En d’autres termes, la possibilité d’un transfert de savoir au plan interne ainsi que d’un préjudice de l’ancien employeur qui y est lié justifie déjà l’hypothèse d’une transgression. En décider autrement signifierait ouvrir toute grande la porte aux abus et aux détournements. En particulier, l’ancien employeur n’aurait pas de moyen propice du tout pour vérifier l’efficacité des «murailles de Chine» prétendument érigées par l’entreprise concurrente.

La question, de savoir si l’employé fait également concurrence, au sens juridique, lorsqu’il accepte dans une entreprise une position qu’il y occupait auparavant pour son ancien employeur en tant qu’auxiliaire externe, n’a pas été clarifiée à ce jour. Il n’est pas rare que cette situation se présente précisément dans le secteur du conseil, par exemple lorsque l’entreprise conseillée débauche le comptable ou le réviseur externe, employé auprès d’une entreprise fiduciaire, et l’engage elle-même à des coûts plus bas. Dans ce cas, le travailleur fait certes concurrence avec sa capacité de travail et a détourné le client de son ancien employeur, mais il n’intervient en tant que concurrent sur le marché ni en personne, ni par le biais du nouveau patron. La notion de concurrence, les exemples donnés par le législateur dans l’art. 340 al. 1^er CO ainsi que le fait qu’une telle extension rapproche la prohibition de faire concurrence d’une interdiction d’exercer une profession plaident plutôt en défaveur de la possibilité de défendre au travailleur une telle activité auprès d’un client. Dans un arrêt de 1986, le Tribunal supé­rieur du Canton de Zurich a toutefois protégé la validité d’une telle interdiction.²² Sous cet angle, l’extension afférente de la prohibition de faire concurrence peut être judicieuse d’un point de vue entrepreneurial et dans le sens d’une mesure préventive, même si la mise en application juridique est incertaine. Alternativement, il est aussi possible de tenter de régler avec le client, dans le contrat, la problématique du détournement, par exemple en interdisant, dans le contrat de fourniture de conseils, le débau­chage de collaborateurs ou en le sanctionnant du versement d’une indemnité. Toutefois, il convient, dans ce cas, de ne pas perdre de vue la transgression de la loi en ce qui concerne l’art. 340 CO ainsi que les art. 19 et 22 de la loi sur le service de l’emploi et la location de services (LSE).²³

La doctrine et la jurisprudence ont développé des règles particulières pour les professions ­dites «libérales», parmi lesquelles on compte avant tout les médecins, les dentistes, les avocats, les architectes et les ingénieurs. Suivant un arrêt récent non publié du Tribunal supérieur du Canton de Zurich, du 4 mars 2008, certaines professions de la branche de la publicité doivent aussi être incluses dans les professions libérales,²⁴ mais non les réviseurs, car dans ce cas, c’est l’élément artisanal, et non l’élément personnel qui doit se situer au premier plan.²⁵ Ces règles spéciales se fondent sur la réflexion que dans les professions libérales ce sont avant tout les capacités personnelles qui sont déterminantes pour le succès auprès de la clientèle. L’employeur et le travailleur appliqueraient les deux en premier lieu les connaissances acquises à la haute école. C’est pourquoi les prohibitions de faire concurrence pour ces groupes professionnels sont généralement considérées comme illicites ou fortement restreintes.²⁶

En l’état actuel de la jurisprudence, il y a donc lieu de procéder de ce que les fiduciaires, tout comme les réviseurs, ne tombent pas dans le champ d’application des professions libérales et sont dès lors susceptibles d’être valablement assujettis à des prohibitions de faire concurrence. Cependant, en l’espèce, des exceptions sont également possibles dans des cas individuels, comme le démontre un jugement récent du Tribunal des prud’hommes de Zurich:²⁷ dans cet arrêt, une interdiction partielle de faire concurrence d’un gérant de fortune, limitée au détournement de clients, a été déclarée illicite parce que sa relation avec les clients était imprégnée par les expériences personnelles, par son savoir et sa compréhension des rapports sur le marché monétaire ainsi que par son flair pour la manière dont l’argent est le mieux investi. Le lien avec la clientèle devrait être attribué, par conséquent, aux qualités et aux capacités personnelles du travailleur, raison pour laquelle une prohibition de faire concurrence serait illicite à la lumière de la doctrine et de la jurisprudence.²⁸ Ce qui valait pour ce gérant de fortune peut aussi s’appliquer, dans la même mesure, à un fiduciaire qui a un lien particulièrement étroit avec la clientèle. Ainsi, chaque fois que les clients suivent le travailleur non pas en raison des connaissances acquises auprès de celui-ci, mais à cause de ses qualités et capacités personnelles particulières, la mise en application d’une interdiction de faire concurrence est douteuse. Dans cette hypothèse, il manque le rapport de causalité entre les connaissances spéciales acquises et la possibilité de porter préjudice.²⁹ Toutefois, il ­incombe au travailleur de prouver que dans le cas concret il existait effectivement un lien personnel avec la clientèle si étroit et excluant la licéité d’une clause de concurrence.

En revanche, l’argument de défense fréquemment entendu de la part de travailleurs, selon lequel la prohibition de faire concurrence aboutit à une interdiction d’exercer une profession, est en général inopportun. Il n’y a guère d’arrêts connus qui ont rejeté la validité d’une prohibition de faire concurrence à l’aide de cet argument.

Un problème qui est souvent discuté, mais qui n’a pas encore reçu de solution concluante, se pose en rapport avec les structures d’un groupe de sociétés. Les prohibitions contractuelles de faire concurrence prévoient parfois qu’il est interdit de faire concurrence non seulement à l’employeur au sens juridique, mais aussi à d’autres sociétés du groupe. Le libellé «envers l’employeur» dans l’art. 340 al. 1^er CO plaide en soi en défaveur d’une extension. Néanmoins, la doctrine prédominante approuve sa licéité.³⁰ Il est nécessaire, dans tous les cas, que l’extension à des sociétés du groupe soit expressément mentionnée dans la clause de concurrence³¹ et que le travailleur ait effectivement connu la clientèle ou les secrets de fabrication et d’affaires de ces sociétés. En outre, il convient d’exiger que la concurrence exercée à leur égard soit susceptible de porter notablement pré­judice à l’employeur – même si ce n’est qu’indirectement, par le biais de l’appartenance au groupe de sociétés – car l’obligation peut être contractée uniquement «envers l’employeur» (art. 340 al. 1^er CO) et les conditions légales de l’interdiction de faire concurrence doivent être satisfaites également à son égard.³²

Il arrive que le contrat de travail prévoie uniquement une clause de protection de la clientèle en lieu et place d’une prohibition complète de faire concurrence. Par le biais de celle-ci, il n’est pas interdit à l’employé d’exercer une concurrence en tant que telle consécutivement au contrat; autrement dit, il a tout à fait le droit de se faire engager auprès d’un concurrent ou d’assumer une activité concurrente en tant que travailleur indépendant. Par contre, de telles clauses de protection de la clientèle interdisent le détournement des clients existants pendant une période déterminée après le terme du contrat de travail. Fréquemment, des clauses de cette nature sont liées, à l’instar des prohibitions de faire concurrence proprement dites, à des peines conventionnelles ou à la possibilité de l’action en exécution. Bien que les clauses de protection de la clientèle de ce type vont nettement moins loin que les interdictions de faire concurrence classiques, le Tribunal fédéral veut, au plus tard depuis l’ATF 130 III 353, que les dispositions de protection de l’art. 340 ss CO soient également appliquées à ces clauses,³³ ce qui a notamment pour conséquence que même de simples prohibitions de détourner des clients sont soumises aux conditions formelles de l’art. 340 CO (en particulier à l’exigence de la forme écrite), aux limitations quant au lieu, au temps et au genre d’affaires de l’art. 340a CO ainsi qu’aux états de fait relatifs à la cessation de l’art. 340c CO.

Il est étonnamment fréquent que l’on oublie, dans la pratique entrepreneuriale, qu’une résiliation des rapports de travail par l’employeur mène en règle générale automatiquement à la caducité de la prohibition de faire concurrence. Pour une fois, il s’agit ici non pas d’une ex­tension de la réglementation par le juge, mais d’une prescription légale dénuée d’équivoque de l’art. 340c al. 2 CO. Cette norme prévoit certes la possibilité que la prohibition de faire concurrence subsiste en cas de motif de congé justifié que le travailleur doit défendre. Il in­combe cependant à l’employeur d’en apporter la preuve, ce qui est généralement une entreprise très difficile. De fait, cela ne signifie rien d’autre qu’un employeur doit être conscient de ce qu’avec sa résiliation il y a une très grande probabilité qu’il perde la protection de l’interdiction de faire concurrence. Ce danger existe aussi lorsque la décision de résiliation est en soi le fait du travailleur, mais que les parties con­viennent que le congé formel est prononcé par l’employeur, par exemple, pour éviter des dés­avantages au plan de l’assu­rance-­chômage.

Si le travailleur donne son congé, c’est la situation exactement inverse qui se présente. Il s’agit du cas classique où la prohibition de faire concurrence selon la conception de l’art. 340c al. 2 CO doit intervenir. Dans ce cas, l’employé devrait prouver que l’employeur lui a fourni un motif justifié pour la résiliation. Ce n’est que dans cette hypothèse que l’interdiction de faire concurrence n’interviendrait pas. Ainsi, la jurisprudence a admis un tel motif justifié dans le cas d’une mauvaise atmosphère au sein de l’entreprise dont répondait l’employeur, de modifications du champ d’activité du travailleur décidées par l’employeur sans entretien préalable, de pertes importantes de salaire, d’une amputation unilatérale du territoire de vente accompagnée de pertes de commissions afférentes ou de mutations à un autre lieu de travail.³⁴

La prudence est également de mise lorsque les rapports de travail prennent fin non pas par une résiliation, mais par un contrat d’annulation passé d’un commun accord. D’après la teneur de l’art. 340c al. 2 CO, il n’y aurait en soi ­aucune raison d’admettre un état de fait de cessation, car un contrat d’annulation ne représente pas un congé. La littérature et la jurisprudence récentes procèdent toutefois à des différenciations selon le contenu de la convention d’annulation et les circonstances qui y ont mené.³⁵ C’est pourquoi il y a lieu de recommander que le contrat d’annulation stipule expressément la poursuite de la prohibition de faire concurrence lorsque cela correspond à la volonté des parties.

Un jugement récent du Tribunal fédéral démontre de façon exemplaire que d’autres embûches peuvent être tendues en relation avec la fin d’interdictions de faire concurrence. Dans l’ATF 4A_581/2008, l’employeur et l’employé avaient signé, au fil des années, divers avenants au contrat de travail initial datant de 2002. Tandis que les avenants 2004 et 2005 mentionnaient chacun expressément le maintien de la validité de la prohibition de faire concurrence contenue dans le contrat de travail initial de 2002, cette indication faisait défaut dans l’avenant 2006. Le Tribunal fédéral en a tiré la conclusion suivante:

L’instance inférieure a procédé, à juste titre, de ce que l’omission de mentionner la prohibition de faire concurrence dans l’avenant 2/2006 a fait naître à tout le moins une ambiguïté en ce qui concerne le maintien de la validité de l’art. 9 du contrat de travail du 1^er mai 2002. Si le contrat de travail initial était resté applicable dans son intégralité, il n’y aurait effectivement eu aucune raison de stipuler, dans les avenants 2/2004 et 1/2005, que la prohibition de faire concurrence convenue dans le contrat de travail du 1^er mai 2002 continue à s’appliquer. En interprétant cette équivoque à la charge de la recourante et en procédant, sur la base de l’ensemble des circonstances, d’un silence qualifié ainsi que d’une suppression concluante de la prohibition de faire concurrence convenue dans le contrat de travail du 1^er mai 2002, l’instance inférieure n’a pas violé de droit fédéral.

D’autres écueils doivent être contournés en rapport avec la cessation du contrat. Dans de nombreux certificats de travail, on trouve, tout à la fin, la formulation standard, suivant laquelle «Monsieur X. quitte notre entreprise libre de tout engagement» (ou d’autres libellés similaires). Divers tribunaux, dont le Tribunal des prud’hommes de Zurich, apprécient une telle formule comme une renonciation valable à l’interdiction de faire concurrence.³⁶ Si un employeur veut l’empêcher, il devrait absolument faire abstraction de cette phrase, de toute manière inutile. Enfin, le Tribunal de district de Saint-Gall a déjà décidé une fois que la tolé­rance d’une activité concurrente pendant une période prolongée représente une renonciation concluante à la prohibition de faire concur­rence.³⁷ C’est pourquoi un employeur qui veut se défendre contre une transgression de l’interdiction de faire concurrence sera bien avisé de ne pas attendre trop longtemps et de contrer avec célérité le risque d’acceptation de la renonciation à l’aide d’une lettre de protestation ou au moyen d’une action.

Les explications données ci-dessus se fondent principalement sur une optique d’employeur; en d’autres termes, ce sont avant tout des possibilités d’optimisation sous l’aspect patronal qui sont mises en lumière. Cette focalisation est liée à la présomption que les interdictions de faire concurrence intéresseront les fiduciaires et les conseillers, conformément à leur fonction, en premier lieu du point de vue patronal. Cependant, cette orientation matérielle ne doit pas être entendue en ce sens qu’il faille aspirer à une diffusion débordante de prohibitions de faire concurrence. Au contraire, on peut défendre à bon droit le point de vue selon lequel les règles du CO applicables à l’interdiction de faire concurrence sont en fait incompatibles avec notre ordre économique libéral, pour lequel la libre concurrence représente un support fondamental. Sur la base de la conception défendue ici, une révision mesurée du CO serait dès lors à saluer. Cela pourrait se faire, par exemple, en restreignant la licéité de prohibitions de faire concurrence aux cas d’abus proprement dits (violation des règles de la bonne foi) ou – ce qui serait sans doute plus propre à la pratique – en la liant à une contre-prestation financière obligatoire de l’employeur, une indemnité dite «pour prohibition».³⁸ Cependant, dans ces cas, les interdictions de faire concurrence devraient alors, en contrepartie, pouvoir être imposées avec célérité et efficacité. Ainsi, il serait imaginable d’admettre ici, de manière générale, l’action en exécution et d’exclure, par la loi, une réduction judiciaire de peines conventionnelles jusqu’à un montant maximal, par exemple d’un demi-salaire annuel.

Le législateur serait appelé à mettre en œuvre une telle révision; toutefois, celui-ci ne prend, à ce jour, aucune disposition reconnaissable pour devenir actif. Cela est regrettable et en soi inconséquent si l’on considère que l’aspiration à une concurrence libre et globale, à l’élimi­nation d’obstacles commerciaux de toutes espèces, au démantèlement de structures cartellistes ou dominantes sur le marché et, de manière générale, l’appel pour des marchés dérégulés représentent, depuis des années, un crédo marquant de la politique économique suisse et internationale. Il est difficile à comprendre pourquoi ce développement vers une concurrence accrue ne laisse précisément aucune trace dans le domaine du droit du ­travail où, en définitive, il en va du fondement existentiel économique de la majorité très prépondérante de la population.

Sur cet arrière-plan, il est compréhensible, jusqu’à un certain point, que compte tenu de l’inactivité du législateur et du malaise largement répandu vis-à-vis de telles restrictions post-contractuelles les tribunaux commencent, par une interprétation parfois assez extensive de la loi, à rendre plus fréquemment des décisions favorables aux travailleurs dans des cas de prohibitions de faire concurrence. Dans l’optique de l’Etat fondé sur le droit, un tel droit judiciaire provoque cependant des embarras et n’est de toute façon pas profitable à la sécurité juridique et à l’égalité devant la loi.³⁹ Il serait dès lors commandé que le législateur passe aux ­actes et soumette les normes du CO relatives à l’interdiction de faire concurrence à une réglementation moderne et conforme au contexte économique dans son ensemble. En fin de compte, la corrélation proposée entre prohibitions de faire concurrence et indemnité obligatoire pour prohibition pourrait tout à fait se situer dans l’intérêt des employeurs également, ce dans la mesure où une protection juridique plus effective, qui devrait aussi être respectée par les tribunaux, serait mise à disposition chaque fois que des interdictions de faire concurrence sont vraiment importantes et ont de la valeur pour l’employeur.