Commerce professionnel de titres

Afin de garantir la sécurité du droit aux contribuables, des critères ont été élaborés permettant, dans le cadre d’un examen préalable, d’exclure l’existence d’un commerce professionnel de titres (cf. ch. 3). Au cas où ces critères ne sont pas cumulativement satisfaits, il n’y a pas obligatoirement commerce professionnel de titres. Il convient alors de déterminer dans le cas concret à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral s’il y a simple gestion de la fortune privée ou activité lucrative indépendante.

Selon l’art. 16 al. 1 LIFD, «tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques», sont imposables. Par cette clause générale, le législateur a posé le principe de l’imposition du revenu global net: seuls les revenus expressément exemptés par une disposition légale ne sont pas soumis à l’impôt sur le revenu.

L’art. 18 al. 1 LIFD énonce que tous les revenus provenant de l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante, sont imposables. L’art. 18 al. 2 LIFD précise de plus que tous les bénéfices en capital provenant de l’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune commerciale font partie du produit de l’activité lucrative indépendante.

Il convient de se fonder sur l’ensemble des circonstances du cas d’espèce afin de déterminer s’il y a commerce professionnel de titres, c’est-à-dire une activité lucrative indépendante.

Les autorités fiscales concluent dans tous les cas à l’existence d’une gestion de la fortune privée et, par conséquent, à la qualification de gains en capital privés lorsque les critères dans la présente circulaire sont remplis cumulativement.

Au cas où ces critères ne sont pas cumulativement satisfaits, l’existence d’un commerce professionnel de titres ne peut pas être exclue. Cette analyse doit se fonder sur l’ensemble des circonstances du cas d’espèce.

Dans son arrêt du 2 décembre 1999, le Tribunal fédéral a confirmé que l’ancienne pratique fondée sur l’art. 21 al. 1 let. a AIFD, s’applique en principe aussi sous l’empire de la LIFD. Selon cet arrêt, un contribuable réalise un revenu provenant d’une activité lucrative indépendante s’il achète et vend des éléments de fortune d’une manière qui excède la simple gestion de sa fortune privée. Il faut pour cela qu’il exerce une activité qui, dans son ensemble, soit orientée vers l’obtention d’un revenu ou qu’il effectue des transactions systématiquement dans l’intention de réaliser des bénéfices.

Les titres au sens de la présente circulaire sont les papiers-valeurs, ainsi que les droits non incorporés ayant la même fonction (droits-valeurs). Font partie des titres, d’une part, les papiers-valeurs au sens du droit civil, qui incorporent soit l’ensemble des droits (sociaux et patrimoniaux) inhérents à la qualité d’associé (par exemple les actions, les parts de coopératives), soit uniquement des droits patrimoniaux (par exemple les bons de participation, les bons de jouissance, les parts à des placements collectifs de capitaux) et, d’autre part, les droits de créance (obligations). De même, au sens fiscal, les titres comprennent également les droits inhérents à la qualité d’associé et les droits de créance enregistrés uniquement dans la comptabilité. Enfin, les dérivés, dont le prix est fonction d’une valeur sous-jacente déterminée (actions, obligations, devises, métaux précieux, matières premières, indices, etc.), font également partie des titres. Les instruments financiers dérivés sont notamment constitués d’options, de futures et de swaps.

Selon la jurisprudence, les gains en capital réalisés lors de l’aliénation d’éléments de la fortune mobilière, en particulier des titres, sont considérés comme des revenus issus d’une activité lucrative indépendante, pour autant que le contribuable procède à des achats et à des ventes dans une mesure qui excède la simple gestion de la fortune privée. En revanche, les gains en capital issus de l’aliénation d’éléments de la fortune mobilière ne sont pas imposables tant qu’ils sont réalisés dans le cadre de la gestion de la fortune privée ou lors d’une occasion fortuite.

Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il faut toujours se fonder sur l’ensemble des circonstances du cas particulier pour juger si l’on est en présence d’une simple gestion de la fortune privée ou d’une activité lucrative indépendante. Une procédure schématique ne conduit à un résultat correct «que dans les cas où les circonstances sont claires et incontestables. Dans les autres cas, il faut, comme jusqu’à présent, apprécier juridiquement l’activité d’après l’ensemble de ses caractéristiques.»

Pour déterminer si l’on est en présence d’une activité lucrative indépendante, il convient de prendre en considération divers indices. Chacun de ces indices peut, dans le cas concret selon les circonstances aussi à lui seul ou en conjonction avec d’autres indices, suffire pour faire admettre une activité lucrative indépendante. Le fait que certains éléments typiques de l’activité lucrative indépendante fassent défaut dans un cas concret (p.ex. la fréquence élevée des transactions ou le recours à des fonds étrangers) peut être relativisé par d’autres circonstances revêtant une intensité particulière. Pour apprécier le «commerce de participations à titre accessoire», le Tribunal fédéral a statué que les indices généraux continuent d’être pleinement applicables.

Le bénéfice provenant de la vente de titres est défini comme la différence entre le produit de la vente et le prix d’acquisition des titres, déduction faite des frais liés à la vente. Il incombe au contribuable de documenter le prix d’acquisition des titres.

Cette circulaire est applicable dès la date de sa publication sur le site internet de l’AFC. Elle remplace la circulaire n° 8 du 21 juin 2005.