L’obligation légale de conservation

Le premier Code des obligations de 1881 prévoyait dans ses articles 878 et 879 ce qui suit:

• «Celui qui est soumis à l’obligation de tenir des comptes doit conserver ces derniers pendant une durée de dix ans à partir du jour de la dernière inscription.
• En cas de litiges portant sur des liens juridiques découlant de l’exploitation d’une entreprise, les personnes soumises à l’obligation de tenir des livres peuvent être appelées à présenter ces derniers ainsi que les lettres commerciales et les télégrammes reçus.»

Ces phrases rappelleront quelque chose à toutes les personnes ayant bénéficié d’une formation commerciale. Pour pouvoir continuer à se baser sur ces phrases, il a suffi par la suite de remplacer le terme télégramme par courriel.

A peine 100 ans après ce CO des origines, le législateur tenait compte de l’évolution technique. A partir de 1976, l’art. 962 CO comportait des références aux premiers médias de sauvegarde modernes (bandes magnétiques, microfilms) et donnait au Conseil fédéral le droit de régler leur conservation au niveau d’une ordonnance. De plus, le délai de conservation ne se référait pas à la date des justificatifs mais à la fin de l’année civile.

CO état 1976:

• «Celui qui est soumis à l’obligation de tenir des livres doit conserver ces derniers, la correspondance et les pièces comptables pendant dix ans.
• Les comptes d’exploitation ainsi que le bilan doivent être conservés sous leur forme d’origine, les autres livres pouvant l’être sous ­forme d’enregistrements sur support visuel, la correspondance et les pièces comptables pouvant l’être sous forme d’enregistrements sur supports visuel ou de données si les enregistrements sont identiques avec les documents et qu’ils peuvent en tout temps être rendus lisibles. Le Conseil fédéral peut préciser des conditions particulières.
• Le délai de conservation commence avec la fin de l’année civile durant laquelle les dernières inscriptions ont été effectuées, la correspondance a été reçue ou envoyée et les pièces comptables ont été créées.»

L’ordonnance¹ susmentionnée comportait entre autres des directives relatives

• à des instructions de travail qui devaient exister pour comprendre les enregistrements,
• à la régularité de ces enregistrements,
• à leur disponibilité constante,

Cette ordonnance a été appliquée sans jamais faire de vagues. L’auteur ne connaît aucun ouvrage destiné à de futurs comptables, agents fiduciaires ou experts en établissement de comptes qui fournirait des détails relatifs aux dispositions précitées.

Une nouvelle petite révision des directives générales de conservation a été rendue nécessaire par le développement du traitement numérique des données à la fin des années 90. Cette dernière est entrée en vigueur le 1^er juin 2002. En effet, une interprétation précise du texte légal précisant «support visuel ou de données» ne permettait pas d’enregistrer des données sur un CD étant donné qu’un CD pouvait servir à la fois de support visuel et de support de données. La renonciation à cette différenciation était l’objectif principal de la révision. De ce fait, il est désormais possible d’utiliser les diverses possibilités de traitement, de communication et de sauvegarde de données proposées sur le marché.²

Dans le premier projet de loi, l’obligation de tenir des comptes et celle de conserver ces derniers faisaient l’objet de deux articles de loi séparés. Lors de l’adoption de la loi au parlement, l’art. 957 CO n’était désormais plus seulement une disposition relative à la tenue de compte mais il abordait également la question de la conservation.³ La norme de délégation pour une ordonnance comprise jusqu’alors à l’art. 962 CO a été déplacée à l’art. 957 CO. De ce fait, elle pouvait désormais comporter aussi bien des thèmes relatifs à l’établissement des comptes que d’autres relatives à la conservation. Un auteur et professeur renommé dans le domaine de l’établissement de comptes a été prié de prendre position face au projet de nouvelle ordonnance. Selon lui, ce n’était pas une bonne idée d’adopter une ordonnance relative à l’établissement de comptes. Cette dernière fut néanmoins publiée avec des dispositions relatives aux deux thèmes.⁴

En comparaison avec la disposition en vigueur jusque là, la possibilité de la conservation à l’aide de médias électroniques a été définie de manière bien plus large le 1^er juin 2002 dans l’art. 957 al. 2 CO alors que le début du délai de conservation était fixé dans l’art. 962 CO à partir de la fin de l’exercice.

Le parlement discute actuellement d’un projet de nouveau droit relatif à l’établissement des comptes. Ce dernier reprend pour l’essentiel les dispositions actuelles⁵ relatives au mode et à la durée de conservation dans le nouvel art. 958f P-CO.

La version actuelle de l’art. 957 CO demande que «les livres, les pièces comptables et la correspondance» soient conservés par écrit, par un moyen électronique ou par un moyen comparable. Si la conservation se fait par un moyen électronique, les pièces doivent pouvoir être rendues lisibles en tout temps.⁶

Selon le commentaire⁷ relatif au CO, on entend par

• «livres» les livres de comptes principaux et accessoires,
• «pièces comptables» les justificatifs comprenant les éléments déterminants des comptabilisations,
• «correspondance» toutes les lettres entrantes et sortantes ou établies à usage interne.

Il y a déjà quelques décennies, Boemle expliquait, en se référant au commentaire Käfer, qu’en relation avec le terme de correspondance commerciale, il n’était pas aisé de délimiter clairement les documents à conserver et ceux ne l’étant pas. L’actuel Boemle / Lutz comporte également cette constatation en se référant à la loi actuelle.⁸

Quelques compléments / précisions relatifs aux justificatifs et à la correspondance:

• Selon le Tribunal fédéral, l’ébauche d’un livre de caisse ne doit pas être détruite sous peine de commettre une suppression de titre (CP 254). Par conséquent, une telle ébauche est déjà considérée comme un justificatif.⁹
• Un procès-verbal d’AG constitue la base pour la comptabilisation de la répartition de bénéfice. Un procès-verbal de séance du CA pourrait par exemple également constituer un document interne puisque les décisions du CA peuvent avoir des conséquences comptables.
• La correspondance privée ne doit pas être conservée.¹⁰ Entre-temps, les courriels sont également considérés comme faisant partie de la correspondance commerciale, une séparation claire entre correspondances commerciale et privée doit être établie pour des raisons propres à la protection des données. L’interdiction d’envoyer des courriels privés par le biais de ­l’adresse professionnelle permet de sauvegarder l’ensemble des échanges par courriels.
• Le projet de nouveau droit relatif à l’établisse­ment des comptes renonce au terme de «correspondance commerciale». L’art. 958f P-OR exige simplement que les livres, les justificatifs de comptabilisation, le rapport annuel et le rapport de révision soient conservés, seuls les deux derniers devant être signés et disponibles sous forme écrite.

Le message y relatif explique qu’en cas d’événement prouvé par un justificatif de comptabilisation et dont la correspondance le ­prouve de manière identique, cette dernière n’a pas besoin d’être conservée. Il serait toutefois également possible qu’en fonction des ­circonstances, les correspondances com­merciales puissent tout de même être considérées comme des justificatifs de comp­ta­bilisation et devoir donc être conservées.¹¹ Les commentaires de Boemle / Lutz resteront sans doute également valables à l’avenir.

• Le message précise cependant clairement que, conformément au droit existant¹², toute la correspondance commerciale doit être conservée, même si dans de très nombreux cas, elle n’offre aucun éclairage pour la comptabilisation ou l’établissement des comptes.¹³ La loi existante génère dès lors des frais inuti­les. Rien que cette constatation rend souhaitable que le législateur adopte aussi rapidement que possible le nouveau droit relatif à l’établissement des comptes. Or, étant donné que ce projet de loi est lié à la révision du droit de la SA, il faut s’attendre à des retards.

La communication significative pour les affaires peut se faire non seulement par courriels mais également par SMS et d’autres services. En cas de litige ou en cas de dommage, il se pourrait qu’il faille être en mesure de prouver qu’une communication a bien été envoyée ou reçue par SMS ou par l’Instant Messaging Service d’un Blackberry. Un défi tant pour l’organisation (établissement et application des instructions de travail nécessaires à cet effet) que pour les responsables IT des entreprises. Les réseaux sociaux prennent également de plus en plus de place dans la vie des affaires. Comment conserver la trace de conventions d’affaires qui n’ont éventuellement été conclues qu’en passant, par le biais de Xing ou de LinkedIn¹⁴? Les instructions de travail qui définissent de telles procédures doivent être conservées aussi longtemps que les livres d’affaires qui sont tenus et conservés en conséquence.¹⁵

Les directives applicables en matière fiscale pour la tenue régulière de la comptabilité et relatives à l’enregistrement ainsi qu’à la conservation de documents commerciaux (directives)¹⁶ n’ont plus été modifiées depuis 1979. On pourrait sans autre respecter encore aujourd’hui l’obligation qui y est contenue de conserver le plan comptable.¹⁷ La disposition selon laquelle l’inventaire, le bilan et le compte de pertes et profits doivent être disponibles munis des signatures juridiquement valables n’est toutefois plus d’actualité.¹⁸ Selon le droit commercial, il n’est plus nécessaire, depuis les modifications intervenues au 1^er juin 2002, de conserver l’inventaire sous sa forme originale. Lorsque l’on consulte les Directives, il convient dès lors d’analyser dans quelle mesure les dispositions légales se sont modifiées. Il n’est d’ailleurs plus possible de respecter 1:1 certaines prescriptions des Directives en raison de l’évolution technique. Ainsi, les Directives demandent la conservation de prises d’inventaire originales, ce qui n’est aujourd’hui plus possible, par exemple lors d’un inventaire réalisé par scanner.¹⁹

La LFID se réfère d’une part aux dispositions du CO et fait d’autre part la liste de divers documents:²⁰ Il s’agit en particulier des livres de comptes, des justificatifs, des actes relatifs aux affaires «ainsi que tous les justificatifs en relation avec l’activité». Une formulation ouverte vers le haut.

Les dispositions TVA quant à elles se réfèrent d’une part aux articles du CO déjà mentionnées²¹. D’autre part, la brochure Gefi²² mentionne ce qui suit en matière de documents à conserver: «correspondances, commandes, factures de fournisseurs, copies des factures de base, contrats de vente, justificatifs de paiement, bons de caisse, dispositions de taxation d’importation et d’exportation de l’AFD, livres auxiliaires, justificatifs internes tels que rapports de travail, cartes d’atelier, bulletins de commande de matériel, listes pour les décomptes TVA, les décomptes TVA, etc.». A l’instar de la formu­lation «autres justificatifs» de la LFID, l’adjonction «etc.» constitue une liste relativement ouverte.

Tout comme le droit commercial, la TVA demande un original des comptes annuels et un bilan. Jusqu’à fin 2007, il fallait également conserver l’original des documents de douane, obligation qui a disparu avec la modification de la pratique entrée en vigueur le 1^er janvier 2008.²³ Selon l’art. 147 OTVA actuel, il convient de conserver tous les originaux des formules officielles en relation avec les bénéficiaires ­selon l’art. 2 de la loi du pays hôte²⁴.

Les instructions TVA 2008 demandaient de conserver les originaux des documents dont la reproduction photographique pouvait déboucher sur des imprécisions ou des abus.²⁵ La nouvelle LTVA 2010 ne comporte pas (encore?) une telle disposition.

Selon l’art. 962 CO, les documents doivent être conservés pendant dix ans à partir de la fin de l’exercice annuel, ce qui signifie qu’un justificatif datant du premier jour d’un nouvel exercice doit être conservé pendant onze ans.

La TVA reprend ce délai de dix ans mais ajoute dans l’art. 70 al. 3 LTVA que les documents en relation avec des biens immobiliers doivent être conservés pendant 20 ans. La brochure Gefi précise qu’il peut s’agir de factures de fournisseurs, de décomptes TVA, de contrats de vente, etc. ­Comme il faut en outre tenir compte de la prescription, il vaudrait mieux conserver ces documents pendant 25 ans.²⁶ Les anciennes instructions citaient, en guise d’exemples supplémentaires de documents à conserver, les comptes, les journaux relatifs à l’impôt préalable et les calculs relatifs à des modifications d’affectation.²⁷

En ce qui concerne les documents relatifs au personnel, on peut se demander s’il faut conserver ces derniers dans leur intégralité pendant dix ans.

• L’art. 4 de la loi sur le travail à domicile²⁸ par exemple exige que l’employeur remette au travailleur un décompte écrit. Chacune des parties doit en conserver un exemplaire pendant cinq ans au moins. Etant donné qu’un décompte fait sans aucun doute partie de la comptabilité de l’employeur, ce dernier devra – pour autant qu’il soit tenu de tenir des comptes – les conserver pendant le délai de dix ans exigé par la loi. Le délai de cinq ans ne s’applique donc qu’au travailleur à domicile.
• L’art. 46 de la loi sur le travail exige qu’un employeur tienne différents documents à la disposition des organes de surveillance. Cet article de loi se réfère en outre aux dispositions de la protection des données. L’ordonnance y relative précise que ces papiers doivent être conservés pendant une durée d’au moins cinq ans.²⁹ Les cantons et l’Office fédéral pour lesquels ces documents doivent être réunis sont quant à eux tenus de dé­truire des données particulièrement dignes de protection, par exemple sur l’état de santé de certains employés, cinq ans après leur validité.³⁰

Du point de vue de l’employeur, les décomptes de salaire et / ou les suppléments pour heures supplémentaires comportent des indications importantes pour la comptabilité. Dans ce cas, c’est donc le délai de dix ans qui s’applique. Compte tenu de la protection des données, des indications relatives à des examens médicaux ne devraient donc en aucun cas être conservés sans utilité durant une trop longue période et pourraient donc être détruits ou rendus à l’employé au terme de ces cinq ans.

• Dans une publication du PFPDT³¹, les règles relatives à la conservation des dossiers du personnel sont résumées selon son propre point de vue.³² Ainsi, il est par exemple possible de conserver des dossiers pour une période dépassant dix ans dans l’éventualité de litiges juridiques. Mais étant donné que, selon lui, certains documents doivent déjà être extraits au préalable d’un dossier du personnel, il est recommandé de subdiviser un tel dossier en deux, voire trois parties. Une partie serait réservée à la correspondance ainsi qu’aux données importantes pour la comptabilité qui doivent obligatoirement être conservés pendant dix ans, conformément à l’art. 962 CO.

Lors de la liquidation d’une entreprise, le délai légal de conservation demeure. Selon le Tribunal fédéral, les «liquidateurs sont personnellement tenus de définir un endroit sûr pour la conservation des livres d’une société anonyme dissoute après son extinction auprès du Re­gistre du commerce».³³ Une violation de cette disposition peut entraîner une peine selon l’art. 325 CP. Un liquidateur a donc tout intérêt à estimer prudemment les coûts qu’entraînera l’archivage (loyers, installations nécessaires à la restitution de la lisibilité, etc.) et à prévoir une réserve de liquidités correspondante.

Le droit commercial allemand ne comporte pas de délai de dix ans homogène: les livres, les ­inventaires, les bilans d’ouverture, les clôtures, les rapports de situation, les instructions de travail et les documents d’organisation ainsi que les justificatifs comptables doivent être conservés pour une durée de dix ans alors que les lettres commerciales envoyées et reçues ne doivent être conservées que pendant six ans.³⁴

En Autriche, les documents d’affaires doivent être conservés pendant un délai de sept ans. Si toutefois une procédure est en cours et que le délai de sept ans est échu, le délai se poursuit jusqu’au terme de la procédure.³⁵

Dans le cadre de la petite révision du titre 32^e du CO entrée en vigueur le 1.6.2002, le législateur suisse s’est penché sur la question de savoir s’il convenait de modifier le délai de dix ans. Le message y relatif expliquait toutefois au sujet de l’art. 962 CO qu’en raison des délais de prescription en vigueur dans le droit commercial, le droit pénal et les droits fiscaux, une réduction de ce délai n’était pas judicieuse. De plus, les coûts d’archivage dépendraient moins de la durée de conservation que de la disponibilité prescrite des appareils de lecture et d’analyse, y compris les logiciels et la documentation correspondante.³⁶

L’art. 5 Olico prescrit un devoir général de diligence en relation avec la conservation: les documents doivent «... être conservés avec soin et ordre et tenus à l’abri des effets dommageables». L’art. 10 Olico demande que les supports d’information soient régulièrement contrôlés. C’est au plus tard en cas de respect de cette disposition que l’on constaterait qu’une cave humide n’est pas un lieu de conservation idéal.

Les quittances du supermarché ou de la station-service imprimées sur du papier thermique perdent déjà de leur lisibilité lors du transport dans un portemonnaie. Selon le soin apporté à leur conservation (par exemple ne pas utiliser, si possible, de fourres en plastique et ne pas laisser traîner provisoirement sur la tablette de la fenêtre), elles ne sont très rapidement plus lisibles. Il est dès lors recommandé d’établir très rapidement une copie et d’agrafer l’original au dos de la copie. Pour des montants plus importants, il pourrait être judicieux de demander au vendeur du point de vente d’établir une photocopie avec le timbre du magasin (par exemple les quittances établies par les marchés de la construction qui peuvent devoir être conservées pendant 25 ans pour la TVA).

L’art. 4 Olico prescrit qu’en fonction du type et de l’importance d’une affaire, il convient de documenter les compétences et les procédures ainsi que l’infrastructure. L’art. 7 Olico prescrit un règlement très clair des responsabilités qui doit être documenté.

Conformément à l’art. 3 Olico, le mode de conservation doit également garantir que rien ne peut être modifié sur les documents sans que cela ne se remarque.

L’art. 6 OIico précise que les données conservées doivent pouvoir être vues et examinées dans un délai adéquat. Selon le mode de conservation, il se peut que des personnes ou des ustensiles doivent être disponibles.

Conformément à l’art. 8 Olico, l’accès aux archives doit être enregistré et ces enregistrements doivent être conservés aussi longtemps que les données concernées. Dans la pratique, la documentation de l’accès ne constitue pas un problème (souvent malheureusement que théoriquement) pour les PME. Une personne dispose des clés des archives et en est responsable. Chaque utilisation des clés est inscrite sur une liste. Pour les très petites entreprises, il peut s’agir d’une armoire qui peut se fermer à clé plutôt qu’un local séparé.

Il est plus difficile d’enregistrer les accès. Le plus simple est de doter les boîtes d’archives d’une feuille sur laquelle on inscrit l’accès des divers utilisateurs.

Les accès à des données archivées sous forme électronique devraient être saisis au moyen de procès-verbaux Log. Cela exige cependant une certaine infrastructure informatique. L’art. 2 Olico exige, en cas de gestion et de conservation électroniques des livres, le respect des principes d’un traitement des données selon les règles de l’art. Si l’on désire savoir ce qu’il faut comprendre par là, il suffit de lire par exemple un livre de 1300 pages.³⁷

Il pourrait être utile de confier l’archivage à un prestataire de services professionnel afin d’intégrer automatiquement les exigences de l’Olico dans les procédures d’entreprise. Le ­prestataire de services entrepose les papiers dans un local correctement équipé afin de satisfaire aux exigences de sécurité contre les cambriolages, l’humidité et les incendies. Les données fournies sont archivées dans des boîtes d’appa­rence neutre qui ne sont équipées que d’un code. Les boîtes ne sont pas triées par client de manière à ce qu’il ne soit possible d’y accéder qu’avec un code dans le système informatique correspondant. Lorsqu’un client a besoin d’un ancien justificatif, il demandera sa boîte d’archivage auprès du prestataire de services et la lui rendra après usage. Cela permet de garantir que les accès soient saisis sur des procès-­verbaux. Cela entraîne bien entendu des coûts mais c’est au plus tard lors d’un déménagement de l’entreprise que l’on réalisera une économie sur le déménagement des archives. Une manière de procéder homogène et systématique d’un prestataire de services débouche automatiquement sur une manière de procéder structurée auprès de l’entreprise tenue de constituer des archives.

Tant le droit commercial que d’autres lois prévoient une conservation sous forme électronique à l’exception de quelques rares documents. Si l’on pense qu’il suffit donc de transférer les livres de comptes dans un format PDF, de scanner les justificatifs relatifs aux créances-clients et aux dettes-fournisseurs, etc. et de transférer ces données sur un CD ou sur un disque dur externe, c’est en principe correct mais ces ­données ne doivent «pas simplement» être ­enregistrés sous forme de fichiers.

Selon l’art. 9 Olico, les règles les plus simples concernent la conservation sur des «supports d’information non modifiables», un terme que le législateur définit par «papier, supports ­d’image et supports de données non modifiables». Dès qu’une conservation se fait sur un support d’informations modifiables, des exigences supplémentaires doivent être respectées. Un support d’informations est modifiable lorsqu’il permet de modifier ou de supprimer des données sans qu’il soit possible de prouver une telle intervention. Etant donné que presque chaque fichier établi par un ordinateur peut être modifié, supprimé ou enregistré avec une autre date, il convient de respecter les prescriptions complémentaires de l’art. 9 al. 1 lit. b Olico. Ces dernières exigent la garantie de l’intégralité des informations sauvegardées, par exemple au moyen d’un procédé de signature numérique. En plus, il faut pouvoir prouver le moment de l’enregistrement, par exemple au moyen d’un timbre temporel.

Depuis quelques années, il est possible de signer des documents au moyen d’une signature numérique. Si l’on respecte les prescriptions, une telle signature dispose de la même force de preuve qu’une signature manuscrite.³⁸ Pour une telle signature, la loi exige un certificat qualifié d’un fournisseur reconnu. Les dispositions détaillées relatives aux exigences posées à une telle certification se trouvent dans la loi sur les SCSE³⁹. La loi sur la SCSE distingue entre la ­signature électronique, la signature avancée et la signature électronique qualifiée.

• La signature électronique qualifiée est le niveau le plus élevé qui doit être utilisé selon le CO en matière de signature numérique. Elle se réfère à une personne physique bien définie et ­confirme sans aucun doute qui a effectué une signature numérique (aussi longtemps que la personne ne transmet pas son code et le mot de passe correspondant à des tiers). En Suisse, quatre organisations sont actuellement autorisées à offrir une telle certification.⁴⁰
• La signature électronique permet de garantir l’origine (l’adresse courriel) d’un courriel. Ce procédé ne permet cependant pas de savoir avec certitude qui se cache vraiment der­rière cette adresse.
• La signature avancée confirme qui a signé mais pas avec une qualité similaire à celle d’une signature électronique qualifiée. Elle peut également être donnée pour des entreprises et donc ne pas se référer uniquement à une personne physique.

Lorsque l’on établit un document avec une signature avancée, le système transmet, lors de la signature, des données au service de certification. Auprès de ce tiers, les données relatives à la personne qui a signé à tel moment tel document sont alors sauvegardées auprès de ce tiers. La clé de signature se brise dès que quelque chose est modifié sur le fichier d’origine.

L’AFC a mis en vigueur l’OeIDI⁴¹ quelques mois avant l’Olico. Cette ordonnance comprend des dispositions complémentaires du point de vue de la TVA concernant des données transmises et sauvegardées sous forme électronique. L’art. 2 al. 2 OeIDI considère qu’une signature avancée est suffisante et comprend une liste des critères à remplir.

Si une entreprise veut archiver tous ses documents sous forme numérique, elle doit ­conclure un contrat avec une entreprise de certification. Un certificat correspondant permet par exemple également une certification de masse. Ainsi, une entreprise qui envoie des vingtaines de milliers de factures à des clients peut simultanément les certifier sans pour autant les imprimer. De même, il est possible de scanner, certifier et sauvegarder des factures de fournisseurs directement lors de leur comptabilisation en fonction du logiciel utilisé. Sans certification, le risque subsisterait qu’après destruction du justificatif sur papier, plus aucun original au sens de la loi ne serait disponible. Cela peut causer des problèmes, par exemple lors de la récupération de l’impôt préalable ou encore lorsqu’il s’agit de présenter un justificatif ayant force de preuve dans le cadre d’une procédure judi­ciaire.

Dans le cadre d’informations transmises ou conservées sous forme électronique, la preuve de l’intégrité et la preuve de l’envoi doivent être assurées selon l’art. 122 OTVA.

L’art. 10 al. 1 OelDI exige que les «... données électroniques déterminantes soient archivées par l’émetteur et par le destinataire sous la ­forme de leur transmission originale et dans leur intégralité sur des supports de données utilisables numériquement». Même si les données sont imprimées et conservées sur papier, les données électroniques d’origine ne doivent pas être supprimées. En d’autres termes: une fois numérisées, toujours numérisées.

Dès que des données sont transformées sous forme électronique, il convient également de respecter l’art. 7 OelDI. Dans le cadre d’une révision, il est possible d’avoir recours au système informatique du contribuable. En effet, l’AFC est autorisée à visionner toutes les données sauvegardées qui sont liées à l’impôt. Le système informatique devrait donc être organisé de telle manière qu’il soit possible de travailler avec ce dernier avec un minimum de problèmes.

Si des archives électroniques permettent effectivement d’économiser des loyers, il ne faut pas oublier les exigences posées à l’infrastructure informatique. L’archivage de données électroniques sur une période de 10, voire 25 ans ­mènera presque automatiquement à des migrations de données lors de la modification des systèmes informatiques. Là aussi, il faut ga­rantir par certificats que l’on puisse prouver la ­qualité d’origine du document.

L’art. 957 al. 1 CO précise que les livres exigés par la nature et l’étendue des affaires doivent être tenus et conservés conformément aux principes de régularité. Cela signifie que la nature et l’étendue des affaires de l’entreprise déterminent de quels documents il pourrait s’agir. Cette formulation dans la loi a dès lors une ­influence sur la taille des archives. L’Olico reprend également ces dispositions du CO puisque l’art. 1 Olico exige que les livres auxiliaires doivent être tenus selon la nature et l’étendue des affaires.

En relation avec la durée (dix ans), on ne ­trouve aucune référence à la nature et à l’étendue des affaires. En relation avec la manière, on trouve dans l’art. 4 Olico la remarque que la documentation de l’organisation, des compétences, des processus et de l’infrastructure doit correspondre de manière adéquate à la nature et à l’étendue des affaires. Les autres prescriptions ne comportent aucune porte arrière qui pourrait permettre d’obtenir une simplification.

Le droit commercial ne comprend aucune disposition qui précise que les archives d’affaires devraient se situer en Suisse. L’art. 963 CO précise toutefois qu’en cas de litige, un tribunal pourrait obliger une entreprise à présenter ses livres, etc. Cette obligation demeure également si une entreprise n’est pas, elle-même, partie prenante au procès. Dans un cas de divorce, le Tribunal fédéral a décidé par exemple qu’une société anonyme qui employait le mari en tant que directeur devait respecter son obligation d’édition.⁴²

L’obligation générale de présenter des documents dans un délai adéquat a déjà été sou­lignée dans un arrêt relatif à un contrôle fiscal: «Le contribuable doit faire en sorte que la compréhension des événements soit garantie sans perte de temps du justificatif isolé jusqu’au décompte TVA en passant par la comptabilité et inversement.»⁴³ En cas d’archivage à l’étranger, il n’est pas possible de garantir la présentation de documents dans un délai utile. Une décision d’un tribunal suisse n’a aucun effet direct à l’étranger et les documents pourraient y rester bloqués. Compte tenu de cet arrêt, il convient dès lors de se demander s’il est possible de considérer l’étranger comme un endroit d’archivage utile.

D’autres textes de loi se réfèrent explicitement à la question de la conservation en Suisse ou à l’étranger. Exemples:

• L’art. 7 al. 2 LBA exige que l’on satisfasse «… dans un délai raisonnable aux éventuelles demandes d’informations ou de séquestre présentées par les autorités de poursuite ­pénale …». Une circulaire de l’autorité de contrôle pour la lutte contre le blanchiment d’argent précise, en complément à cet article, que les justificatifs doivent être conservés en Suisse puisque en cas de conservation à l’étranger, un intermédiaire financier ne peut pas garantir de pouvoir répondre aux demandes de l’autorité dans un délai raisonnable. S’il est toutefois possible de prouver qu’une confiscation des documents par les autorités pénales suisses à l’étranger est garantie en tout temps peut renoncer à une conservation en Suisse.⁴⁴ Cela vaut également pour des données archivées sous forme numérique. Etant donné qu’aucun Etat étranger n’accordera de tels droits de souveraineté à la ­Suisse sous cette forme, la conservation en Suisse reste sans doute la seule solution.
• Les «Directives» exigent la Suisse en tant que lieu de conservation pour les entreprises contribuables en Suisse.⁴⁵
• Aussi bien les instructions relatives à la LTVA valables jusqu’en 2007⁴⁶ que les suivantes, valables jusqu’en 2009 prescrivaient au chiffre 943 la Suisse en tant que lieu de conservation.⁴⁷ Dans la LTVA 2010 par contre, une telle règlementation se référant aux papiers archivés n’existe plus.
• L’art. 10 al. 4 OeIDI introduit avec la LTVA 2010 précise que les supports de données électroniques ne peuvent être conservés à l’étranger que si la disponibilité des données est garantie en tout temps.

Des réflexions relatives à la sécurité pourraient justifier que l’on sauvegarde ses données sur un serveur situé en-dehors des propres locaux de l’entreprise. Lors de la location de telles ­capacités de sauvegarde, il convient dès lors de s’informer du lieu de situation des ordinateurs.

Une demande de l’auteur adressée à des prestataires⁴⁸ de solutions comptables pour lesquels les données courantes sont sauvegardées sur un ordinateur du prestataire de services informatiques ou auprès d’une fiduciaire a démontré que leurs serveurs sont situés en Suisse.

Lors de restructurations, il peut arriver que deux entreprises ou plus doivent accéder aux mêmes archives. Si par exemple une partie de l’entreprise comportant des objets immobiliers est séparé du reste de l’entreprise, l’ancienne entreprise a besoin de tous les documents des années passées afin de disposer des archives portant sur tous ses documents. La nouvelle entreprise créée par la séparation nécessite cependant les mêmes documents en raison des objets immobiliers (décompte TVA pour objets immobiliers). Dans ce cas, il est recommandé de régler par contrat de quelle façon les deux entreprises peuvent accéder aux archives ou à certaines de leurs parties. Sinon, il faudrait disposer d’un set complet de copies et garantir qu’en cas de doute, il soit tout de même pos­sible d’accéder aux originaux.

Certaines branches doivent respecter des prescriptions particulières. On trouve dans toute la législation plus de 50 articles de loi se référant à la conservation. Les exemples vont

• d’un délai de douze jours dans l’intervalle duquel une entreprise soumise à l’ordonnance sur l’imposition des huiles minérales doit établir son inventaire⁴⁹,
• jusqu’aux détails (par exemple lac Léman ou Bündner Herrschaft) qu’un marchand de vins doit respecter lors de l’établissement de son inventaire⁵⁰,
• en passant par les trois ans pendant lesquels les cartes de tachygraphe doivent être conservées de manière ordonnée⁵¹,
• ou les plans d’engagement par collaborateur qu’une entreprise active dans la restauration et l’hôtellerie doivent pouvoir présenter en cas d’un contrôle CCNT⁵²,
• ainsi que les documents LPP qui doivent être conservés jusqu’à l’âge de 100 ans d’une personne assurée.⁵³

Dans le domaine des fiduciaires, on soulignera les dispositions particulières réservées aux entreprises de révision. L’art. 730c CO prescrit la documentation de toutes les prestations de révision. Cette documentation doit être conservée, avec d’autres documents, pendant dix ans. Une peine de prison ou une amende pouvant atteindre un million de francs sont prévues selon l’art. 40 al. 1 lit. c LSR pour celui qui viole cette obligation en sa qualité d’entreprise de révision soumise à la surveillance de l’Etat. La recherche des détails qui doivent être documentés et conservés en vertu de l’art. 730c CO mène aux normes d’audit suisses (NAS). Selon l’art. 2 OSur-ASR⁵⁴, les NAS doivent être respectées. Sur la base de cette ordonnance, l’autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR) précise dans ses circulaires quelles NAS doivent être respectées⁵⁵, dans le cas présent la NAS 230.

L’art. 730c CO a beau admettre un archivage électronique mais ne précise nulle part avec quel type de signature. Sur demande de l’auteur, l’ASR a informé ce dernier qu’elle ne publiait aucune prescription relative à l’archivage numérique de données. Elle s’est référée à l’art. 730c CO en relation avec la NAS 230 cif. 13A. Toutefois, cette dernière ne précise rien en ce qui concerne le type de signature. La référence par analogie à l’art. 2 al. 2 OeIDI semble dès lors la solution la plus logique.

L’art. 716a CO précise qu’entre autres tâches, celle de fixer l’organisation et les principes de la comptabilité est une attribution intransmis­sible et inaliénable du conseil d’administration. Négliger l’obligation de conservation peut donc avoir des conséquences de droit civil et / ou ­pénal. ­Cette thématique doit donc être abordée par un concept IKS. La conservation des documents d’affaires est donc l’affaire du chef.