Dans l’article suivant, l’auteur aborde les bases juridiques de la coordination des assurances sociales lors des missions internationales et présente les conséquences sur les cotisations sociales des employés qui exercent une activité lucrative transfrontière, ainsi que les précautions devant être prises par l’employeur à cet égard.
Une mission à l’étranger doit être bien organisée, tant au plan contractuel que pratique. La connaissance de la situation juridique est indispensable pour cela. Pour l’employeur et le travailleur, le type et les possibilités d’organisation du contrat vont de pair avec les questionsde droit fiscal, de la migration et de l’assurance sociale. Les employés disposés à exercer une activité lucrative transfrontière ont besoin d’informations sur la manière dont leur absence influe sur les cotisations sociales. Les employeurs doivent connaître les précautions qui doivent être prises à cet égard. Les bases juridiques afférentes à ces questions de coordination des assurances sociales lors des missions internationales seront évoquées ci-après. Conformément à la situation juridique actuelle, le mode de cotisation distingue les conditions pour les ressortissants de l’UE / AELE et ceux d’États tiers et entre les missions de ressortissants suisses dans un État de l’UE / AELEou dans un autre pays. La gestion des travailleurs sans employeur tenu de cotiser en Suisse (TSETCES) ne sera pas abordée ici pour des questions de place.1
Les systèmes de sécurité sociale sont coordonnés afin de faciliter la libre circulation entre les États de l’UE et la Suisse. Sur la base de l’annexe II à l’ALCP, le règlement CE 883/2004 (ci-après le règlement) et le règlement d’application CE 987/2009 afférent (ci-après règlement d’application) s’appliquent également en Suisse. Le règlement CE 883/2004 est entré en vigueur le 30 avril 2004. L’annexe II à l’ALCPn’a toutefois été adaptée que le 1er avril 2012. Auparavant, le règlement CEE 1408/71 et le règlement d’application CEE 574/72 afférent s’appliquaient entre la Suisse et les États membres de l’UE ainsi que de l’AELE dans le domaine de la sécurité sociale. Le règlement CE 883/2004 et le règlement CE 987/2009 sont également applicables dans les relations entre la Suisse et les autres États membres de l’AELE depuis le 1er janvier 20162.3 Les changements apportés aux relations entre la Suisse et les États de l’UE et de l’AELE par les règlements (UE) 1244/2010, 465/2012 et 1224/2012 depuis le 1er janvier 2015 doivent par ailleurs être pris en compte.4 L’ALCP et donc aussi l’annexe II à l’ALCP ayant entre-temps été étendus à la Croatie, les dispositions évoquées en matière de coordination s’appliquent également à la Croatie.5 Actuellement, la sortie du Royaume-Uni n’est pas encore actuel au plan juridique. Les explications suivantes sont également applicables à la situation entre la Suisse et le RU, au moins jusqu’à la fin des négociations entre l’UE et le Royaume-Uni (RU).6
La nationalité sert de critère de rattachement pour l’applicabilité du règlement à certains travailleurs. Il est applicable à tous les ressortissants de l’UE et de Suisse, ainsi qu’aux membres de leurs familles et survivants quelle que soit leur nationalité.7, 8 Le règlement CEE 1408/71 concernait encore un cercle de personnes légèrement restreint.9 Les ressortissants d’États tiers non mariés à un ressortissant de l’UE / AELE ne peuvent pas s’appuyer sur les dispositions citées. Contrairement aux constellations qui impliquent exclusivement deux États de l’UE / AELE, le règlement CE 1231/2010 entré en vigueur le 1er janvier 2011 qui couvre également les ressortissants d’États tiers domiciliés dans des États de l’UE ne s’applique pas en Suisse.10
En vertu du principe de l’égalité de traitement, toutes les personnes couvertes par le règlement ont les mêmes droits et devoirs (art. 4 du règlement CE 883/2004). La perméabilité du système est atteinte par l’assimilation des faits et des événements, ainsi que des prestations et des revenus.11 Si les périodes d’assurance ou les délais-cadres sont déterminants pour l’acquisition et le maintien du droit aux prestations ou pour le calcul des prestations, les périodes d’assurance dans les États membres respectifs sont additionnées, autrement dit totalisées (art. 6 du règlement CE 883/2004). Dans le sens d’une garantie des droits acquis et du principe d’exportation des prestations, les prestations en espèces dues à une personne assurée doivent être versées dans chaque État membre (art. 7 du règlement CE 883/2004).12 En ce qui concerne les rentes AVS/AI, il est toutefois à noter qu’en dérogation au principe d’imputation, les périodes d’assurance accomplies dans tous les États sont certes prises en compte, mais les prestations sont ensuite versées au prorata des périodes d’assurance effectuées dans l’État respectif par rapport à la totalité des années d’assurance (art. 51 et 52 al. 1 let. b du règlement CE 883/2004).13
Le droit de l’assurance sociale est un droit public qui échappe à la disposition des parties. Il en va de même des questions de coordination fondées sur le règlement ainsi que des dispositions d’application afférentes. Les parties ne peuvent donc pas choisir une législation pour l’assujettissement aux assurances sociales contraire au règlement.14
Pour les faits survenus avant l’entrée en vigueur du règlement et du règlement d’application et qui perdurent, le règlement CEE 1408/71 en vigueur à l’époque est en principe encore appliqué pendant dix ans jusqu’au 31 mars 2022, sauf si le travailleur concerné souhaite expressément l’application du règlement CE 883/2004.15
Les prestations d’assurance concernées par la coordination découlent de l’art. 3 du règlement CE 883/2004. Il s’agit des systèmes légaux de la sécurité sociale qui définissent les prestations de maladie et de maternité, mais aussi désormais de paternité, d’invalidité, y compris les prestations destinées à la préservation ou à l’amélioration de la capacité de gain. À cela s’ajoutent les prestations de vieillesse, mais aussi de retraite anticipée, de survivant, en cas d’accidents du travail et de maladies professionnelles, les allocations de décès ainsi que les prestations familiales (let. a – h). Le Tribunal fédéral a précisé qu’il s’agissait de notions à définir selonle droit communautaire et qu’elles ne correspondaient pas toujours à celles des assurances sociales suisses.16 Le règlement et ses règlements d’application ne s’appliquent pas à l’indemnité en cas d’insolvabilité.17
Sont exclus les systèmes de retraite complémentaires ou seulement convenus par contrat entre les parties18 par exemple le régime surobligatoire dans la caisse de pension.19 Entre-temps, l’avis selon lequel le champ d’application matériel du règlement CE 883/2004 devrait également être étendu au régime surobligatoire en dérogation à la pratique du Tribunal fédéral qui se fondait encore sur le règlement CEE 1408/71 est également défendu par certains.20 Actuellement, un renoncement à la pratique administrative actuelle n’est cependant pas à l’ordre du jour.21
Les dispositions en matière de coordination du règlement s’appliquent dès le premier jour de l’activité transfrontière. Les actifs de l’UE / AELE sont automatiquement assujettis à toutes les assurances sociales en Suisse, qu’il s’agisse d’une mission de moins de trois mois ou plus, sauf si une règle d’exception du règlement s’applique, par exemple en raison d’un détachement ou d’une activité lucrative simultanée (art. 12 ou 13 du règlement CE 883/2004).22
Le principe du lieu de travail s’applique à la détermination de l’État compétent selon le droit des assurances sociales (art. 11 al. 3 let. a du règlement CE 883/2004). Indépendamment du lieu du domicile, le travailleur est assujetti aux assurances sociales, là où il travaille.23 Cela implique par exemple que les frontaliers doivent cotiser aux assurances sociales dans le pays dans lequel ils exercent leur activité, malgré leur relation étroite avec le pays de domicile. Le non-cumul de prestations s’applique (art. 10 du règlement CE 883/2004).24
Dans le sens du principe d’exclusivité, les lois d’un seul pays s’appliquent aussi bien aux cotisations qu’aux prestations dans le cadre de la coordination du droit des assurances sociales (art. 11 al. 1 du règlement CE 883/2004).25 Des exceptions figurent à l’art. 14 al. 1 et 2 du règlement CE 883/2004 en ce qui concerne l’assurance volontaire et l’assurance facultative continuée.26 Une double assurance est acceptée dans des cas exceptionnels comme celui-ci. L’art. 11 al. du règlement CE 884/2004 couvre également les situations dans lesquelles le travailleur est engagé par un employeur dans un État et dont le poste de travail se situe en permanence à l’étranger, ce qui est par exemple le cas des collaborateurs du service externe. S’il s’agit d’un travailleur qui travaille également au siège de l’employeur, l’assujettissement à un système d’assurance sociale et parfois même la délimitation par rapport au détachement traité ci-après peuvent être difficiles.27
Pour les frontaliers et les membres de leurs familles d’Allemagne, de France, d’Italie et d’Autriche, il existe en ce qui concerne l’assurance-maladie et en dépit de l’assujettissement aux autres assurances sociales selon le principe du lieu de travail un droit de choisir qui doit s’exercer dans les trois mois suivant l’engagement en Suisse. Cette mise en cause du principe de l’unité est possible parce que les États ont pu procéderà des inscriptions dans les annexes au règlement déterminant.28 En ce qui concerne les autres ressortissants, il existe également certains écarts par rapport au principe de l’unité s’agissant de l’assujettissement à l’assurance-maladie des proches sans activité lucrative ce qui doit être contrôlé au cas par cas sur la base de la nationalité.29
Les personnes qui exercent une activité salariée dans un État membre pour le compte d’un employeur y exerçant normalement ses activités, et que cet employeur détache à l’étranger et qui conservent donc une relation contractuelle avec l’employeur initial pendant la mission à l’étranger restent soumises aux assurances sociales du pays de travail initial. L’assujettissement dans l’État de travail d’origine pendant le détachement peut durer 24 mois au plus (art. 12 du règlement 883/2004).
Il est donc déterminant d’une part que l’employeur d’envoi exerce habituellement son activité dans l’État depuis lequel il détache le travailleur. Dans le doute, les circonstances globales effectives, par exemple les activités effectivement exercées par l’employeur en comparaison avec le but de l’entreprise et le nombre d’employés sur place ou le lieu où le contrat de travail a été conclu avec le travailleurs à détacher sont prises en compte.31 D’autre part, un rapport de travail entre l’employeur dans l’État de l’activité lucrative initiale et le travailleur détaché doit être visible. Après prise en compte de la situation globale, un tel lien peut par exemple être supposé quand il était responsable du recrutement du travailleur détaché, quand il est le seul à pouvoir résilier le contrat de travail d’origine et quand il prend la décision de principe de la prestation ou de l’activité exercée, sans toutefois nécessairement intervenir dans les détails de l’exécution.32
Les travailleurs qui n’ont été engagés par l’employeur qu’aux fins du détachement ne peuvent pas être traités au regard du droit des assurances sociales comme des travailleurs détachés, s’ils n’ont pas préalablement exercé un emploi dans le pays où cet employeur a son siège.33 Les formations, l’initiation, la discussion et les instructions ne sont pas considérés comme un emploi préalable. Un emploi préalable doit être supposé dans le cas d’une activité d’au moins un mois, des exceptions étant possibles sur la base d’évaluations au cas par cas.34 Lorsqu’un employé a exclusivement été engagé afin d’être détaché, un détachement selon le droit des assurances sociales est cependant accepté, si l’employé était déjà assuré dans l’État d’envoi avant son affectation à l’étranger en raison de son domicile ou a réalisé dans l’État d’envoi une prestation de travail économiquement productive (art. 14 al. 1 2e partie du règlement CE 987/2009).
Certains types de base se sont cristallisés dans la pratique en ce qui concerne la construction du contrat, qui ne peuvent pas être traités dans le cas présent pour des questions de place, mais qui doivent toujours être pris en compte.35
L’art. 16 du règlement CE 883/2004 prévoit que les autorités compétentes peuvent, dans l’intérêt des travailleurs, s’écarter de l’assujettissement en cas de conflit de lois pour certaines personnes ou certains groupes de personnes. La pratique selon laquelle la limitation temporelle du détachement selon le droit des assurances sociales peut, dans certaines circonstances, être prolongée à 24 mois s’est développée sur cette base.36 L’OFAS peut approuver les prolongations jusqu’à six ans en tout. Une durée maximale de cinq ans est habituelle.37 S’il apparaît d’emblée que le détachement durera plus de deux ans, la demande d’exception peut être formulée dès le début du détachement.
Les travailleurs détachés qui viennent en Suisse en provenance d’un pays de l’UE / AELE peuvent déposer au service cantonal compétent une demande de libération de l’assujettissement à l’assurance-maladie suisse obligatoire dans les trois mois suivant la formation de l’obligation de s’assurer. Ils sont libérés de l’obligation de s’assurer s’ils attestent au moyen du formulaire correspondant qu’ils sont soumis, en tant que travailleurs détachés, à une assurance sociale étrangère équivalente. L’assurance étrangère est jugée équivalente et donc suffisante, si elle englobe au moins la même couverture d’assurance que l’assurance de base suisse selon la LAMal (Art. 2 al. 5 OAMal).38
Afin de satisfaire au principe d’unité de l’art. 11 du règlement CE 883/2004, l’art. 13 dudit règlement CE 883/2004 règle l’assujettissement au système d’assurances sociales d’un État pour les travailleurs actifs dans plusieurs États.40
Si le travailleur exerce une activité simultanément dans deux ou plusieurs États membres, plusieurs critères doivent être pris en compte (art. 13 al. 1 du règlement CE 883/2004). L’une des questions auxquelles il faut répondre est de savoir si la personne exerce une partie prépondérante de son activité dans l’État de domicile. Une partie importante de l’activité est exercée dans le pays de domicile si au moins 25 % de l’emploi y sont exercés. Le calcul du taux d’occupation peut se baser sur la durée du travail et/ou la rémunération (art. 14 al. 8 du règlement n° 987/2009).41
Une durée du travail réglementaire et/ou une rémunération inférieure à 5 % sont considérées comme une activité insignifiante ne devant pas être pris en compte pour l’assujettissement (Cm 2016.1 DAA en relation avec l’art. 14 al. 5b du règlement 987/2009). De telles activités marginales doivent cependant être décomptées dans l’État compétent. Cette disposition garantit que l’assujettissement à l’assurance voulu par le règlement n’est pas entravé par des activités mineures.42
L’autre question est de savoir si la personne travaille pour un ou plusieurs employeurs. Il est également important de savoir où les employeurs ont leur siège enregistré et donc où se trouve l’administration centrale.43 Si le travailleur est actif pour un seul employeur dans plusieurs États membres, il est assujetti au système d’assurances sociales de l’État de travail d’origine s’il exerce une part importante de son activité au sens du règlement dans l’État de domicile (art. 13 al. 1 du règlement CE 883/2004).
Si le travailleur n’exerce pas l’essentiel de son activité dans son propre État de domicile, il faut distinguer s’il travaille pour un ou plusieurs employeurs (art. 13 al. 1 let. b i) et ii)–iv) du règlement CE 883/2004). S’il ne travaille que pour un employeur dans plusieurs États, sans exercer une part importante de l’activité dans l’État de domicile, il est assujetti au système d’assurances sociales de l’État dans lequel l’employeur est enregistré ou a sa succursale commerciale (art. 13 al. 1 let. b i) du règlement CE 883/2004). Si le travailleur travaille simultanément pour plusieurs employeurs qui ont leur siège dans le même État, il est soumis au système d’assurances sociales de cet État (art. 13 al. 1 let. b ii) du règlement CE 883/2004). Si les employeurs ont leur siège dans différents États membres et si l’un d’entre eux est simultanément l’État de domicile du travailleur, ce dernier est assujetti au système d’assurances sociales hors de son État de domicile (art. 13 al. 1 let. b iii)du règlement CE 883/2004). Le travailleur esten revanche assujetti au système d’assurances sociales de son propre État de domicile, si au moins deux de la pluralité des employeursont leur siège dans l’État de domicile du travailleur (art. 13 al. 1 let. b iv) du règlement CE 883/2004).44
Dans la pratique, il est souvent difficile de délimiter le détachement de l’activité en plusieurs lieux de travail. La teneur du contrat de travail constitue un indice important. Si l’activité correspondante est par nature exercée dans plusieurs États ou si plusieurs lieux de travail sont indiqués sur le contrat de travail, il s’agit d’un travail en plusieurs endroits et non d’un détachement.45
La Suisse a conclu des conventions de sécurité sociale avec plusieurs États hors de l’UE / AELE.46 Les conventions ne sont pas identiques. Notamment les conventions plus récentes (p.ex. celle avec l’Inde) se limitent à une ou deux questions essentielles, par exemple l’assujettissement et le remboursement des cotisations.47 Mais la plupart des conventions reposent sur certains principes appliqués de manière uniforme.
Toutes les conventions se basent sur le principe du lieu de travail, raison pour laquelle chaque personne est en principe assujettie au droit des assurances sociales de l’État sur le territoire duquel elle exerce son activité. Les travailleurs détachés sont exemptés du principe du lieu de travail. Les travailleurs détachés restent assujettis à la législation de l’État de travail d’origine, s’ils sont détachés temporairement par une entreprise ayant son siège dans cet État sur le territoire d’un autre État pour accomplir un travail. La durée maximale du détachement initial avec conservation des assurances sociales dans l’État de travail d’origine varie entre 12 et 60 mois selon la convention.48 Le délai de détachement prévu dans la convention de sécurité sociale ne peut pas être dépassé.
Lors du détachement de Suisse à l’étranger, le travailleur détaché reste assujetti à toutes les branches des assurances sociales de Suisse grâce à la convention que son champ d’application matériel soit limité à certaines branches d’assurance ou non. Parallèlement, il est libéré du paiement des cotisations à l’étranger. Dans la plupart des accords internationaux, l’assurance-maladie et l’assurance chômage ne sont pas intégrées dans le champ d’application matériel. Il y a donc un risque que le travailleur détaché soit assuré et tenu de cotiser dans ces branches d’assurance à l’étranger malgré l’attestation de détachement.49
S’il s’agit d’un détachement de l’étranger en Suisse, le travailleur détaché n’est pas assuré dans l’AVS, l’AI, l’APG, l’assurance chômage ni dans la prévoyance professionnelle. Le travailleur détaché est en outre également libéré de l’obligation de s’assurer dans l’assurance-accidents, si la convention de sécurité sociale correspondante englobe l’assurance-accidents.50 Si l’assurance-accidents n’est pas incluse dans le champ d’application de la convention de sécurité sociale, le travailleur n’est également pas assuré contre les accidents la première année de son activité lucrative en Suisse. C’est le cas même s’il n’est pas non plus assuréà l’étranger. Dans le cadre de la convention de sécurité sociale avec des États tiers, aucun droit aux allocations familiales en Suisse n’est accordé.51
Il n’y a un détachement que si la personne concernée travaille exclusivement dans l’État d’envoi. Si elle exerce en revanche une activité lucrative en Suisse, mais aussi dans l’État contractant, il existe donc une activité convenue par contrat en plusieurs lieux de travail et elle est en principe assujettie à la législation des deux pays. Or chaque État ne perçoit toutefois les cotisations d’assurance sociale que sur le revenu de l’activité lucrative obtenu sur son territoire. Il n’y a donc pas de double imputation.
Dans le cadre des conventions de sécurité sociale avec des États tiers, il doit y avoir eu une assurance préalable en Suisse pour le détachement selon le droit des assurances sociales de Suisse à l’étranger. Le travailleur doit en outre avoir la volonté de rentrer et l’employeur doit vouloir le réintégrer. Des conventions exceptionnelles pour les détachements qui dépassent la durée maximale prévue sont possibles sur la base de la convention respective et d’une demande correspondante.
Dans la mesure où la convention de sécurité sociale n’est pas applicable à l’assurance-maladie, le travailleur détaché de l’étranger en Suisse peut déposer auprès du service compétent du canton de domicile une demandede libération de l’obligation de souscrire une assurance-maladie. Pour cela, il faut que son employeur à l’étranger s’engage à veiller à une couverture d’assurance au moins égale à l’assurance-maladie obligatoire, pendant toute la durée de l’activité en Suisse.52
Si le détachement intervient entre la Suisse et un État avec lequel la Suisse n’a pas conclu de convention de sécurité sociale, la question de l’assujettissement aux branches des assurances sociales suisses se fonde sur la loi nationale en vigueur pour la branche respective des assurances sociales.
Dans un premier temps, il est possible de renvoyer à la LAVS qui renseigne également aux art. 1a – 9 sur l’assujettissement dans un contexte international. Qui plus est, les lois régissant les autres assurances sociales se basent sur la LAVS par le biais de normes de renvoi (art. 1b et art. 2 LAI; art. 27 APG, art. 2 LACI; art. 5 LPP; art. 11 LAFam) pour les questions d’assujettissement et de perception des cotisations. La loi sur l’assurance-accidents et la LAMal incluent des dispositions autonomes concernant l’assujettissement (art. 1a – 5 LAA; art. 3 LAMal). Il est à noter que l’assujettissement renseigne généralement, mais non de façon exclusive sur l’obligation de cotiser et les droits aux prestations.53
Si un travailleur détaché d’un État tiers sans convention de sécurité sociale, soit une personne ayant conservé son domicile à l’étranger, quitte définitivement la Suisse, elle peut exiger un remboursement des cotisations, pour autant qu’elle ait versé des cotisations pendant au moins un an (art. 18 al. 3 LAVS).54 Le remboursement intervient sans intérêts et dépend d’un contrôle du droit au remboursement par l’autorité.
Sous certaines conditions, les personnes en principe soumises à l’obligation de s’assurer peuvent être libérées de l’assurance. Sur la base de l’art. 1a al. 2 LAVS, l’exemption à l’obligation de s’assurer peut intervenir en Suisse, s’il existe une double charge inacceptable, parce que la personne doit également s’acquitter de cotisations sociales à l’étranger (art. 1a al. 2 let. b LAVS).55 Les autorités sont toutefois restrictives dans la reconnaissance de cette exception. Si une personne est détachée en Suisse par un employeur dans un État non contractant pour une période relativement courte, elle n’est pas obligatoirement assurée dans l’AVS, l’AI, l’APG et l’AC (art. 1a al. 2 let. c LAVS en relation avec l’art. 2 RAVS) et n’est donc pas non plus assujettie à la LPP. Vis-à-vis des autorités, il suffit de démontrer de manière crédible que les conditions ne sont remplies que pour une courte période, d’au maximum trois mois (art. 2 RAVS).56 Cette réglementation s’applique aux TSETCES (art. 1a al. 2 let. c LAVS).
Une personne détachée de Suisse dans un État sans convention de sécurité sociale a la possibilité de rester assujettie au système d’assurances sociales suisse. A cet effet, la personne détachée doit avoir été assurée en Suisse pendant cinq ans avant le détachement (art. 1a al. 3 let. a LAVS). La qualité d’assuré suffit. Il fautpar ailleurs que l’employeur ayant son siège en Suisse soit toujours responsable du versement du salaire.57 Si la personne détachée à l’étranger est également rémunérée en partie par l’entreprise étrangère dans laquelle elle effectue sa mission, les cotisations au système suisse d’assurances sociales doivent être payées par l’employeur suisse, sur la base du montant global du salaire.58 L’employeur en Suisse étant responsable du versement des cotisations sociales, son consentement est nécessaire, de sorte qu’une demande correspondante, signée conjointement, doit être remise à la caisse de compensation compétente dans les six mois suivant le début de l’activité à l’étranger (art. 1a al. 3 let. a LAVS et art. 5a RAVS).59 Après l’expiration du délai de six mois, l’assurance ne peut plus être maintenue. Selon l’art. 5c RAVS, le travailleur et l’employeur peuvent résilier l’assurance d’un commun accord, moyennant un préavis de 30 jours pour la fin d’un mois civil. L’assujettissement au système suisse d’assurances sociales cesse quand le travailleur conclut un contrat de travail avec un employeur étranger (art. 5c al. 2 RAVS).
Outre les assurances du premier pilier, la caisse de pension peut également être conservée (art. 5 LPP en relation avec l’art. 1a al. 3 let. a LAVS). L’assurance-accidents peut être conservée pendant deux ans en Suisse, après quoi une demande de prolongation peut être formée (art. 2 al. 2 LAA en relation avec l’art. 6 OLAA). Les travailleurs qui sont temporairement détachés à l’étranger restent assurés dans l’assurance de base de la caisse-maladie pendant une durée de deux ans. Le maintien de l’assurance peut être prolongé par l’assureur-maladie compétent jusqu’à six ans au maximum (art. 3 al. 3 let. b LAMal en relation avec l’art. 4 al. 1 et 3 OAMal). L’influence sur les assurances complémentaires éventuelles devrait préalablement être clarifiée avec l’assureur-maladie compétent. Les travailleurs qui sont toujours assurés dans l’AVS ont droit aux allocations familiales suisses (art. 11 al. 1 let. a LAFam). Celles-ci sont adaptées au pouvoir d’achat dans le pays de domicile (art. 8 OAFam).60
La possibilité du maintien volontaire de l’assurance revient aux Suisses, mais aussi aux ressortissants étrangers si les conditions correspondantes sont réunies (art. 5a et 5b RAVS). Rappelons que le maintien volontaire est également possible en cas de détachement dans un État contractant et donc dans un État de l’UE / AELE.
Au moment de décider si l’assurance doit être maintenue en Suisse, il faut tenir compte du fait que le maintien de l’assurance d’une personne selon le droit suisse n’a pas de conséquences sur sa position vis-à-vis des assurances du pays d’emploi. Notamment lors d’un séjour professionnel dans des États non membres de l’UE / AELE et dans des États sans convention de sécurité sociale, il peut éventuellement y avoir une double assurance.
Une mission à l’étranger doit être planifiée avec soin à différents niveaux. Dès la rédaction du contrat, il faut tenir compte du fait qu’elle peut avoir une incidence sur l’assujettissement selon le droit des assurances sociales. La nationalité du travailleur est essentielle pour l’assujettissement selon le droit des assurances sociales. Tant que l’accord sur la libre circulation des personnes est maintenu entre la Suisse et l’UE, l’assujettissement des ressortissants suisses et des ressortissants de l’UE ou de l’AELE est régi par le règlement CE 883/2004 qui se base sur le principe du lieu de travail, mais établit des règles particulières, tant pour les détachements que pour les activités dans plusieurs États. Il est à noter que les ressortissants d’États tiers domiciliés dans l’UE sont soumis à des règles dans l’UE qui ne sont pas applicables en Suisse. Pour les ressortissants d’États tiers, la décision dépend de la conclusion éventuelle d’une convention par la Suisse. Notamment dans le cas de détachements, les conventions offrent des solutions satisfaisantes pour les parties prenantes. Dans les rares cas où aucune convention ne s’applique, les règles générales du droit suisse de l’assurance sociale sont applicables.
Cet article est un extrait abrégé et mis à jour de Licci Sara, Entsendung von Mitarbeitenden, in: Jens Lehne; Peter Münch (éd.), Handbuch Internationales Handels- und Wirtschaftsrecht. Rechtliche Herausforderungen im Auslandgeschäft, Bâle 2015, p. 611 – 681 [Licci].
- Cf. à ce sujet Licci, Cm. 13.188 ss.
- Islande, Liechtenstein, Norvège.
- Convention AELE, annexe K, appendice 2.
- Modifiés le 28 juin 2012 à l’intérieur du règlement CE 883/2004 et CE 987/2009 par le règlement UE 465/2012 (également qualifié de règlement correctif), Journal officiel de l’UE L 149 du 8.6.2012. L’art. 13 al. 1 concrétisait principalement la notion de «siège ou domicile» (art. 13 al. 1 du règlement 883/2004); indications à ce sujet dans: Commission européenne, Guide pratique, La législation applicable dans l’Union européenne (UE), dans l’Espace économique européen (EEE) et en Suisse (version française, décembre 2013, version anglaise, novembre 2012), [Commission européenne], 20, note de bas de page 22; ces modifications ont également été reprises entre-temps par la Suisse le 1er janvier 2015; RO 2015 353 ss,RO 2015 345 ss, RO 2015 33; Bulletin AVS/PC n° 354 du 15 décembre 2014, www.bsv.admin.ch; cf. également Lötscher Rafael / Habegger Cyrill: Assurances sociales: Questions d’assujettissement modernisées CH/UE, in: TREX – L’expert fiduciaire 1/2015, p. 36 – 39 [Lötscher / Habegger], S. 36.
- Art. 2 let. a du procès-verbal du 4 mars 2016 (admission de la République de Croatie suite à son adhésion à l’Union européenne), approuvé par l’Ass. féd. le 17 juin 2016 et en vigueur depuis le 1er janvier 2017 (RO 2016 5251 5233; FF 2016 2059).
- OFAS, Sortie du Royaume-Uni de l’UE, www.bsv.admin.ch (consulté le 23.10.2017).
- Donc également aux ressortissants roumains et bulgares, Office fédéral des assurances sociales, Directives sur l’assujettissement aux assurances AVS et AI (DAA), valables dès le 1er janvier 2009, version du 1er janvier 2017 [OFAS, DAA]; le règlement CE 883/2004, mais aussi le règlement CEE 1408/71 sont par ailleurs applicables aux réfugiés et aux apatrides domiciliés dans un État membre, pour lesquels la législation d’un ou de plusieurs États membres s’applique ou s’appliquait; Gächter Thomas / Burch Stephanie, Nationale und internationale Rechtsquellen, in: Steiger-Sackmann Sabine / Mosimann Hans-Jakob (éd.), Recht der Sozialen Sicherheit, Bâle 2014 [Gächter / Burch], Cm. 1.85.
- Principe redéfini dans TF 9C_82/2012 du 21.3.2013, où un ressortissant français domicilié en Suisse et ayant un contrat de travail avec un employeur néerlandais a temporairement travaillé en Bulgarie (à l’époque encore un État tiers).
- A propos de l’assujettissement d’une épouse n’exerçant pas d’activité lucrative à l’AVS suisse, bien que le mari exerçant une activité lucrative vivait et travaillait en France: TF 9C_593/2013 du 3.4.2014, notamment consid. 8 et consid. 9.
- Sur la base du règlement UE 1231/2010, les dispositions de coordination au sein de l’UE s’appliquent également aux ressortissants d’États tiers qui ont leur domicile légal dans l’UE ainsi qu’à leurs proches et survivants, s’ils séjournent dans l’UE. Le Danemark et le Royaume-Uni sont exclus de cette réglementation. Pour les cas entre ressortissants d’États tiers et ces États, le règlement 859/2003 qui prévoit l’extension des dispositions de coordination aux ressortissants d’États tiers s’applique toujours; Gächter / Burch, Cm. 1.87. Pour les ressortissants d’États tiers qui circulent entre la Suisse et les États de l’UE / AELE, les conventions entre la Suisse et ces différents États membres de l’UE / AELE pourraient éventuellement s’appliquer, cf. à cet égard le récapitulatif utile dans OFAS, DAA, annexe 13.3.
- Gächter / Burch, Cm. 1.100.
- Cardinaux Basile, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die schweizerische berufliche Vorsorge: Grundlagen und ausgewählte Aspekte, Zurich 2008 [Cardinaux], 104; Gächter / Burch, Cm. 1.108; à noter l’exception concernant les prestations de libre passage à l’art. 5 LFLP; Gächter / Burch, Cm. 1.99 ss.
- Gächter / Burch, Cm. 1.105, Cm. 1.111, Cm. 1.126 ss; à propos du principe de l’entraide en matière de prestations en nature dans l’assurance-maladie et accident, Gächter / Burch, Cm. 1.110, Cm. 1.115.
- Cardinaux, 488.
- OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 127, 8; Lötscher / Habegger, p. 39.
- ATF 132 V 46, 51 s.; autres dans: Imhof Edgar, Über die Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 (anwendbares Sozialrecht, zugleich Versicherungsunterstellung), SZS 2008, 313 [Imhof], Note de bas de page 13; confirmée dans TF 8C_287/2012; cf. également Gächter / Burch, Cm. 1.92; à propos des assurances en principe couvertes selon le droit suisse Gächter / Burch, Cm. 1.89.
- Licci, Cm. 1.129.
- Cardinaux, 340, cf. notamment les résultats et les principales caractéristiques de la délimitation: Cardinaux, 384.
- Rabaglio Orlando, Conditions de travail transfrontalières en Europe, in: TREX – L’expert fiduciaire 5/2006, p. 285 – 290 [Rabaglio], 280; à propos de la notionde régime surobligatoire: Walser Hermann, in: Meyer Ulrich (éd.), Weitergehende berufliche Vorsorge, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Vol. XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, 2097.
- Purtschert Hess Stephanie, Die EU-Verordnungen 883/04 und 987/09 und daraus resultierende Problemfelder für die Anwender, SZS 2013, p. 366 [Purtschert], 366.
- Le principe énoncé à l’art. 5 al. 1 LPP, selon lequel une personne peut être assujettie à la LPP si elle est assurée auprès de l’AVS en Suisse doit de toute façon être respecté.
- Cf. à ce sujet les ch. 2.5, 2.6 ci-après.
- A propos de la problématique de la détermination du lieu de travail et de domicile et donc de l’assujettissement des propriétaires et administrateurs, des associés de sociétés en nom collectif ou en commandite ainsi que d’autres collectivités de personnes ayant un but lucratif, cf. la présentation claire de Purtschert, 362 ss; pour les cas particuliers des activités dans les transports, OFAS, DAA, N 3001.
- 24 Il arrive dans la pratique que l’appréciation des autorités d’assurance sociale diffère de la qualification selon le droit des étrangers. Ainsi, même des personnes ayant un permis G peuvent éventuellement être considérées comme des travailleurs détachés selon le droit de l’assurance sociale, Licci, Cm. 13.167.
- Cardinaux, 90 et 108; Imhof, 317; Gächter / Burch, Cm. 1.102.
- Ci-dessous ch. 4.3.
- A propos de l’art. 13 al. 1 du règlement CE 884/2004, cf. également le ch. 2.6 ci-dessous.
- Imhof, 319.
- Concernant les personnes qui travaillent et vivent en Suisse, les membres de leurs familles n’exerçant pas d’activité lucrative, qui vivent en Belgique, en Grèce, en Irlande, au Luxembourg, aux Pays-Bas, en Islande ou en Norvège, sont également assurés à titre obligatoire en Suisse. Le Danemark, la Grande-Bretagne, le Portugal, la Suède et l’Espagne maintiennent en revanche l’obligation de s’assurer dans le pays de domicile des membres de la famille n’exerçant pas d’activité lucrative, bien que le travailleur soit actif en Suisse et soit assujetti à l’ensemble des assurances sociales suisses. Les membres de la famille domiciliés en Allemagne, Finlande, France, Italie et Autriche ont le choix entre s’affilier à la caisse-maladie suisse à l’instar du salarié ou rester assurés dans leur ancienne caisse-maladie de leur domicile, Rabaglio, 285; la Suisse et la Principauté de Liechtenstein ont signé un nouvel accord sur les traitements ambulatoires transfrontaliers, OFAS, Communiqués de presse, Assurance-maladie: accord signé avec la Principauté de Liechtenstein, www.bsv.admin.ch (consulté le 23.10.2017).
- Notamment en cas d’activités dans plusieurs États, l’assujettissement à l’assurance peut varier selon que les personnes concernées sont indépendantes ou salariées. Le règlement établit des règles différentes pour l’assujettissement des travailleurs indépendants et des salariés. Seules les règles applicables aux salariées sont examinées dans le cas présent.
- Pour ces critères et d’autres: Commission européenne, 5 ss.
- Commission européenne, 8. Le guide exige également que le salaire incombe à l’employeur d’envoi, indépendamment des accords éventuels concernant les modalités de paiement. J’estime en résumé que les explications relatives à ce point exigent également qu’il doit découler des circonstances que le travailleur détaché peut demander à être indemnisé par l’employeur d’envoi si l’entreprise dans laquelle il exerce sa mission ne répond pas à ses éventuelles obligations de paiement.
- ATF 134 V 428.
- Commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale, Décision A2 du 12 juin 2009, concernant l’interprétation de l’article 12 du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil relatif à la législation applicable aux travailleurs salariés détachés et aux travailleurs non salariés qui exercent temporairement une activité en dehors de l’État compétent, (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE et pour l’accord CE/Suisse) (2010/C 106/02), Journal officiel de l’Union européenne C 106/5, 2, www.eur-lex.europa.eu (consulté le 26.9.2013).
- Cf. plus en détail Hischier Roger, Internationaler Mitarbeitereinsatz, Praxishandbuch zum internationalen Arbeitsrecht, Zurich / St-Gall 2008; Licci, Cm. 13.8 ss.
- Imhofpour règlement CEE 1408/71, 312.
- OFAS, DAA, N 2030; à propos de l’obligation des autorités d’assurance sociale d’admettre de telles conventions dans l’intérêt des travailleurs détachés: Commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale, Décision A1 du 12 juin 2009 concernant l’établissement d’une procédure de dialogue et de conciliation relative à la validité des documents, à la détermination de la législation applicable et au service des prestations au titre du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE et pour l’accord CE/Suisse) (2010/C 106/01), Journal officiel de l’Union européenne, C 106/1, 1, www.eur-lex.europa.eu (consulté le 9.10.2017).
- Meyer Beat, in: Steiger-Sackmann Sabine / Mosimann Hans-Jakob (éd.), Recht der Sozialen Sicherheit, Bâle 2014, § 12, Cm. 12.37 in: Recht der Sozialen Sicherheit.
- Notamment en cas d’activités dans plusieurs États, l’assujettissement à l’assurance peut varier selon que les personnes concernées sont indépendantes ou salariées. Le règlement établit des règles différentes pour l’assujettissement des travailleurs indépendants et des salariés. Seules les règles applicables aux salariées sont examinées dans le cas présent.
- Entre-temps, les contenus du règlement CE 883/2004 et du règlement CE 987/2009 ont été modifiés par le règlement CE 465/2012 du 28 juin 2012. L’art. 13 al. 1 concrétisait principalement la notion de «siège ou domicile» (art. 13 al. 1 du règlement 883/2004); indications à ce sujet dans: Commission européenne (version anglaise), 20, note de bas de page 22. Ces modifications s’appliquent également en Suisse depuis le 1er janvier 2015.
- Cf. également OFAS, DAA, N 2020.
- Lötscher / Habegger, p. 37.
- Cf. également à ce sujet la présentation instructive de Lötscher / Habegger, p. 37.
- Cf. également à ce sujet la présentation instructive de Lötscher / Habegger, p. 37.
- Indications à ce sujet dans: Commission européenne (version anglaise), 20, note de bas de page 2.
- La liste de toutes les conventions de sécurité sociale avec des liens complémentaires est disponible à l’adresse: www.bsv.admin.ch (consulté le 2.11.2017).
- Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République de l’Inde, conclue le 3 septembre 2009, RS 0.831.109.423.1.
- OFAS, La sécurité sociale des travailleurs détachés, États contractants non membres de l’UE ou de l’AELE, janvier 2012 [OFAS, États contractants non membres de l’UE ou de l’AELE], 3; Niederer Christoph / Meyer Barbara, Grenzüberschreitende Erwerbstätigkeit: Aus sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Sicht, in: L’expert-comptable suisse, 2013/10, p. 712 – 722 [Niederer / Meyer], 713.
- OFAS, États contractants non membres de l’UE ou de l’AELE, 3.
- Si la couverture d’assurance est garantie par ailleurs, la libération de l’assurance obligatoire par la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (SUVA) ou la caisse supplétive LAA peut être prolongée jusqu’à six ans au maximum; OFAS, États contractants non membres de l’UE ou de l’AELE, 4.
- OFAS, États contractants non membres de l’UE ou de l’AELE, 5.
- À propos des dispositions de la coassurance des membres de la famille, OFAS, États contractants non membres de l’UE ou de l’AELE, 4.
- Cf. également Niederer / Meyer, 715.
- Ordonnance du 29 novembre 1995 sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à l’assurance-vieillesse et survivants, RS 831.131.12, notamment l’art. 1 et l’art. 4 al. 4; OFAS, Directives sur la perception des cotisations dans l’AVS, AI et APG (DP), ch. 3069.
- OFAS, DAA, N 5002.
- Pour les autres branches de l’assurance sociale: Art. 1b LAI en relation avec l’art. 1a al. 2 let. c LAVS; art. 27 al. 1 LAPG en relation avec l’art. 1a al. 2 let. c LAVS; art. 5 LPP en relation avec l’art. 1a al. 2 let. c LAVS; art. 2 al. 2 LAA en relation avec l’art. 6 OLAA (les détachements jusqu’à un an ou plus sont exemptés de l’obligation de s’assurer dans l’assurance-accidents, ci-dessous Cm. 13.199); art. 3 al. 1 LAMal.
- Pour les autres branches de l’assurance sociale: Art. 1b LAI en relation avec l’art. 1a al. 2 let. b LAVS; art. 27 al. 1 LAPG en relation avec l’art. 1a al. 2, let. b LAVS; art. 5 LPP en relation avec l’art. 1a al. 2 let. b LAVS; art. 2 al. 1 LAA en relation avec l’art. 4 OLAA; art. 3 al. 3 let. b LAMal en relation avec l’art. 4 al. 1 OAMal.
- OFAS, DAA, N 4005.
- OFAS, DAA, N 4002.
- Un bref récapitulatif figure dans: OFAS, La sécurité sociale des travailleurs détachés, États non contractants, 6.