Les prétentions en dommages-intérêts que font valoir des personnes lésées envers des experts fiduciaires et des réviseurs restent nombreuses. Au cours de ces cinq dernières années, les principales sociétés d’assurances responsabilité civile en Suisse ont enregistré une tendance croissante du nombre des sinistres. Le présent article cherche à déterminer quelles sont les précautions qu’un expert fiduciaire peut prendre afin d’éviter de tels dommages et comment il peut s’assurer d’être correctement assuré.
Les secteurs d’activité des experts fiduciaires et des réviseurs sont multiples. Ces dernières comprennent, entre autres, les tâches fiduciaires classiques telles que le conseil fiscal, la tenue de la comptabilité et de la gestion financière, la gestion du personnel, y compris la gestion des salaires et la révision. Outre ces activités traditionnelles, ces professionnels fournissent également des services en tant que membres de conseils d’administration ou de conseils de fondation, des conseils juridiques et des conseils spécifiques pour les entreprises, des planifications successorales, des liquidations, etc.
Ces dernières années ont montré que le nombre d’actions en dommages-intérêts engagées contre des fiduciaires ou des sociétés de révision suit une tendance à la hausse. Une explication possible pourrait résider dans le nombre de 13 016 procédures de faillite en 2015, ce qui correspondait à une augmentation de 9,9 % par rapport à 2014, ce qui est relativement élevé en comparaison. En cas de faillite, les prestations de services fournies par les fiduciaires et les réviseurs sont très souvent passées au peigne fin. En règle générale, les fiduciaires et les sociétés de révision sont membres de l’une des deux grandes fédérations de branche qui prescrivent à leurs membres une assurance responsabilité civile professionnelle. Par conséquent, la partie demanderesse peut partir de l’hypothèse qu’une société d’assurance couvrira, du moins partiellement, le préjudice subi pour autant qu’elle obtienne gain de cause.
En règle générale, les mandats en cours avec les clients se basent sur les art. 394 ss CO qui précisent, en cas d’éventuel préjudice, les droits et les obligations ainsi que la responsabilité qui en découle. Même si le mandataire n’est pas soumis à une obligation de résultat et ne doit fournir qu’une certaine prestation, il doit néanmoins remplir diverses obligations:
- obligation d’information
- obligation de diligence
- obligation de discrétion et de garder le secret
- obligation de fidélité
Pour engager une action en dommages-intérêts contre une personne, il faut que cette dernière ait causé à un tiers un dommage illicite, un lien de causalité devant exister entre l’événement ayant causé le dommage et le préjudice subi. Le non-respect d’une disposition contractuelle satisfait déjà au critère de l’acte illicite. S’il n’existe aucun contrat, la preuve d’une violation contractuelle peut également être constituée par le fait que le lésé prouve que le responsable du dommage a contrevenu aux règles de l’obligation de diligence de sa profession. Le préjudice subi, au sens juridique du terme, correspond à une réduction du patrimoine du lésé. Cela signifie que le lésé aurait possédé davantage d’actifs ou moins de passifs s’il n’y avait pas eu de comportement dommageable et qu’il a donc subi un dommage selon la «théorie dite de la différence».
Dans l’hypothèse où la fiduciaire ou la société de révision mandatée a confié l’exécution du mandat, partiellement ou dans sa globalité, à un tiers, il convient d’examiner si celles-ci avait reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un par le biais d’une procuration. Si une telle substitution était autorisée, la fiduciaire ne répondra que du soin avec lequel elle a choisi son sous-mandataire et donné ses instructions, conformément à l’art. 399 al. 2 CO.
De plus, il convient de relever que la responsabilité solidaire s’applique en principe à l’activité en qualité de membre d’un conseil d’administration. Chaque membre individuel du conseil d’administration n’est cependant responsable que dans la mesure où le dommage peut lui être imputé personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (art. 759 al. 1 et 2 CO).
Comme nous l’avons mentionné plus haut, le nombre des actions en dommages et intérêts engagées contre des fiduciaires et des sociétés de révision a augmenté. Ci-après, une liste non-exhaustive de quelques cas de sinistres typiques:
- non-déclaration de surendettement (omission de l’organe de révision et / ou du conseil d’administration)
- exécution du mandat sans faire preuve de l’attention nécessaire (par exemple des déductions manquantes et / ou fausses dans une déclaration d’impôts)
- étude négligente des documents (par exemple calcul erroné de la valeur d’une société lors d’une vente)
- mauvais conseils (par exemple effets fiscaux découlant de la transformation d’une raison individuelle en une société anonyme)
- non-respect de délais (entraînant par exemple la perte du droit au remboursement de taxes)
- provisions non acceptées avec compensation subséquente, y compris intérêts de retard
- fausse présentation des fonds propres (poussant par exemple une banque à octroyer des crédits supplémentaires)
Le montant moyen des préjudices causés, en particulier pour les activités fiduciaires, varie entre 30 000 CHF et 60 000 CHF, des montants à six chiffres élevés survenant sans autre de temps en temps. Ces montants comprennent toujours les frais d’avocat visant à se défendre contre les actions en dommages-intérêts et / ou contre le paiement effectif de dommages-intérêts.
Pour l’assurance responsabilité civile professionnelle, ce sont les dommages purement patrimoniaux qui sont au premier plan pour les fiduciaires et les sociétés de révision. On appelle dommages patrimoniaux des cas qui entraînent une augmentation des passifs et / ou une diminution des actifs auprès du lésé sans qu’il n’y ait eu de dommages corporels et / ou de dommage matériel. Sans ce sinistre, le lésé serait donc dans une situation économique plus avantageuse. La couverture de ce dommage purement patrimonial constitue la différence déterminante d’avec l’assurance responsabilité civile d’entreprise qui ne couvre que les sinistres concernant des dommages corporels et / ou matériels.
Dans le cadre de l’assurance responsabilité civile, l’assureur s’engage non seulement à verser des dommages-intérêts en lieu et place de la personne, respectivement de l’entreprise assurée, mais il a en outre le droit et l’obligation de prendre de se prémunir contre des actions en dommages-intérêts injustifiées, ce que l’on appelle protection juridique passive.
Ici se pose la question de savoir à partir de quand un sinistre est couvert par l’assurance responsabilité civile professionnelle. Pour ce type d’assurance, on ne convient avec les sociétés d’assurance presque exclusivement que du principe «claims made». L’assurance couvre ainsi les prétentions en dommages-intérêts qu’un tiers fait valoir durant la période d’assurance pour autant qu’aucune date de couverture rétroactive n’ait été convenue. Une date de couverture rétroactive signifie que sont également couverts les actes générateurs de responsabilité qui ont été commis avant la conclusion du contrat mais n’ont pas encore entraîné de prétentions alors que la personne, respectivement l’entreprise assurées n’en ont pas ou n’en auraient pas dû avoir connaissance à ce moment-là.
En règle générale, les assurances responsabilité civile professionnelle couvrent des dommages qui interviennent dans le monde entier tout en excluant le plus souvent les actions en dommages-intérêts intentées à l’intérieur des USA / au Canada ou dans des territoires placés sous leur souveraineté. Il en va de même pour les dommages-intérêts reconnus par un tribunal US ou canadien et qui sont appliqués par exécution forcée. Ces risques sont donc couverts partout sauf lorsqu’ils sont en rapport avec l’Amérique du Nord. Admettons que vous travaillez en Suisse avec des entreprises dont la maison-mère a son siège aux USA ou au Canada. Dans cette éventualité, il est recommandé de bien analyser la situation. Il serait possible qu’il soit judicieux d’étendre le domaine de validité géographique aux USA et au Canada.
En raison de leur expertise, certains experts fiduciaires sont également membres de conseils d’administration dans des sociétés tierces. Dans le cadre de cette activité, l’expert fiduciaire encourt des risques de responsabilité civile supplémentaires. Ainsi, en tant que membre d’un conseil d’administration, vous assumez une responsabilité au sens du droit de la société anonyme. Il s’agit d’une responsabilité personnelle! Cela signifie que vous répondez d’éventuels dommages avec l’ensemble de votre patrimoine privé. Ce sont principalement les actionnaires, mais également la société elle-même, des collaborateurs, des créanciers et les collectivités publiques qui pourraient intenter une plainte contre vous.
Il est possible d’intégrer de tels mandats en qualité de membre d’un conseil d’administration dans l’assurance responsabilité civile professionnelle. Si ces sociétés tierces n’ont pas conclu d’assurance responsabilité civile des dirigeants séparée pour leurs organes, cela est d’autant plus recommandé.
Cette extension de la portée de l’assurance est également possible pour une société à responsabilité limitée, une société coopérative et / ou des membres de conseils de fondation (en particulier les membres de conseils de fondation de caisses de pensions).
En raison de la fréquence accrue de sinistres et des constatations qui en découlent, il existe d’une part quelques points importants qui doivent être pris en compte dans votre police d’assurance et d’autre part des mesures de précaution internes qui sont en mesure de réduire la probabilité et / ou la gravité des dommages.
Il est important que toutes vos activités soient mentionnées dans la police, par exemple les services fiduciaires, les contrôles restreints / ordinaires, les conseils aux entreprises, la gestion de fortunes, les liquidations, les conseils fiscaux, etc.
L’assureur renonce au droit que lui confère l’art. 14 al. 2 LCA de réduire ses prestations dans la mesure répondant au degré de la faute de l’expert fiduciaire / du réviseur.
Les abus de confiance sont également couverts pour autant que les actions en dommages-intérêts soient en lien avec votre activité professionnelle, par exemple un abus de confiance dans le cadre du paiement des salaires.
Si vous gérez au moins un tel mandat dans une société tierce et qu’il n’existe pas, pour cela, une assurance distincte de responsabilité civile des dirigeants, il convient de compléter l’assurance responsabilité civile professionnelle en conséquence.
Il est recommandé de convenir d’une date de couverture rétroactive de manière à ce que soient également assurés les cas de sinistres trouvant leur origine avant le début du contrat mais n’ayant pas encore entraîné de demandes en dommages-intérêts, ceci alors que la personne, respectivement l’entreprise assurée, n’en ont pas connaissance, respectivement n’auraient pas dû en avoir connaissance.
L’importance du montant assuré dépend moins de la taille de la fiduciaire ou de la société de révision elle-même que de ses secteurs d’activité, de la complexité des travaux exécutés et de la taille du client.
Dans le passé, on partait du principe qu’un montant assuré de 500 000 CHF suffisait pour les petites fiduciaires / sociétés de révision. Actuellement un montant assuré minimal de 1 million CHF semble plus judicieux, en particulier si l’on tient compte de la faible augmentation de la prime d’environ + 10 % – 15 % par rapport à un montant assuré de 500 000 CHF.
Les fiduciaires / sociétés de révision de moyenne taille, employant entre 10 et 30 collaborateurs, choisissent en règle générale un montant assuré situé entre 3 et 10 millions CHF.
Bien entendu, il n’est pas possible ici de faire ici une liste de tous les processus de travail internes qui devraient absolument être mis en œuvre. En effet, en fonction des circonstances, l’une ou l’autre de ces mesures peut être plus ou moins bonne. Il s’agit plutôt de souligner ici quelles sont les situations qui ont débouché, dans le passé, sur des cas de sinistres:
- absence du principe du double contrôle (principe des quatre yeux) et absence de directives en matière de double signature
- absence de contrôle interne en matière de respect des délais
- absence de spécialisation dans certains domaines
- absence de remplaçant en cas d’absences
- absence de contrat de mandat (droits / obligations) pour des mandats exercés au sein de sociétés tierces
- parfois une insistance insuffisante pour que soient mises en œuvre certaines mesures auprès des clients
- hésitation trop longue avant de renoncer à un mandat du client et / ou du conseil d’administration
- contrôle insuffisant en tant que membre du conseil d’administration, par exemple en ce qui concerne le règlement des cotisations sociales
Comme cela a été expliqué ci-dessus, il est important que vous veilliez à ce que votre couverture d’assurance soit adaptée à vos besoins et que toutes les mesures de précaution internes aient été prises afin qu’un nombre d’opérations de travail aussi élevé que possible se déroulent de manière structurée et contrôlée.