Vermögensverwaltung im Rahmen einer Beistandschaft

Als Vermögensverwaltung ist jedes tatsächliche oder rechtliche Handeln zu verstehen, das nach seiner typischen Beschaffenheit dazu bestimmt ist, das verwaltete Vermögen zu erhalten, zu mehren oder der seinem Zweck entsprechenden Verwendung zuzuführen. Die Verwaltungshandlung kann in der Verpflichtung oder der Verfügung, aber auch in der Prozessführung bestehen.²

Die Bestimmungen zur Vermögensverwaltung sind im ZGB rudimentär ausgestaltet. Geregelt werden einzig die grundsätzlichen Aufgaben wie die Entgegennahme von Vermögenswerten Dritter für die betroffene Person, das Bezahlen von Verbindlichkeiten (soweit angezeigt) und die Vertretung der betroffenen Person für laufende Bedürfnisse. Art. 409 ZGB sieht zudem vor, dass der betroffenen Person angemessene Beträge zur freien Verfügung zu stellen sind. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und konkretisiert das Selbstbestimmungsrecht der verbeiständeten Person.³ Schliesslich besteht auch eine Rechnungslegungspflicht. Die Rechnung muss der Erwachsenenschutzbehörde mindestens alle zwei Jahre zur Genehmigung vorgelegt werden (Art. 410 ZGB). Einzig Art. 408 Abs. 1 ZGB enthält einen Hinweis auf die Art und Weise, wie das Vermögen zu verwalten ist. Dort ist die Rede davon, dass die Vermögenswerte sorgfältig zu verwalten sind. Der Begriff der Sorgfalt wird hinsichtlich zulässiger Anlagen und der Grundsätze der Vermögensverwaltung allerdings nicht in Art. 408 ZGB definiert, sondern in der Verordnung über die Vermögensverwaltung im Rahmen einer Beistandschaft oder Vormundschaft (VBVV), welche vom Bundesrat gestützt auf Art. 408 Abs. 3 ZGB erlassen wurde.

Gemäss Art. 2 VBVV sind Vermögenswerte der verbeiständeten oder bevormundeten Person sicher und, soweit möglich, ertragbringend anzulegen. Anlagerisiken sind durch eine angemessene Diversifikation gering zu halten.

Soweit Bargeld vorhanden ist, ist dieses auf ein Konto bei einer Bank oder der Postfinance zu überweisen und zinstragend anzulegen,⁴ soweit es nicht für die Deckung von kurzfristigen Bedürfnissen der betroffenen Person zur Verfügung stehen soll (vgl. Art. 3 VBVV). Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist u.a. zu verhindern, dass Bargeld an einem Ort hinterlegt bleibt, an welchem es später nicht mehr gefunden werden kann (bspw. Matratze, Schublade).⁵ Wertschriften sind bei einer Bank oder der Postfinance zu deponieren. Wertgegenstände und wichtige Dokumente sind ebenfalls dort in einem Schliessfach zu deponieren; ausnahmsweise können Wertsachen auch an einem anderen sicheren Ort aufbewahrt werden, wenn die KESB zustimmt.⁶

Wird eine Beistandschaft angeordnet, so ist bei Amtsantritt immer dann ein Inventar zu erstellen, wenn die Beistandschaft auch die Vermögensverwaltung umfasst (Art. 405 Abs. 2 ZGB). Mit den inventarisierten Werten ist wie ausgeführt zu verfahren (Einzahlung auf Bank- oder Postfinance-Konto, Deponieren von Wertsachen und wichtigen Dokumenten an einem sicheren Aufbewahrungsort). In Bezug auf Wertgegenstände, deren Einlieferung nicht opportun ist (bspw. eine Bildersammlung), ist die Nichteinlieferung von der KESB genehmigen zu lassen. Ein Versicherungsschutz ist in Bezug auf solche Gegenstände im Übrigen bei Mandatsantrag auch zu prüfen, namentlich dann, wenn sich die Wertgegenstände (wie eben bspw. bei einer Bildersammlung) nicht an einem besonders gesicherten Ort befinden.

Die detaillierte, unverzügliche Dokumentation des Vermögens bei Mandatsantritt («Eingangsinventar») empfiehlt sich insbesondere aber auch im Bereich der Amtsführung durch mit der betroffenen Person verwandte Personen oder solchen, welche in einer persönlichen Beziehung zur betroffenen Person und zu verwandten Personen stehen. Nicht selten kommt es vor, dass die Person, welche das Amt innehat, mit dem Vorwurf konfrontiert wird, es seien Vermögenswerte verschwunden, entwendet oder nicht sicher verwahrt worden, was zu Spannungen innerhalb eines Familienverbundes führen kann. Dem kann mit der Erstellung eines detaillierten Eingangsinventars entgegengewirkt werden.

Zu prüfen ist bei Mandatsantritt auch, ob die betroffene Person Forderungen bzw. Ansprüche gegenüber Dritten hat.⁷ Diese Forderungen sind ebenfalls zu erfassen. Gegebenenfalls sind entsprechende verjährungsunterbrechende Massnahmen zu ergreifen. In praktischer Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass allenfalls auch Handlungen der betroffenen Person in der Vergangenheit oder Handlungen, welche von Vertretern der betroffenen Person vorgenommen wurden, zu überprüfen sind. Sofern solche Handlungen zu einer Vermögensschädigung geführt haben, sind entsprechende Ansprüche geltend zu machen oder es ist zumindest abzuklären, welche Forderungen bestehen könnten, und anschliessend sind verjährungsunterbrechende Massnahmen zu treffen. Um allfälligen schädigenden Handlungen vorzubeugen, sind Vollmachten zu widerrufen, welche Dritte berechtigen würden, über Vermögen der betroffenen Person zu verfügen oder Verbindlichkeiten im Namen der betroffenen Person zu begründen. Daueraufträge und pendente Zahlungsaufträge sind festzustellen, zu prüfen und gegebenenfalls zu löschen. Zu kontrollieren ist auch, ob gegenüber Sozialversicherungsträgern offene Forderungen bestehen (bspw. nicht geltend gemachte Ansprüche auf Rückvergütungen). Finden sich vermietete Liegenschaften unter den Vermögenswerten, ist zu prüfen, ob Mieterträge ausstehend sind. Nicht nützliche Verträge sind zu kündigen oder abzuändern (bspw. Versicherungsverträge, Telefonieverträge). Finanzinstitute und andere Vertragspartner sind über die Anordnung der Erwachsenenschutzmassnahme zu informieren. Gegebenenfalls ist von der KESB die Zustimmung zur Prozessführung einzuholen (Art. 416 Ziff. 9 ZGB).

Bei der Wahl der Vermögensanlagen sind die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. Art. 5 VBVV), d.h. das Alter, die Bedürfnisse des Lebensunterhalts, das Einkommen und das Vermögen sowie der Versicherungsschutz. Allfällige Versicherungsleistungen sind ebenso zu berücksichtigen, d.h. beim Lebensbedarf sind solche Leistungen Dritter, die letztlich entweder Ersatz für Einkommen bilden (bspw. Leistungen des Unfallversicherers) oder bestimmte Auslagen decken (bspw. Leistungen der Krankenkasse bei Krankheit), in den entsprechenden Kalkulationen zu berücksichtigen. Weiter ist auch zu berücksichtigen, welche Risiken durch Versicherungen abgedeckt sind. Gegebenenfalls ist der Versicherungsschutz anzupassen (Unter-/Überversicherung).

Die Anlage ist so zu wählen, dass die Mittel für den Lebensunterhalt und für zu erwartende Aufwendungen im Zeitpunkt des Bedarfs verfügbar sind, ohne dass solche Vermögensanlagen zur Unzeit liquidiert werden müssen (Art. 5 Abs. 3 VBVV). Dies macht es notwendig, den Lebensunterhalt aufgrund der zu erwartenden regelmässigen Auslagen zu kalkulieren, mithin bei Mandatsantrag ein Budget zu erstellen. Es muss stets so viel Liquidität vorhanden sein, dass dieser Bedarf gedeckt werden kann. Zudem muss weitere Liquidität vorhanden sein, die allfällige ausserordentliche Aufwendungen decken kann. Demgemäss ist auch eine Liquiditätsplanung zu erstellen.

Ausserordentliche Aufwendungen können – da eben ausserordentlich – in der Regel nicht vorausgesehen werden. Um auf solche Fälle reagieren zu können, muss wohl ein gewisser Bargeldbedarf unbelastet vorhanden sein. Demnach ist bei der Auswahl des entsprechenden Bankproduktes (bspw. Sparkonto) jeweils zu berücksichtigen, bis zu welcher Limite Barbeträge ohne Kündigung abgezogen werden können. Alternativ können solche ausserordentlichen Auslagen, die eben nicht mehr zum «gewöhnlichen Lebensunterhalt» zu zählen sind, auch aus dem Abstossen kurzfristig handelbarer Anlageinstrumente finanziert werden. Mit anderen Worten, diese «Reserven» können auch in Anlagen investiert werden, die marktgängig sind und kurzfristig abgestossen werden können. Dabei sind dann allerdings (zusätzlich) die Anlagerestriktionen gemäss Art. 6 VBVV zu beachten. Zu beachten ist weiter, dass der Verkauf solcher Anlagen natürlich entsprechende Transaktionskosten nach sich zieht – demgegenüber sind Rückzüge ab einem Sparkonto in der Regel kostenlos (sofern die Rückzugslimite nicht überschritten wird). Es ist deshalb abzuwägen, ob eine Investition unter Kosten- / Ertragsgesichtspunkten im Umfang einer Reserve für ausserordentliche Ausgaben überhaupt angemessen ist.

Zusammengefasst ergibt sich aufgrund der obigen Überlegungen, dass die Vermögenswerte, welche für den gewöhnlichen Lebensbedarf benötigt werden, letztlich in ein Bankkonto «zu investieren» sind und Vermögenswerte, welche als «Reserve» für ausserordentliche Aufwendungen zur Verfügung stehen sollen, in ein Sparkonto zu investieren sind.

Art. 6 VBVV lässt als Anlagen, aus denen der gewöhnliche Lebensunterhalt zu bestreiten ist, folgende Anlagen zu:

• Buchgeld («Bankkonto»), Obligationen bei Festgeld bei Kantonalbanken mit Staatsgarantie (unbeschränkt)
• Buchgeld («Bankkonto»), Obligationen, Festgeld bei Banken und der Postfinance bis zu einem Betrag, der privilegiert ist (aktuell 100 000 Franken)
• Festverzinsliche Obligationen der Eidgenossenschaft und Pfandbriefe der schweizerischen Pfandbriefzentrale
• Selbstgenutzte und andere wertbeständige Liegenschaften
• Pfandgesicherte Forderungen mit wertbeständigem Pfand
• Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge

Bei näherem Betrachten sind nicht alle Anlagen tauglich, um den gewöhnlichen, laufenden Lebensbedarf zu decken. Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge können grundsätzlich nicht mehr abgezogen werden. Sie können erst bei Erreichen des Pensionierungsalters oder bei Eintritt eines Invaliditätsfalls erhältlich gemacht werden. Ansonsten können sie nur bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder bei Wohnsitzwechsel ins Ausland bezogen werden. Sind die Gelder somit einmal investiert, können sie grundsätzlich nicht mehr für die Deckung des Lebensunterhalts beigezogen werden.

Liegenschaften können kaum kurzfristig abgestossen werden, Gleiches gilt auch für Forderungen gegenüber Dritten mit wertbeständigem Pfand, welche naturgemäss erst dann «liquidiert» werden können, wenn die Forderung fällig ist. Auch investierte Festgelder können – natürlich abhängig von der Dauer – nicht kurzfristig herangezogen werden.

Demgemäss ist Art. 6 VBVV wohl dahingehend zu verstehen, dass Gelder, welche mittel- oder langfristig für den Lebensunterhalt herangezogen werden sollen, zu investieren sind. Letztlich ergeben solche Investitionen jedoch nur Sinn, wenn ein gewisses Vermögen vorhanden ist. Soweit dies nicht der Fall ist, müssen die Einnahmen (bspw. Altersleistungen aus der 1. und der 2. Säule oder Versicherungsleistungen wie Leistungen der Invalidenversicherung, der Unfallversicherung oder anderer Versicherungen, welche Erwerbsersatz darstellen, sowie übriges Einkommen) die gewöhnlichen Ausgaben abdecken. Für Investitionen in nicht kurzfristig abstossbare Anlagen bleibt kein Raum, wenn die Ein- und Ausnahmen es nicht erlauben ein gewisses Vermögen anzusparen, welches über zu bildende Rückstellungen für kurzfristige, ausserordentliche Aufwendungen hinausgeht. Eine Reserve für aussergewöhnliche Ausgaben ist – wie oben dargelegt – auf einem Bankkonto bereitzuhalten.

Soweit Vermögen nicht zur Deckung des gewöhnlichen Unterhalts sowie als «Reserve» für ausserordentliche Ausgaben dient, ist das Vermögen ertragsbringend, aber «sicher» anzulegen. Art. 7 VBVV listet folgende zulässigen Anlageinstrumente auf:

• Obligationen in Schweizer Franken von Gesellschaften mit guter Bonität
• Aktien in Schweizer Franken von Gesellschaften mit guter Bonität, wobei diese höchstens einen Anteil von 25% am Gesamtvermögen ausmachen dürfen
• Obligationenfonds in Schweizer Franken mit Einlagen von Gesellschaften mit guter Bonität
• Gemischte Anlagefonds in Schweizer Franken mit einem Anteil von höchstens 25% Aktien und höchstens 50% Titeln ausländischer Unternehmen; ausgegeben von Fondsgesellschaften unter der Leitung einer schweizerischen Bank
• Einlagen in beaufsichtigte Einrichtungen der Säule 3a
• Grundstücke

Die Anlagen müssen vorab durch die KESB bewilligt werden.

In Art. 7 VBVV wird verschiedentlich auf die «gute Bonität» verwiesen. Für Privatpersonen, beispielsweise Verwandte der betroffenen Person, die keine versierten Anleger sind, dürfte sich die Frage stellen, wann von einer «guten Bonität» auszugehen ist. Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass sogenannte «Ratings» Aufschluss über die Bonität einer Gesellschaft geben. Die FINMA veröffentlicht jeweils eine Liste von anerkannten Ratingagenturen. Anhand eines von einer solchen Ratingagentur abgegebenen Ratings kann abgeschätzt werden, über welche Bonität eine Gesellschaft jeweils verfügt. Es gilt, darauf hinzuweisen, dass sich die Bonität verschlechtern kann. Wenn somit entsprechende Anlagen getätigt werden, sind diese periodisch zu überprüfen, damit die Anlage gegebenenfalls abgestossen werden kann (bzw. gar abgestossen werden muss), wenn eine derartige Veränderung eintritt, die dazu führt, dass die Anlage nicht mehr als zulässige Anlage qualifiziert werden kann.

Bei der Auswahl von Anlagefonds ist jeweils der Fondsprospekt zu prüfen, um festzustellen, ob die vorgegebenen Kriterien erfüllt sind und auch in Zukunft erfüllt sein werden.

Einlagen in die 3a-Säule sind bei betroffenen Personen in Betracht zu ziehen, die einerseits keine genügende Altersvorsorge mehr aufbauen können und andererseits die Gelder nicht für den täglichen Bedarf oder zur Tilgung ausserordentlicher Aufwendungen benötigen. Wie bereits oben erwähnt, bleiben in die 3a-Säule einbezahlte Gelder grundsätzlich gebunden.

Bei günstigen Verhältnissen können zudem auch andere Anlagen durch die KESB bewilligt werden.

Pensionskassenvermögen ist gemäss den Vorgaben über dessen Verwaltung konservativ, d.h. im Hinblick auf die Vermögenserhaltung und gleichzeitige Generierung von Erträgen, anzulegen. Die entsprechenden Richtlinien werden daher oftmals als Referenz für die Verwaltung von Vermögen einer verbeiständeten Person herangezogen.

Festzuhalten gilt es aber, dass sich die zulässigen Anlagen gemäss VBVV nicht mit den im Rahmen der beruflichen Vorsorge zulässigen Anlagen decken. Das zulässige Anlageuniversum gemäss Art. 53 BVV 2 ist breiter gefasst als jenes gemäss Art. 7 VBVV. Natürlich kann aber auch das Vermögen der betroffenen Person in solche Anlagen investiert werden – vorausgesetzt, die Verhältnisse lassen dies zu und die KESB stimmt solchen Investitionen zu.

Dennoch scheint es nicht opportun, die Verwaltung von Vermögen einer betroffenen Person nach den Richtlinien zur Verwaltung von Pensionskassenvermögen auszurichten. In der beruflichen Vorsorge werden grosse Vermögen verwaltet, die in verschiedener Hinsicht abzusichern sind, beispielsweise auch gegen Fremdwährungsrisiken, und die diversifiziert angelegt werden. Wie in Art. 2 VBVV festgehalten, ist möglichen Anlagerisiken durch Diversifikation der Anlagen vorzubeugen. Eine angemessene Diversifikation ergibt allerdings erst dann Sinn, wenn das zu verwaltende Vermögen einen gewissen Umfang hat, d.h. wenn es überhaupt opportun ist, verschiedene Anlagen zu tätigen. Bei Vermögen, die von Pensionskassen verwaltet werden, ist aufgrund der Höhe des Vermögens eine Diversifikation zwingend. Die dabei anfallenden Kosten sind im Hinblick auf den Nutzen einer Diversifikation verhältnismässig. Bei geringerem Vermögen stellen sich in Bezug auf eine Diversifikation allerdings alsbald Kosten-Nutzen-Fragen. Jede Investition und Desinvestition ist mit Transaktionskosten verbunden. Hinzu kommen auch ein höherer Überwachungsbedarf und eine laufende Anpassung der Diversifikation an veränderte Verhältnisse, auch im Zusammenhang mit der Umschichtung entstehen zudem Kosten. Bei kleineren Vermögen sind diese Aufwendungen, welche sich ertrags- oder gar substanzmindernd auswirken, nicht zu vernachlässigen. Es empfiehlt sich daher, Investitionen indirekt zu diversifizieren, beispielsweise mittels Investition in eine kollektive Kapitalanlage, welche diversifiziert und sicher investiert ist. Alternative Anlagen, wie in Art. 53 Abs. 1 lit. e BVV 2 genannte, dürften sodann nur bei höheren Vermögen zu berücksichtigen sein.

Vermögensanlagen, die im Zeitpunkt der Errichtung der Beistandschaft (oder Vormundschaft) bestehen, und Vermögenswerte, welche der betroffenen Person nach der Errichtung zufliessen, welche die Voraussetzungen der Art. 6 und 7 VBVV nicht erfüllen, sind in zulässige Anlagen umzuwandeln. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind denkbar, erfordern aber die Zustimmung der KESB (vgl. Art. 8 VBVV). Gemäss Art. 12 VBVV sind Anlagen, welche zu den Bestimmungen der VBVV in Widerspruch stehen, innert zwei Jahren umzuwandeln.

Zu beachten ist, dass das Abstossen von unzulässigen, jedoch marktgängigen Vermögensanlagen innert angemessener Frist erfolgen muss. Beim Abstossen solcher Vermögensanlagen ist auf allfällige prognostizierbare Marktentwicklungen und die Volatilität der abzustossenden Vermögensanlagen Rücksicht zu nehmen. Die Minimierung des Risikos von Verlusten ist dabei aber höher zu gewichten als die Möglichkeit von Kursgewinnen. Das galt schon unter dem alten Vormundschaftsrecht. So folgerte man aus den allgemeinen Zweckbestimmungen des Vormundschaftsrechts, dass der Sicherheit grundsätzlich Vorrang vor der Rendite gebührt.⁸ Der Aspekt der «sicheren» Vermögensverwaltung gebietet, entsprechende Vorkehrungen zu treffen, um einem möglichen Vermögenszerfall vorzubeugen. Die Option, einen volatilen Titel baldmöglichst abzustossen, ist deshalb der Option, einen volatilen Titel zu halten, um mögliche Gewinnpotenziale auszuschöpfen, vorzuziehen. Es gilt das Prinzip, dass Sicherheit vor der Rendite und möglichen Gewinnen anzuvisieren ist.⁹ Nichtsdestotrotz sollte die Umwandlung nicht zur Unzeit erfolgen, d.h. die Umwandlung sollte zu einem geeigneten Zeitpunkt und damit nicht zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem eine bestimmte Anlage nur mit Verlust veräussert werden könnte.¹⁰ Zu berücksichtigen gilt es aber auch, dass ein sofortiger Verkauf dann geboten ist, wenn bei einer späteren Veräusserung höhere Verluste zu erwarten sind, hier rechtfertigt sich gegebenenfalls auch ein «Verkauf um jeden Preis», mithin ein Verkauf mit Verlust.¹¹

Zu verwalten ist das gesamte Vermögen einer betroffenen Person. Möglich ist, dass dieses bei Antritt eines Mandats ausschliesslich aus Barvermögen und marktfähigen Anlageinstrumenten besteht (bspw. Finanzinstrumente, die börslich oder ausserbörslich gehandelt werden können). Zum Vermögen können aber auch Vermögenswerte gehören, die nicht umgehend und leicht verwertet werden können. Dies können beispielsweise Kunstgegenstände, Antiquitäten oder Private-Equity-Anteile, wie die Beteiligung am Familienunternehmen, sein. In Bezug auf solche Wertgegenstände ist zu prüfen, ob ein Abstossen dieser Gegenstände unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse sinnvoll bzw. geboten ist und ob ein Wertezerfall droht. Bei Beteiligungen, die allenfalls auch regelmässige Erträge generieren, ist eine differenziertere Betrachtungsweise notwendig. Private Beteiligungen sind nicht marktgängig, d.h. sie können nicht an einer Börse oder einem anderen Handelsplatz verkauft werden. Es muss dafür zunächst ein Käufer gesucht werden. Oftmals kann ein höherer Preis erzielt werden, wenn über einen längeren Zeitraum gesucht wird. Von einem «Notverkauf» ist deshalb Abstand zu nehmen. Auf der anderen Seite kann aber auch – wenn es sich um das Unternehmen der betroffenen Person selbst handelt, welches massgeblich von der betroffenen Person geprägt wurde – ein rascher Wertzerfall eintreten, sodass rasches Handeln angezeigt ist, um zu «retten, was noch zu retten ist». Ohnehin ist es bei patronal geführten Unternehmen im Eigentum der betroffenen Person meist zu spät, um noch «einzugreifen», wenn nicht zur Zeit, als die betroffene Person noch vollständig handlungsfähig war, bereits entsprechende Pläne («Nachfolgeregelung», «Stellvertretungsregelungen») gemacht und umgesetzt wurden.

Das verwaltete Vermögen ist ausschliesslich auf den Namen der verbeiständeten Person anzulegen (Art. 10 VBVV). Dem Beistand steht jedoch in Bezug auf im Namen der betroffenen Person geführte Konten und Depots ein Informationsrecht (Auskunft- und Akteneinsichtsrecht¹²) zu. Ebenfalls kann er Auskünfte bei Versicherungen einholen. Allfällige Geheimhaltungspflichten gelten gegenüber dem Beistand oder dem Vormund somit nicht. Dem Beistand steht sodann die generelle Befugnis zu, Rechtsgeschäfte, die mit der Verwaltung zusammenhängen, abzuschliessen (Art. 408 Abs. 1 ZGB).

Es besteht eine Dokumentationspflicht des Beistands. Zu dokumentieren sind namentlich auch die im Rahmen der Verwaltung des Vermögens zu fällenden Entscheidungen. Dies bedeutet, dass jeweils die Entscheidungsgrundlagen (bspw. Abklärungen in Bezug auf die Bonität) und die wesentlichen Überlegungen – auch im Hinblick auf allfällige zukünftige Entwicklungen (bspw. Investitions- und Desinvestitionsplan) – zu dokumentieren sind. Bei sehr grossen Vermögen ist auch die Ausführung von Aufträgen («best execution») zu dokumentieren. Die Verwaltung hat – wie erwähnt – sorgfältig zu erfolgen. Dazu gehört auch die Planung zukünftiger Entwicklungen. Ist in Zukunft mit einem veränderten, erhöhten Lebensbedarf bzw. mit erhöhten Kosten zu rechnen, so ist der Umstand, dass dann Vermögensanlagen liquidiert werden müssen, bei der Planung entsprechend zu berücksichtigen.

Besondere Regelungen greifen zudem gemäss Art. 9 VBVV für Vermögensverwaltungsverträge, welche mit Banken oder der Postfinance geschlossen werden.

Wie soeben erwähnt, gilt für den Abschluss von Vermögensverwaltungsverträgen die Regelung von Art. 9 VBVV. Art. 9 VBVV sieht vor, dass solche Verträge vor deren Abschluss zunächst der KESB zur Genehmigung zu unterbreiten sind. Die KESB hat dann zu entscheiden, über welche Vermögenswerte der Beistand selbständig oder nur mit Zustimmung der KESB verfügen darf. Weiter entscheidet sie, über welche Vermögenswerte die betroffene Person selbständig verfügen kann. Vertragspartner sind jedoch nur die Bank und der Beistand. Im Gegensatz zu früher handelt es sich nicht mehr um dreiseitige (Beistand-KESB-Bank), sondern nur noch um zweiseitige Verträge (Beistand-Bank).¹³ Der Vertrag kommt indes erst mit Genehmigung der KESB zustande.¹⁴ Dies gebietet eine unkomplizierte Kommunikation zwischen Beistand, Bank und KESB.

Bezüglich des eigentlichen Vermögensverwaltungsvertrags sind verschiedene Musterverträge online publiziert. Dabei fällt auf, dass die Muster unterschiedlich ausgestaltet sind und insbesondere in Bezug auf die Verwendung von sogenannten Retrozessionen unterschiedliche Regelungen aufweisen. So ist auf der Website der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern beispielsweise ein Mustervertrag publiziert, welcher einen Verzicht auf die Herausgabe solcher Retrozessionen umfasst.¹⁵ Diese Regelung erstaunt insofern, als der Verzicht auf die Herausgabe solcher Gelder nach Auffassung der Autoren im Lichte von Art. 412 ZGB grundsätzlich ein «besonderes Geschäft» darstellt. Der Verzicht auf die Herausgabe von Retrozessionen stellt nämlich einen Verzicht auf eine Einnahme und damit eine Schenkung dar. Schenkungen (mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke) und weitere besondere Geschäfte dürfen vom Beistand nicht vorgenommen werden. Aus Art. 412 ZGB ergibt sich auch nicht, dass ein solches Geschäft «bewilligungsfähig» wäre, d.h. mithin, dass solche Geschäfte per se ausgeschlossen sind. Diese Auffassung stützt sodann auch Art. 413 ZGB, welcher den Beistand einer Sorgfaltspflicht unterwirft, die derjenigen einer beauftragten Person im Sinne der Bestimmungen des Obligationenrechts entspricht. Zu diesen Sorgfaltspflichten gehört auch die Sicherung des Vermögens der betroffenen Person. Auf diese Vermögenssicherung ist die Vermögensverwaltung auch auszurichten. Der Verzicht auf solche Gelder dient nicht der Vermögenssicherung. Gerade bei grösseren Vermögen, die über Jahre hinweg zu verwalten sind, kann dieser Verzicht auf die Herausgabe von Retrozessionen gewichtig sein. Dementsprechend müsste – wie beispielsweise im Bereich der beruflichen Vorsorge – der Grundsatz sein, dass auf solche Gelder gerade nicht verzichtet werden soll bzw. darf (vgl. 48k BVV 2).

Die Anordnung einer Beistandschaft stellt einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte, insbesondere in das Selbstbestimmungsrecht, der betroffenen Person dar. In der Regel wird man im privaten Umfeld dazu neigen, die Anordnung solcher Massnahmen solange als möglich zu vermeiden. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Handlungsfähigkeit einer erwachsenen Person grundsätzlich nur durch die Anordnung einer Massnahme des Erwachsenenschutzes eingeschränkt werden kann. Dies bedeutet umgekehrt, dass eine erwachsene Person, welche nicht von einer Massnahme betroffen ist, handlungsfähig ist (es sei denn, die Urteilsunfähigkeit sei geradezu offensichtlich erkennbar). Als handlungsfähige Person kann sie gültige Rechtsgeschäfte vornehmen, d.h. sie kann Verträge abschliessen, welche (erhebliche) Verbindlichkeiten nach sich ziehen können, sie kann über ihr Vermögen verfügen, sie kann Anlagen tätigen und über Bankkonten verfügen. Wird ein Vertreter bestellt, welcher solche Geschäfte für die Person tätigt und das Vermögen der Person verwaltet, so kann die handlungsfähige Person dessen Handlungen jederzeit zunichte machen. Sie kann beispielsweise Bankkonti saldieren, Zahlungsaufträge unterzeichnen, Barabhebungen und Wertschriftenverkäufe vornehmen, Kartenlimiten erhöhen, Dauerverträge eingehen, Schenkungen vornehmen, Instruktionen aufheben oder ändern usw. Wenn eine erwachsene Person vor unüberlegten, leichtsinnigen oder risikoreichen Handlungen oder auch Unterlassungen geschützt werden soll, so sind rein privatrechtliche «Vorkehrungen» wie das Mandatieren eines Vertreters oder die Vereinbarung von «Verfügungslimiten» nicht ausreichend. Es handelt sich dabei eben nicht um eine eigentliche Erwachsenenschutzmassnahme. «Schutz» in diesem Sinne kann nur durch eine Einschränkung der Handlungsfähigkeit herbeigeführt werden. Diese Einschränkung wiederum kann nur durch die Anordnung einer Massnahme des Erwachsenenschutzrechts herbeigeführt werden.

Insbesondere aus Sicht der betroffenen Person kommt die Anordnung einer Massnahme einem Eingriff in ihre Persönlichkeitsrechte und in ihre Lebensverhältnisse gleich. Leitgedanke des Erwachsenenschutzrechts ist deshalb, dass Massnahmen «rücksichtsvoll» umgesetzt werden (sollen). Hiervon zeugt Art. 406 Abs 1 ZGB, welcher explizit vorsieht, dass der Beistand auf die Meinung und den Willen der betroffenen Person zu achten hat. Auch die VBVV sieht – beispielsweise in Bezug auf die Wahl von Anlagen – vor, dass der Wille der betroffenen Person «soweit möglich ebenfalls zu berücksichtigen» ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 VBVV).

Die Frage ist, inwieweit diese Einbindung der betroffenen Person zu erfolgen hat bzw. erfolgen soll. Dies hängt natürlich von den konkreten Umständen ab, d.h. den finanziellen Verhältnissen und den Fähigkeiten der betroffenen Person. Es ist aber offensichtlich, dass das Abwägen zwischen «Rücksichtnahme» und «Nichtrücksichtnahme» durch den Beistand eine heikle Aufgabe ist. Entsprechende Entscheide können empfindliche Einschnitte in die Lebensumstände bewirken (bspw. die Frage, ob ein Aufenthalt in einer betreuten luxuriösen Altersresidenz mit dem vorhandenen Vermögen finanzierbar ist oder ob eine Spitex-Lösung angezeigt ist) und sind dann schwierig, wenn entgegen den Wünschen der betroffenen Person zu entscheiden ist. Solche Entscheidungen wird man dem Beistand kaum abnehmen können. Ebenso schwierig kann sich die Umwandlung von unzulässigen Anlagen in zulässige Anlagen zeigen. Hier geht es um die Liquidation von Vermögen, welches möglicherweise auch einen emotionalen Wert für die betroffene Person hat. Wann sich der Beistand über den Willen der betroffenen Person hinwegsetzen kann, ist auch in solchen Fällen eine heikle Frage.

Einmal mehr ist hier zu empfehlen, von der Möglichkeit des Vorsorgeauftrags Gebrauch zu machen und frühzeitig bzw. soweit möglich die zukünftigen Entscheidungen zu treffen. Hier gilt es dann aber, ein richtiges Mass an Offenheit und Instruktionsgebundenheit zu finden. Wünschenswert ist einerseits, dass die zu verfolgenden Vermögensverwaltungsrichtlinien möglichst genau und detailliert festgelegt werden, damit später danach gehandelt werden kann. Wenn sich aber die Verhältnisse ändern, dann kann sich eine detaillierte Regelung auch als Hindernis erweisen. Ist die Handlungsunfähigkeit eingetreten, so können die Regelungen im Vorsorgeauftrag nicht mehr geändert werden. Dies kann dann umso eher dazu führen, dass gegen den dokumentierten Willen der betroffenen Person gehandelt werden muss.