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Wenn ein Mitgliedstaat den Nicht-Ansässigen nicht die gleichen Steuervorteile wie den Ansässigen gewährt, stellt dies angesichts der sachlichen Differenzen zwischen der Situation der Ansässigen und derjenigen der Nicht-Ansässigen im Allgemeinen keine Diskriminierung dar. Eine Diskriminierung zwischen Ansässigen und Nicht-Ansässigen kann jedoch angesichts des Inhaltes der infrage stehenden nationalen Bestimmungen vorkommen, wenn feststeht, dass sich die beiden Kategorien von Steuerpflichtigen in einer vergleichbaren Lage befinden, auch wenn sie in verschiedenen Mitgliedstaaten wohnhaft sind. Das ist namentlich dann der Fall, wenn der Nicht-Ansässige den Hauptteil seiner steuerbaren Einkünfte aus einer Tätigkeit im Arbeitsstaat gewinnt. Die Tatsache, dass der Arbeitsstaat diese nichtansässigen Steuerpflichtigen anders behandelt als ansässige, ebenfalls auf seinem Gebiet beschäftigte Personen, stellt somit eine den freien Verkehr und die Niederlassungsfreiheit behindernde Diskriminierung dar. In casu nimmt das angefochtene Gesetz keinen Unterschied zwischen Ansässigen und Nicht-Ansässigen vor. Es behandelt alle Steuerpflichtigen gleich, ohne Unterscheidung bezüglich deren Nationalität oder Wohnort, und behält nicht alleine den Ansässigen eines Mitgliedstaates Steuervorteile vor. Die bestrittene Regelung sieht nur eine (zumindest indirekt) auf die zwischen Wohn- und Arbeitsort zurückgelegte Distanz basierte Unterscheidung vor, sowohl für die Ansässigen als auch für die Nicht-Ansässigen. Der Begriff der Diskrimination findet gemäss Rechtsprechung des EUGH, neben unmittelbaren und mittelbaren Diskriminierungen, auch auf unterschiedslos anwendbare Einschränkungen des freien Verkehrs (oder Hindernisse für den freien Verkehr) Anwendung. Diese werden als Massnahmen definiert, welche ohne Unterscheidung bezüglich Nationalität die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundsätzlichen Freiheiten durch Angehörige der Mitgliedstaaten erschweren oder weniger attraktiv machen. Vorliegend lässt sich keine Behinderung des freien Personenverkehrs erkennen, in dem Sinne, dass in einem Land der europäischen Union wohnhafte Steuerpflichtige dadurch davon abgehalten würden, in die Schweiz arbeiten zu kommen, dass ihnen dies die Möglichkeit nehmen würde, einen allfälligen Anteil ihrer für die Fahrt zwischen ihrem Wohn- und Arbeitsort getätigten Ausgaben von ihren Einkünften abziehen zu können.

Art. 3, Art. 5, Art. 16, Art. 26, Art. 83, Art. 85, Art. 91 und Art. 97 DBG; Art. 2, Art. 8, Art. 80, Art. 87a, Art. 91, Art. 117, Art. 124, Art. 127 und Art. 190 BV; Art. 2, Art. 9, Art. 15, Art. 16 und Art. 21 FZA; Art. 2, Art. 4, Art. 7, Art. 9, Art. 10, Art. 32, Art. 33, Art. 34, Art. 35 und Art. 36 StHG

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(BGer., 6.2.2018 {2C_735/2017}, StR 2018, S. 404)

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