Schwerpunkte der geplanten Aktienrechtsrevision

Bisher brauchte es für die Gründung sowie für die Auflösung einer Gesellschaft stets einen notariellen Akt. Damit wurden verschiedene Ziele verfolgt.⁴ Dies soll nun geändert werden. Einfach strukturierte Gesellschaften sollen künftig ohne die Mitwirkung eines Notars gegründet, aufgelöst und liquidiert werden können. Eine solche einfach strukturierte Gesellschaft liegt vor, wenn die Statuten ausschliesslich den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt aufweisen, das Aktienkapital auf Schweizer Franken lautet und die Einlagen vollständig in Franken geleistet werden.⁵ Damit können insbesondere auch Kosten gespart werden. Bereits geringfügige Abweichungen genügen allerdings, damit trotzdem eine notarielle Beurkundung notwendig wird; etwa wenn der Verwaltungsrat die Geschäftsführung übertragen (delegieren) können soll.

Die Statuten solcher (einfach strukturierter) Gesellschaften sollen grundsätzlich mit einfacher Schriftlichkeit abgeändert werden können. Das ist konsequent. Eine Ausnahme von der einfachen Schriftlichkeit besteht für die Kapitalherabsetzung und falls bei einer Kapitalerhöhung die Einlagen nicht vollständig in Schweizer Franken geleistet werden sollen. In diesen Fällen ist nach wie vor eine öffentliche Beurkundung erforderlich.

Neu darf das Aktienkapital auch auf eine ausländische Währung lauten, welche für die Geschäftstätigkeit wesentlich ist. Notwendig ist dabei, dass die Rechnung in der massgeblichen Fremdwährung abgelegt wird. Es soll also das Aktienrecht dem Rechnungslegungsrecht angeglichen werden.⁶ Bei der Einführung muss der Gegenwert der Fremdwährung mindestens 100 000 Franken betragen, wobei der Umrechnungskurs in der öffentlichen Urkunde anzugeben ist.⁷ Der Gegenwert darf dann in der Folge aber aufgrund von Währungsschwankungen unter 100 000 Franken fallen. Auch für bestehende Aktiengesellschaften ist es möglich, die Währung des Aktienkapitals zu wechseln, wobei dies gemäss Art. 621 Abs. 3 E-OR nicht zu einer verdeckten Kapitalherabsetzung oder Erhöhung führen darf.

Das Mindestkapital von 100 000 Franken soll beibehalten werden, wobei eine Teilliberierung von 20% des Nennwerts jeder Aktie (mindestens aber 50 000 Franken) weiterhin möglich sein soll. Nach geltendem Recht (Art. 622 Abs. 4 OR) beträgt der Nennwert einer Aktie mindestens einen Rappen. Neu muss er nur noch grösser sein als null. Damit wäre eine Gesellschaft in der Lage, auch bei einem Minimalkapital von 100 000 Franken beliebig viele Aktien zu schaffen. Hingegen wurde auf die Schaffung einer nennwertlosen Aktie verzichtet und somit das bewährte System der Nennwertaktie beibehalten.

An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass neu bei börsenkotierten Gesellschaften keine Schranken in Bezug auf die Höhe des Partizipationskapitals bestehen sollen und dieses frei festgelegt werden kann.⁸

In Bezug auf die Liberierung von Aktien werden verschiedene Neuerungen eingeführt. Im geltenden Recht bestehen derzeit verschiedene Schutzmechanismen für die qualifizierten Tatbestände der Sacheinlage, der Sachübernahme sowie der besonderen Vorteile (Art. 628 OR), da diese ein erhöhtes Risiko zur Kapitalverminderung aufweisen. Die wesentlichsten neu vorgeschlagenen Änderungen betreffen die Vorschriften zur Sachübernahme.⁹ Sie werden gemäss Vorentwurf vollumfänglich gestrichen, weil man der Ansicht ist, allfälligen ungerechtfertigten Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen könnte mittels Rückforderungsklage begegnet werden. Oft stellt eine Sachübernahme mit einem zu hohen Entgelt eine verdeckte Gewinnausschüttung dar, was einen Rückerstattungsanspruch gemäss Art. 678 OR rechtfertigt. Weiter ist der Verwaltungsrat im Falle der Übernahme von zu teuren Vermögenswerten in der Regel sogar persönlich haftbar.¹⁰ Diese Änderung ist u. E. kritisch zu betrachten. Zwar hat die Anwendung der Vorschriften zur Sachübernahme in der Vergangenheit oft zu Unsicherheiten geführt und oft war nicht klar, ob die Vorschriften überhaupt zur Anwendung kamen. Durch die Abschaffung der Vorschriften betreffend die beabsichtigte Sachübernahme, welche insbesondere eine erhöhte Transparenz in den Statuten und im Handelsregister sowie eine besondere Sorgfalt im Zusammenhang mit der Bewertung der eingebrachten Sachen mit sich brachte, wird der Umgehung der Vorschriften über die Sacheinlage / Sachübernahme Tür und Tor geöffnet. Neu dürften daher, unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs, auch die indirekten Sacheinlagen zulässig sein. Positiv ist aber immerhin zu würdigen, dass mit dieser beabsichtigten Neuerung (endlich) die Unsicherheiten im Zusammenhang mit den sogenannten «beabsichtigten Sachübernahmen» beseitigt werden könnten. Zwar wurde der Anwendungsbereich der (beabsichtigten) Sachübernahme bereits im Jahr 2005 auf Übernahmen von Aktionären oder diesen nahestehenden Personen eingeschränkt, was sinnvoll war, da vorwiegend in diesen Fällen ein möglicher Missbrauch denkbar ist; doch bestehen einige Unsicherheiten weiter.

Auch in Bezug auf die Verrechnungsliberierung werden Präzisierungen eingeführt. Insbesondere wird nun festgehalten, dass auch die Verrechnungsliberierung mit nicht mehr vollständig werthaltigen Forderungen zulässig ist, was in der Vergangenheit regelmässig zu Kontroversen geführt hatte.¹¹ In der Praxis wurde aber die Verrechnung mit nicht werthaltigen Forderungen zugelassen.12

Neu werden die Kapitalerhöhung sowie die Herabsetzung in einem Kapitel geregelt bzw. sollen in diesem Kapitel alle Kapitalveränderungsverfahren geregelt sein.

Die Vorschriften betreffend ordentliche Kapitalerhöhungen sollen punktuelle Änderungen erfahren. Insbesondere soll für mehr Rechtssicherheit gesorgt werden. So wird etwa festgehalten, dass die Aufhebung des Bezugsrechts oder die Festsetzung des Ausgabebetrags durch den Verwaltungsrat niemanden in unsachlicher Weise begünstigen oder benachteiligen darf. Durch die weite Formulierung bleibt der Ermessensspielraum des Verwaltungsrats bei der Ausgabe der Aktien in einem vernünftigen Masse gewahrt. Die Kapitalherabsetzung wird neu unterteilt in eine ordentliche Kapitalherabsetzung und eine Kapitalherabsetzung bzw. einen Kapitalschnitt zur Beseitigung der Unterbilanz. Mit den neuen Vorschriften betreffend Kapitalerhöhung und -herabsetzung wird insbesondere eine Verbesserung der Rechtssicherheit erreicht. Zudem geben sie der Gesellschaft mehr Flexibilität.

Neu wird für Aktiengesellschaften die Möglichkeit eingeführt, ein sogenanntes Kapitalband zu schaffen. Dabei handelt es sich um eine dem schweizerischen Recht bisher unbekannte Neuerung. Im Rahmen eines Kapitalbands ermächtigt die Generalversammlung den Verwaltungsrat, das Kapital der Aktiengesellschaft innerhalb eines Zeitraums von höchstens fünf Jahren¹³ zu erhöhen oder herabzusetzen. Die Höchstgrenze für die Erhöhung und die Herabsetzung des Aktienkapitals darf dabei das zum Zeitpunkt der Beschlussfassung im Handelsregister eingetragene Aktienkapital um höchstens die Hälfte übersteigen bzw. unterschreiten. Die maximalen Beträge für die Erhöhung und die Herabsetzung sind in den Statuten festzuhalten und im Handelsregister einzutragen. Ob dann das Kapital erhöht oder herabgesetzt wird, wird schliesslich durch den Verwaltungsrat entschieden. Besondere Beachtung verdient hier der Gläubigerschutz. Um diesen sicherzustellen, wird verlangt, dass die Generalversammlung ein Kapitalband, welches eine Kapitalherabsetzung vorsieht, nur nach erfolgtem Gläubigerruf und Vorliegen einer Prüfungsbestätigung eines zugelassenen Revisors beschliessen kann. Es wird also der Gläubigerschutz auf den Zeitpunkt der Schaffung des Kapitalbands verlegt. Zudem müssen Gesellschaften, die ein Kapitalband mit der Möglichkeit einer Kapitalherabsetzung vorsehen, ihre Jahresrechnung mindestens eingeschränkt (aber nicht ordentlich) prüfen lassen (Art. 653s Abs. 4 und Art. 727 Abs. 2 E-OR). Durch die Einführung der gesetzlichen Regelungen über das Kapitalband werden die Bestimmungen zur genehmigten Kapitalerhöhung ersetzt.

Die vorgeschlagenen Änderungen sind grundsätzlich zu begrüssen, geben sie den Gesellschaften doch mehr Flexibilität und entsprechen einer modernen Corporate Finance.¹⁴ Noch nicht ganz geklärt ist das Verhältnis zur bedingten Kapitalerhöhung; hier besteht noch ein gewisser Präzisierungsbedarf.

Unter dem geltenden Recht ist unklar, ob Dividenden aus dem noch nicht bilanzierten Gewinn des laufenden Geschäftsjahrs ausgeschüttet werden dürfen. Dies wird aber in letzter Zeit vermehrt bejaht, da diesbezüglich in der Praxis ein Bedürfnis besteht.¹⁵ Der Entwurf bringt diesbezüglich Klarheit, setzt die Hürde jedoch hoch: Zwischendividenden dürfen demnach ausgerichtet werden, wenn die Statuten dies vorsehen und ein geprüfter Zwischenabschluss vorliegt. Eine Prüfung wird somit auch dann verlangt, wenn die ordentliche Jahresrechnung nicht geprüft wird, weil die Gesellschaft auf die (eingeschränkte) Revision verzichtet hat, was bereits heute möglich ist und auch in Zukunft möglich sein soll.¹⁶

Unter dem Stichwort der besseren Corporate Governance sollen die Aktionärsrechte gestärkt werden; dies insbesondere auch bei nicht an der Börse kotierten Gesellschaften. Dafür sollen die Auskunfts- und Einsichtsrechte der Aktionäre gestärkt und verschiedene aktienrechtliche Schwellenwerte gesenkt sowie das Traktandierungsrecht angepasst werden.

Der Schwellenwert für das Antrags- und Traktandierungsrecht der Aktionäre soll von heute 10% auf 0,5% für börsenkotierte Gesellschaften gesenkt werden. Diese substanzielle Senkung ist teilweise bereits kritisiert worden, weil sie im internationalen Vergleich sehr tief ist.¹⁷ Bei den nicht börsenkotierten Gesellschaften soll der Schwellenwert neu bei 5% festgelegt werden. Damit könnten also Aktionäre, die zusammen 5% (bzw. 0,5%) des Aktienkapitals oder der Stimmen auf sich vereinen, die Traktandierung von Verhandlungsgegenständen verlangen.

Der bisherige Schwellenwert für die Einberufung einer Generalversammlung soll zumindest bei börsenkotierten Gesellschaften von 10% auf neu 5% gesenkt werden; bei nicht börsenkotierten Aktiengesellschaften wird weiterhin nur die Einberufung einer Generalversammlung beantragen können, wer 10% der Stimmen oder des Aktienkapitals auf sich vereint. Innerhalb von 60 Tagen wird dann der Verwaltungsrat die Generalversammlung einberufen müssen.¹⁸ Die Frist zur Stellung von Anträgen oder Traktanden soll mindestens zehn Tage ab Mitteilung über den Zugang des Geschäfts- und Revisionsberichts betragen.¹⁹

Aktionäre haben bereits unter dem geltenden Recht grundsätzlich nur anlässlich einer Generalversammlung das Recht, Auskunft über die Gesellschaft zu verlangen. Wollen Aktionäre Einsicht in die Geschäftsbücher und Korrespondenzen der Gesellschaft nehmen, ist dies nur möglich, wenn die Generalversammlung oder der Verwaltungsrat dem zustimmt.

Da börsenkotierte Gesellschaften bereits aufgrund anderer Bestimmungen verpflichtet sind, den Kapitalmarkt und damit die Aktionäre über wichtige Ereignisse im Rahmen der Ad-hoc-Publizität zu informieren, führt diese Einschränkung bei ihnen kaum zu Problemen.

Bei nicht kotierten Gesellschaften müssen Aktionäre, welche Auskunft über «ihre» Gesellschaft wünschen, jedoch u. U. lange Zeit warten, bis ihr Auskunftsbegehren beantwortet wird. Um die Informationssituation der Aktionäre auch bei nicht börsenkotierten Gesellschaften zu verbessern, wird beabsichtigt, dass Aktionäre, die mindestens 5% des Aktienkapitals oder der Stimmen auf sich vereinen, jederzeit ein Auskunfts- und Einsichtsbegehren an den Verwaltungsrat stellen dürfen. Der Verwaltungsrat hat dann vier Monate Zeit, in denen er die entsprechende Auskunft erteilen oder das Auskunftsbegehren ablehnen muss. Die Verweigerung der Auskunft bzw. Einsicht ist nur dann möglich, soweit die verlangten Informationen für die Ausübung der Aktionärsrechte nicht erforderlich sind oder Geschäftsgeheimnisse oder andere vorrangige Interessen der Gesellschaft durch die Auskunftserteilung gefährdet werden. Damit werden die Auskunftsrechte der Aktionäre nur leicht gestärkt und hat der Verwaltungsrat immer noch weitreichende Ablehnungsgründe. Eine Verweigerung ist nun aber (anders als bisher) schriftlich zu begründen.

Wird im Rahmen eines Auskunftsbegehrens eine Antwort erteilt, so muss diese zudem spätestens an der nächsten Generalversammlung zur Einsicht aufliegen, damit die Gleichbehandlung der Aktionäre gewährleistet ist.

Die Sonderprüfung wird neu als Sonderuntersuchung bezeichnet.²⁰ Im Rahmen einer besseren Corporate Governance wird ein einfacherer Zugang zur Sonderuntersuchung angestrebt. Wie bisher muss einer Sonderuntersuchung die Ausübung des Einsichts- und Auskunftsrechts vorangehen. Begründet die Auskunft oder deren Verweigerung einen Grund für weitere Untersuchungshandlungen, muss der Antrag auf Untersuchung der Sachverhalte durch einen unabhängigen Sachverständigen an die Generalversammlung gestellt werden. Erst wenn die Generalversammlung dem Antrag nicht zustimmt und damit der Einleitung einer Untersuchung nicht stattgibt, können Aktionäre ein Gesuch um Sonderuntersuchung beim Gericht einreichen.²¹ Der Schwellenwert liegt neu bei nur noch 3% für börsenkotierte Gesellschaften. Dem Gericht muss glaubhaft dargelegt werden können, dass die Organe (oder die Gründer) das Gesetz oder die Statuten der Gesellschaft derart verletzt haben, dass ein Schaden für die Gesellschaft oder die Aktionäre möglich ist. Nicht mehr nötig ist, dass ein Schaden bereits eingetreten ist; damit kommt der Sonderuntersuchung nun auch ein präventiver Charakter zu.

Für alle anderen Gesellschaften sind weiterhin 10% der Stimmen oder des Aktienkapitals notwendig.

Als weitere weitreichende Neuerung im Zusammenhang mit der Sonderuntersuchung besteht eine Kostentragungspflicht der Sonderuntersuchung durch die untersuchte Gesellschaft; dies vorbehaltlich des Rechtmissbrauchs des gerichtlichen Antrags auf Sonderuntersuchung. Die Gesellschaft hat gemäss gesetzlicher Konzeption²² auch den prozessualen Kostenvorschuss zu leisten. Man darf gespannt sein, was passiert, wenn die Gesellschaft den prozessualen Vorschuss nicht leistet oder leisten kann, weil sie notleidend ist.

Heute kann die Revisionsstelle von der Generalversammlung jederzeit noch vor Ablauf der Wahlperiode abberufen werden. In Anlehnung an die Verhältnisse in der EU²³ soll gemäss Vorentwurf zum Aktienrecht die Generalversammlung die Revisionsstelle nur aus wichtigen Gründen²⁴ abberufen können. Die Gründe für die Abberufung müssen im Anhang zur Jahresrechnung offengelegt werden. Mit der erschwerten Abberufung sollen die Minderheitsaktionäre vor der Abwahl einer unbequemen Revisionsstelle geschützt werden.

Weiterhin soll die Revisionsstelle jederzeit zurücktreten können, was sie weiterhin zu begründen hat.

Dem zunehmenden Gebrauch von modernen Medien im Alltag soll bei der Durchführung der Generalversammlung künftig besser Rechnung getragen werden. Um den Aktionären den Zugang zu den Generalversammlungen zu ermöglichen, soll neu im Gesetz die Verwendung von elektronischen Mitteln an der Generalversammlung ausdrücklich vorgesehen werden. Unterschieden wird dabei zwischen der elektronischen Ausübung der Aktionärsrechte einerseits und der virtuellen Generalversammlung anderseits.²⁵

Unter virtueller Generalversammlung versteht man die Durchführung der Generalversammlung mit elektronischen Mitteln ohne physischen Tagungsort. Zu ihrer Durchführung ist eine statutarische Grundlage notwendig. Zudem muss eine unabhängige Stimmrechtsvertretung bezeichnet werden, womit sichergestellt werden soll, dass die Aktionäre zur Stimmrechtsausübung nicht zwingend die von der Gesellschaft vorgesehenen elektronischen Mittel einsetzen müssen. Sollen an der Generalversammlung Beschlüsse gefasst werden, die öffentlich zu beurkunden sind, ist dies gemäss Entwurf zwar möglich; ob das Beurkundungsrecht, welches kantonal geregelt ist, allerdings die Beurkundung zulässt, ist noch nicht restlos geklärt.

Der Einsatz elektronischer Mittel ist unter vier Voraussetzungen möglich:

1. Die Identität der Teilnehmer muss feststehen,
2. die Voten müssen der Generalversammlung unmittelbar übertragen werden,
3. jeder Teilnehmer muss in die Lage versetzt sein, an der Generalversammlung Anträge stellen und an der Diskussion teilnehmen zu können und
4. das Abstimmungsergebnis darf nicht verfälscht werden können.

Der Einsatz von elektronischen Mitteln kann technische Probleme mit sich bringen. Ist dies der Fall und kann deswegen die Generalversammlung nicht ordnungsgemäss durchgeführt werden, muss die Generalversammlung wiederholt werden. Beschlüsse, die vor dem Auftreten der technischen Probleme rechtsgenügend gefasst worden sind, bleiben gültig. Treten technische Probleme nur kurzzeitig auf, sind einzelne Abstimmungen oder Wahlen zu wiederholen, selbst wenn die Probleme keinen Einfluss auf das Abstimmungs- oder Wahlresultat hatten.²⁶ Muss die Generalversammlung wiederholt werden, ist die 20-tägige Einberufungsfrist unbeachtlich. Es genügt, wenn das neue Datum so angesetzt wird, dass die Mehrheit der Aktionäre nicht von vornherein von der Teilnahme ausgeschlossen ist. Falls die ursprüngliche Traktandenliste allerdings angepasst oder ergänzt wird, so sind die ordentlichen Vorschriften zur Einberufung vollständig einzuhalten.

Der Tagungsort einer Generalversammlung wird entweder durch die Statuten oder durch den Verwaltungsrat bestimmt. Folgende Optionen sind möglich: Die Generalversammlung kann (i) an verschiedenen Orten gleichzeitig durchgeführt werden, sofern die Voten der Teilnehmer unmittelbar an alle Tagungsorte übertragen werden, (ii) virtuell stattfinden oder (iii) im Ausland durchgeführt werden, wenn bei der Einberufung der Generalversammlung ein unabhängiger Stimmrechtsvertreter bezeichnet wird.

Hinsichtlich der Vertretung von Aktionären an der Generalversammlung werden weitgehend die für börsenkotierte Unternehmen geltenden Bestimmungen der VegüV²⁷ übernommen und auf die nicht an der Börse kotierten Gesellschaften angewendet. Die Organvertretung soll nun für alle Gesellschaften abgeschafft werden. Weiterhin soll allerdings die Depotvertretung bei privaten Gesellschaften zugelassen werden; dies mit der Möglichkeit von Daueranweisungen. Weiterhin sollen die Statuten die Möglichkeit vorsehen, dass nur Mitaktionäre andere Aktionäre an der Generalversammlung vertreten dürfen. Beinhalten die Statuten eine solche Beschränkung der Vertretungsmöglichkeiten, soll neu jeder Aktionär verlangen können, dass ein unabhängiger Stimmrechtsvertreter einzusetzen ist.²⁸

Bei den börsenkotierten Gesellschaften sollen die Depotvertretung und die Dauerweisungen an den unabhängigen Stimmrechtsvertreter verboten bleiben.

Die Volksinitiative «gegen die Abzockerei» wurde bis jetzt in der VegüV umgesetzt. Im Wesentlichen sollen die Bestimmungen der VegüV im neuen Gesetz ihren Niederschlag finden. Einleitend soll hier angeführt werden, dass die entsprechenden Bestimmungen nur für börsenkotierte Aktiengesellschaften gelten sollen.²⁹

Ergänzend zur heute geltenden VegüV wird die Pflicht vorgesehen, der Generalversammlung den Vergütungsbericht zur Konsultativabstimmung vorzulegen, sofern im Unternehmen im Voraus über die variable Vergütung abgestimmt wird. Es soll aber weiterhin möglich sein, im Voraus oder im Nachhinein über die variable Vergütung abstimmen zu lassen.³⁰ Dieser Mechanismus entspricht inzwischen best practice.

In Bezug auf verschiedene Prämien werden sodann Präzisierungen angebracht: Es wird vorgeschlagen, dass nur eigentliche Antrittsprämien³¹ verboten sind, Zahlungen zum Ausgleich von aufgrund eines Stellenwechsels beim vormaligen Arbeitgeber entfallenden Anwartschaften aber keine verbotene Antrittsprämien im Sinne des Gesetzes darstellen sollen. Es muss also in jedem Fall ein tatsächlich entstandener Nachteil kompensiert werden.

Sodann soll eine Karenzentschädigung für ein geschäftsmässig begründetes, nachvertragliches Konkurrenzverbot auf das durchschnittliche Jahressalär der letzten drei Jahre beschränkt werden.³² Ist also ein Konkurrenzverbot geschäftsmässig nicht begründet, so ist die Karenzentschädigung unzulässig. Mit dieser Bestimmung sollen primär verdeckte Abgangsentschädigungen verhindert werden.

Bereits 1981 wurde in der Verfassung festgehalten, dass das Gesetz für die rechtliche und tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau zu sorgen habe.³³ Mit der Aktienrechtsrevision soll in grösseren Unternehmen die vielerorts diskutierte ausgewogenere Vertretung der Geschlechter auf oberster Führungsstufe von Unternehmen verbessert werden. Demnach wird angestrebt, dass bei börsenkotierten Gesellschaften, sofern sie zwei der folgenden Grössen in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren überschreiten – (a) Bilanzsumme von 20 Mio. Franken, (b) Umsatzerlös von 40 Mio. Franken oder (c) 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt³⁴ –, jedes Geschlecht mit mindestens 30% im Verwaltungsrat und 20% in der Geschäftsleitung vertreten ist. Ist dies nicht der Fall, müssen im Vergütungsbericht die Gründe aufgeführt werden, weshalb die Geschlechter nicht wie vorgesehen vertreten sind und es müssen die Massnahmen zur Förderung des weniger stark vertretenen Geschlechts deklariert werden («Comply or explain»-Ansatz).³⁵

Mit der Anknüpfung an die relativ hohen Schwellenwerte von Art. 727 Art. 1 Ziff. 2 OR (Voraussetzung für die zwingende ordentliche Revision bei nicht kotierten Gesellschaften) und die zusätzliche Voraussetzung der Börsenkotierung³⁶ soll verhindert werden, dass nicht börsennotierte und namentlich kleinere börsenkotierte Gesellschaften, insbesondere solche, die nicht am Main Standard der SIX Swiss Exchange kotiert sind, in den Anwendungsbereich der Mindestgeschlechterquoten fallen. Damit wird sich für den grössten Teil der Schweizer Aktiengesellschaften, d. h. für private Gesellschaften, vorläufig nichts ändern.

Ansonsten werden in Bezug auf den Verwaltungsrat nur geringfügige Änderungen eingeführt.³⁷ So soll etwa klargestellt werden, dass nur natürliche Personen als Verwaltungsrat wählbar sind. Es wurde bewusst darauf verzichtet, die zum Teil sehr restriktiven Regelungen für börsenkotierte Gesellschaften für alle Gesellschaften einzuführen; diese werden aber mit Übernahme der VegüV ins Gesetz für die börsenkotierten Gesellschaften beibehalten.³⁸ So sind bei börsenkotierten Gesellschaften der Präsident und die Mitglieder des Verwaltungsrats jährlich und einzeln zu wählen. Bei den übrigen Gesellschaften darf hingegen weiterhin eine Gesamtwahl stattfinden, wobei die Amtsdauer bis vier Jahre betragen darf (Art. 710 E-OR). Um die Transparenz in Bezug auf Interessenkonflikte zu gewährleisten, soll neu die Pflicht für die Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung eingeführt werden, potenzielle und bereits eingetretene Interessenkonflikte unverzüglich dem Verwaltungsrat zu melden.³⁹

Im Zuge der Bestrebung, die Aktionärsrechte zu stärken, sieht die Aktienrechtsreform vor, die Klagemöglichkeiten zu erleichtern. Im Besonderen sollen die Prozessrisiken für den klagenden Aktionär gemildert werden.⁴⁰ Vorgesehen ist, dass in Fällen, in denen der klagende Aktionär mit seiner gerichtlichen Klage auf Leistung an die Gesellschaft unterliegt, das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen auf die Gesellschaft überwälzen kann.⁴¹ Die Milderung ist also nur eine leichte, nachdem der vorsichtig kalkulierende Kläger immer noch das Gesamtrisiko trägt⁴² und er nach wie vor die Prozesskosten vorzuschiessen hat.⁴³

Die Anpassungen bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit und der Rückerstattungsklage sind beinahe marginal.

Die Klagefrist für dem Déchargebeschluss nicht zustimmende Aktionäre soll auf zwölf Monate verdoppelt werden, wobei die Frist während des Verfahrens auf Anordnung einer Sonderuntersuchung und während deren Durchführung ruhen soll. Die Ergebnisse einer allfälligen Sonderuntersuchung sollen so im Verantwortlichkeitsprozess verwendet werden können.⁴⁴

Die Aktienrechtsrevision sieht zudem neu vor, dass Forderungen mit Rangrücktritt hinter alle anderen Gläubiger bei der Berechnung des Schadens der Gesellschaft nicht zu berücksichtigen seien. Damit wird die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausgehebelt, wonach im Konkursfall rangrücktrittsbelastete Forderungen in die Berechnung des Gesellschaftsschadens miteinzubeziehen sind.⁴⁵

Weiter wird die Haftung der fahrlässig handelnden Revisionsstelle auf den Betrag begrenzt, für den sie infolge Rückgriffs aufkommen müsste.

Betreffend die Rückerstattungspflicht wird diese auch auf die mit der Geschäftsführung befassten Personen und die Mitglieder des Beirats ausgedehnt, womit verdeutlicht werden soll, dass auch materielle und faktische Organe von der Pflicht zur Rückerstattung von ungerechtfertigt bezogenen Dividenden, Tantiemen, anderen Gewinnanteilen, Vergütungen, Bauzinsen, gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven oder anderen Rückzahlungen erfasst werden.⁴⁶

Der Entwurf zur Aktienrechtsreform legt fest, dass die Statuten die Möglichkeit einer Schiedsklausel für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten vorsehen können. Damit wird nun de lege lata endlich die Frage geklärt, ob die Statuten eine Schiedsklausel beinhalten dürfen bzw. ob diese verbindlich ist.

Neu soll das Aktienrecht demnach vorsehen, dass in den Statuten der persönliche (wer) und der sachliche Geltungsbereich (was) der Schiedsklausel festgelegt werden können. Sofern die Statuten es nicht anders bestimmen, sofern die Schiedsklausel also nicht einschränkend formuliert ist, sind ihr die Gesellschaft, deren Organe, die Mitglieder der Organe und die Aktionäre betreffend alle aktienrechtlichen Streitigkeiten unterworfen.

Die Gesellschaftsstatuten können das ganze oder Teile des Schiedsverfahrens ausgestalten, wobei sie sich an den Rahmen von Art. 353 ff. der Zivilprozessordnung⁴⁷ betreffend die Schiedsgerichtsbarkeit zu halten haben. Denn aufgrund von Schutzüberlegungen der Betroffenen können dereinst nur die Regeln der Binnenschiedsgerichtsbarkeit, aber nicht der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit gemäss des zwölften Kapitels des IPRG⁴⁸ vereinbart werden. Damit ist namentlich die vollkommene Ausschaltung einer staatlichen Überprüfung des Schiedsentscheids nicht möglich.⁴⁹

Die Generalversammlung kann gemäss vorgesehener gesetzlicher Konzeption die Einführung einer Schiedsklausel jederzeit mit qualifiziertem Mehr beschliessen. Zu Recht weisen Gericke / Müller / Häusermann / Hagmann darauf hin, dass es im Lichte der Praxis des EGMR zweifelhaft sein dürfte, ob dies für den damit einhergehenden Verzicht auf Verfahrensgarantien nach Art. 6 Abs. 1 EMRK genügt.⁵⁰

Mit verschiedenen Bestimmungen soll erreicht werden, dass die Unternehmen frühzeitig die notwendigen Sanierungsmassnahmen treffen, um die Gesellschaften zu retten. Sodann wird versucht, das Aktienrecht noch besser auf die Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts abzustimmen. Im derzeit geltenden Aktienrecht spielte insbesondere die Liquidität der Gesellschaft keine grosse Rolle.

Der Verwaltungsrat hat sich gemäss den neuen Vorschlägen stärker mit der Liquidität der Gesellschaft auseinanderzusetzen.⁵¹

So besteht neu bei begründeter Besorgnis, dass die Gesellschaft, welche nicht der gesetzlichen Pflicht zur ordentlichen Revision unterliegt, in den nächsten sechs Monaten zahlungsunfähig wird, die Pflicht zur Erstellung eines Liquiditätsplans. Der Verwaltungsrat hat einen Liquiditätsplan zu erstellen und muss eine Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft vornehmen. Bei Gesellschaften, die von Gesetzes wegen zu einer ordentlichen Revision verpflichtet sind, wird ein Zeitraum von zwölf Monaten vorgesehen.

Der Liquiditätsplan hat den aktuellen Stand der liquiden Mittel und eine Aufstellung der im massgebenden Zeitraum zu erwartenden Ein- und Auszahlungen zu enthalten, bei der geplante, in der Zuständigkeit des Verwaltungsrats liegende Massnahmen berücksichtigt werden dürfen. Die Einberufung einer Generalversammlung ist nicht zwingend vorgeschrieben, kann sich aber im Einzelfall als nützlich oder dennoch notwendig erweisen. Ebenso ist eine Prüfung des Liquiditätsplans durch eine Revisionsstelle nicht zwingend vorgesehen. Reichen die Massnahmen des Verwaltungsrats zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit nicht aus, ist die Generalversammlung beizuziehen oder beim Gericht Nachlassstundung einzureichen (Art. 725 E-OR).

Das im heutigen Aktienrecht bestehende Konzept des Kapitalverlusts soll bestehen bleiben. Der bisher massgebliche Warnindikator eines hälftigen Kapitalverlusts gemäss Art. 725 OR soll gemäss der vorgeschlagenen Regelung durch den Verlust von einem Drittel des nominellen Aktienkapitals (inklusive Partizipationskapital) und der gesetzlichen Reserven ersetzt werden. Damit soll erreicht werden, dass die Alarmglocken bereits früher als bisher läuten und der Verwaltungsrat bereits früher in der Pflicht ist. Zugleich wird der Verwaltungsrat zu erhöhter Wachsamkeit verpflichtet. Eine beginnende Krise des Unternehmens wird gegebenenfalls früher erkannt.

Liegt ein Kapitalverlust nach der neuen Definition des Gesetzes vor, so muss der Verwaltungsrat eine Beurteilung der wirtschaftlichen Lage vornehmen. Sodann hat er geeignete Massnahmen gegen den Kapitalverlust zu ergreifen. Die zugrunde liegende Jahresrechnung muss auf jeden Fall revidiert werden, ausser es werde beim zuständigen Gericht ein Gesuch um Nachlassstundung eingereicht.

Liegt eine Überschuldung der Gesellschaft vor, kann der Verwaltungsrat unter Umständen auf die Erstellung einer Zwischenbilanz nach Fortführungs- und Veräusserungswerten verzichten. Neu wird sodann eine Frist von 90 Tagen festgelegt, während der der Verwaltungsrat auf die Benachrichtigung des Gerichts verzichten kann, sofern eine begründete Aussicht auf die Beseitigung der Überschuldung besteht und sich die Überschuldung nicht erhöht. Im Weiteren werden die Bestimmungen betreffend Rangrücktritt der Gläubiger präzisiert⁵² und die Bestimmungen über den Konkursaufschub aufgehoben.

Ergänzend sei hier angefügt, dass eigenkapitalersetzende Darlehen neu nicht speziell im Gesetz geregelt werden sollen. Es gilt hier also die bisherige Rechtsprechung und Praxis weiter.⁵³