Unsicherheiten bei konzerninternen Darlehen: Folgen des Swisscargo-Entscheids

Im kürzlich ergangenen Swisscargo-Entscheid¹ äusserte sich das Bundesgericht erstmals zu bislang umstrittenen Rechtsfragen, welche unter anderem den im Swissair-Konzern betriebenen Zero Balancing Cash Pool betrafen. Bei diesem Cash-Pool-System führte jede teilnehmende Konzerngesellschaft ein eigenes Konto bei der den Pool verwaltenden Bank. Am Ende jedes Buchungstags glich die Bank sämtliche Teilnehmerkonten zugunsten bzw. zulasten des Master Accounts der Pool-Führerin – in casu eine Tochtergesellschaft der Konzernobergesellschaft mit Sitz in den Niederlanden – derart aus, dass diese täglich einen Null-Valutasaldo aufwiesen: Positivsaldi wurden auf dieses Master Account überführt und Negativsaldi ausgeglichen. Rechtliche Grundlage des Cash Pools war ein «Reciprocal Framework Agreement», welches die Pool-Führerin und die einzelnen Konzerngesellschaften zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichtete.

Aus dem Urteil des Bundesgerichts ergeben sich folgende Kernaussagen²:

1. Die Verantwortlichkeitsklage (gemäss Art. 754 ff. OR) ist gegenüber der Rückerstattungsklage (gemäss Art. 678 OR) nicht subsidiär.³
2. Die Kapitalschutzvorschriften des Aktienrechts setzen der Gewährung von konzerninternen Darlehen Grenzen. Solche Darlehen müssen zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden sein, um nicht als kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung qualifiziert zu werden. Bei Vorliegen nicht-marktgerechter Bedingungen muss eine gesperrte Sonderreserve gebildet werden.⁴ Dabei gilt das Stichtagsprinzip.⁵
3. Agio einer Aktiengesellschaft stellt kein durch das Verbot der Einlagerückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) geschütztes Kapitel dar und darf als Teil der (ungesperrten) allgemeinen Reserve als Dividende ausgeschüttet werden.⁶

Nachfolgend wird auf die Erwägungen des Bundesgerichts zu den Kapitalschutzvorschriften sowie zum Agio näher eingegangen. Dabei stellt dieser Artikel nicht den Anspruch, eine vollständige wissenschaftliche Aufarbeitung der sich im Urteil des Bundesgerichts gestellten Fragen zu geben. Vielmehr sollen primär die sich ergebenden praktischen Konsequenzen aufgezeigt werden.

Gegenstand des Verfahrens vor Bundesgericht war eine aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage, die von der Swisscargo AG in Nachlassliquidation gegen ihre ehemalige Revisionsgesellschaft eingereicht wurde.⁷

Der Verwaltungsrat der Swisscargo AG stellte zuhanden der Generalversammlung den Antrag, gestützt auf den per 31. Dezember 2000 vorhandenen Bilanzgewinn über 29,17 Mio. CHF eine Dividende in der Höhe von 28,5 Mio. CHF auszuschütten. Die Revisionsgesellschaft hatte die Gesetzesmässigkeit und Statutenkonformität dieses Antrags bestätigt.⁸

Die Abschlussbilanz enthielt auf der Aktivseite konzerninterne Darlehen im Umfang von 23,65  Mio. CHF, welche die Swisscargo an eine Schwestergesellschaft (sog. «cross-stream») und die Konzern-Muttergesellschaft bzw. Grossmuttergesellschaft (sog. «up-stream») gewährt hatte.⁹ Die Swisscargo AG in Nachlassliquidation machte in ihrer Klage geltend, dass diese konzerninternen Darlehen als Eigenkapital hätten berücksichtigt werden müssen, mit der Folge, dass für die Dividendenausschüttung bloss ein Betrag von 6,77 Mio. CHF zur Verfügung gestanden hätte.¹⁰

Das Bundesgericht ruft zunächst in Erinnerung, dass der Kapitalschutz des Aktienrechts zu den wichtigsten Prinzipen des Aktienrechts zähle¹¹ und dementsprechend durch eine Vielzahl von zwingenden Bestimmungen geschützt werde, unter anderem durch das Verbot der Einlagerückerstattung gemäss Art. 680 Abs. 2 OR¹². Aus diesem Verbot leite die Rechtsprechung ein Kapitalrückzahlungsverbot ab, welches auch die Gesellschaft binde¹³.

Anschliessend weist das Bundesgericht darauf hin, dass die herrschende Lehre Cross- und Up-stream-Darlehen unter das Verbot der Einlagerückerstattung subsumiere und damit der Gewährung konzerninterner Darlehen Grenzen setze. Solche Darlehen würden kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttungen darstellen, wenn sie den sog. Drittmannstest nicht bestehen¹⁴, also nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden sind.

Selbst wenn die Darlehen aus Mitteln geleistet werden, die nicht durch Art. 680 Abs. 2 OR geschützt sind, führt dies bei nicht marktgerechten konzerninternen Darlehen nach Ansicht des Bundesgerichts zu einer De-facto-Sperrung des frei verfügbaren Eigenkapitals mit den entsprechenden Folgen für die Dividendenausschüttung. Das Bundesgericht folgt dabei einer Lehrmeinung, wonach eine solche De-facto-Sperrung erforderlich sei, um der Gefahr der doppelten Verwendung desselben Eigenkapitals entgegenzuwirken. Analog zum Erwerb eigener Aktien (Art. 659a Abs. 2 OR) soll die Gesellschaft verpflichtet sein, einen der Höhe der nicht marktgerechten konzerninternen Darlehen entsprechenden Betrag gesondert als Reserve auszuweisen.¹⁵ Diese Reserve wirke, gleich wie das Aktienkapital, als Ausschüttungssperre.¹⁶

Das Bundesgericht mass somit in seinem Urteil dem Drittmannstest entscheidende Bedeutung für die Beurteilung der Zulässigkeit der Dividendenausschüttung zu. Diesen Test erachtete es in casu als gescheitert, ohne auf die von der eingeklagten Revisionsstelle vorgebrachten Argumente im Einzelnen einzugehen. Vielmehr stützte es sich allein auf die unbestritten gebliebenen Tatsachen, dass die streitgegenständlichen Darlehen nicht besichert waren und die Revisionsstelle nicht behauptet hatte, sich mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben, um zum Schluss zu kommen, dass die Darlehen nicht Drittbedingungen entsprechen.¹⁷

In seinen Erwägungen zu den sich aus den aktienrechtlichen Kapitalschutzbestimmungen ergebenden Grenzen von konzerninternen Darlehen liess das Bundesgericht die Konzernrealität unberücksichtigt. Vielmehr beurteilte es die konzerninternen Vorgänge betreffend das Zero Balancing Cash Pooling als reine Darlehensproblematik zwischen voneinander vollkommen unabhängigen Gesellschaften.

Das bundesgerichtliche Urteil spiegelt denn auch wider, dass das Schweizer Aktienrecht – mit Ausnahme von einzelnen Aspekten, namentlich der Rechnungslegung¹⁸ – nicht auf Konzernverhältnisse ausgerichtet ist, sondern vielmehr vom Grundsatz der Eigenständigkeit jeder (Konzern-)Gesellschaft ausgeht¹⁹. Dies gilt insbesondere im Zusammenhang mit der Einhaltung der Kapitalschutzbestimmungen wie Art. 680 Abs. 2 OR.

Dass das Bundesgericht bei der Beurteilung der konzerninternen Darlehen auf Konzernüberlegungen gänzlich verzichtet hat, ist zu bedauern, da es sich damit der Realität verschliesst.²⁰ Konzernstrukturen prägen das heutige Wirtschaftsbild, und Vorgänge innerhalb eines Konzerns können höchstens dann gleich wie die Verhältnisse zwischen konzernexternen Gesellschaften beurteilt werden, wenn die Konzernverbundenheit nicht gelebt wird.

Hinzu kommt, dass Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns oftmals, wenn nicht gar hauptsächlich, andere Ziele als die reine Liquiditätsbeschaffung verfolgen. Namentlich beim Cash Pooling als besondere Form der Konzerninnenfinanzierung geht es einerseits darum, eine effiziente Liquiditätsbewirtschaftung zu erreichen, indem überschüssige Liquidität derjenigen Konzerngesellschaft zur Verfügung gestellt werden kann, welche einen entsprechenden Bedarf aufweist. Andererseits bringt ein Cash Pooling auch im Konzernaussenverhältnis Vorteile. So kann beispielsweise ein Konzern bzw. können die einzelnen Konzerngesellschaften von besseren Zinskonditionen profitieren.²¹ Die im Entscheid des Bundesgerichts eingenommene strikte Einzelbetrachtung steht denn auch den Finanzierungsvorgängen innerhalb eines Konzerns und der entsprechenden Verträge²² entgegen.

Das Bundesgericht stellt mit seinem Urteil die bisherige Handhabung von Cross- und Up-stream-Darlehen infrage. Es scheint die Ansicht zu vertreten, dass jedes konzerninterne Darlehen, welches nicht zu Marktbedingungen gewährt wurde, d. h. den Drittmannstest nicht besteht, automatisch als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist.²³ Mit anderen Worten können konzerninterne Darlehen nach dieser Auffassung nur noch zulasten des gebundenen Kapitals ausgeschüttet werden, wenn sie diesen Drittmannstest bestehen.

Mit diesen Erwägungen weicht das Bundesgericht von der Beurteilung der Praxis ab. Diese qualifiziert konzerninterne Darlehen als verdeckte Gewinnausschüttungen, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung – unter Berücksichtigung sämtlicher Aspekte der Darlehensgewährung – ein offensichtliches Missverhältnis bestand.²⁴ Ein solches Missverhältnis lag insbesondere vor, wenn der Darlehensnehmer von Anfang an nicht rückzahlungsfähig war oder es ihm von Anfang an am Rückzahlungswillen fehlte.²⁵ Selbst wenn die konzerninternen Darlehen nicht zu Marktbedingungen gewährt wurden, wird dies lediglich als Indiz für das Fehlen eines Rückzahlungswillens beurteilt.²⁶

Darüber hinaus gehen Glanzmann / Wolf bei einer offensichtlichen Abweichung von Drittbedingungen, beispielsweise weil es an der Besicherung fehlte, obwohl derartige Darlehen routinemässig besichert wurden, von einer widerlegbaren Vermutung einer verdeckten Ausschüttung aus.²⁷ Sie weisen dabei zu Recht darauf hin, dass die Vermutung dadurch widerlegt werden kann, indem bewiesen wird, dass die Rückerstattungsforderung werthaltig ist, oder dass die offensichtliche Abweichung von den Drittbedingungen durch anderweitige Vorteile, welche sich beispielsweise aus der Konzernzugehörigkeit ergeben, kompensiert wird.²⁸

Das Bundesgericht liess jedoch – wie bereits erwähnt – die (finanziellen) Vorteile, von welchen eine Konzerngesellschaft aufgrund ihrer Konzernzugehörigkeit profitiert²⁹, unberücksichtigt.³⁰ Es folgt damit seiner bereits in anderem Zusammenhang vertretenen zurückhaltenden Auffassung gegenüber Konzerninteressen.³¹

Dass darüber hinaus die Rückerstattungsforderungen im Swisscargo-Entscheid tatsächlich werthaltig waren, ist dadurch bewiesen, dass die streitgegenständlichen Darlehen – wie sich aus dem Urteil des Handelsgerichts ergibt – tatsächlich zurückbezahlt worden waren.³² Das Handelsgericht und das Bundesgericht hatten jedoch mit Hinweis auf das Stichtagsprinzip kein Gehör für diese Tatsache³³, was zu Recht kritisiert wird.³⁴

Das Bundesgericht erachtete den Drittmannstest als nicht erfüllt, unterliess es aber, die für die Praxis notwendige Rechtssicherheit hinsichtlich der für die Beurteilung der konzerninternen Darlehen heranzuziehenden Kriterien zu schaffen. Wie gezeigt, ist dieser Drittmannstest aus Sicht des Kapitalschutzes, namentlich dem Verbot der Einlagerückerstattung, und damit für die Verwendung des Bilanzgewinns zur Dividendenausschüttung von Bedeutung, weshalb die Unternehmen sowie deren Buchhaltungen und Revisionsstellen umso mehr auf Rechtssicherheit angewiesen sind.

In seiner Begründung gab das Bundesgericht zwar zu erkennen, dass es die Besicherung der konzerninternen Darlehen sowie die Prüfung der Bonität der jeweiligen konzerninternen Darlehensschuldner als wichtige und wesentliche Kriterien des Drittmannstests erachtet. Ob und gegebenenfalls welche anderen Kriterien heranzuziehen sind und welche Bedeutung der Werthaltigkeit der Rückerstattungsforderung der Gesellschaft zukommt, wird jedoch aus dem Urteil nicht ersichtlich.³⁵

Insgesamt bleibt somit die Ungewissheit, welche Kriterien ein Unternehmen sowie die Revisionsgesellschaft insgesamt für den Drittmannstest herbeiziehen muss und wie diese Kriterien im Einzelnen und im Verhältnis zueinander zu gewichten sind, damit gestützt auf eine Beurteilung der gesamten Umstände³⁶ die konzerninternen Darlehen als Marktbedingungen entsprechend betrachtet werden können.

Wie bereits erwähnt, auferlegt das Bundesgericht einem Unternehmen die Pflicht, für jedes Cross- und Up-stream-Darlehen, welches den Drittmannstest nicht besteht, eine Sonderreserve im Umfang der Darlehensvaluta zu bilden.³⁷ Zur Begründung führt das Bundesgericht an, dass nicht zu Marktbedingungen gewährte konzerninterne Darlehen zu einer De-facto-Sperrung des frei verfügbaren Eigenkapitals führen würden.³⁸ Um dem bundesgerichtlichen Verdikt Rechnung zu tragen, muss deshalb sichergestellt werden, dass diese Reserve zum gebundenen Kapital hinzugerechnet und dadurch nicht als Dividendenzahlung ausgeschüttet wird.

Die Auffassung, dass bei nicht zu Marktbedingungen gewährten konzerninternen Darlehen die Gefahr einer doppelten Verwendung des freien Eigenkapitals besteht und solche Darlehen zu einer De-facto-Sperrung des freien Eigenkapitals führen, stösst auf Kritik. Es ist tatsächlich fraglich, ob aus buchhalterischer Sicht die Bildung einer solchen gesperrten Reserve tatsächlich zulässig bzw. geboten ist.³⁹

Der Pflicht zur Schaffung einer Passivposition, der gesonderten Reserve für eigene Aktien (Art. 659a Abs. 2 OR), steht bzw. stand⁴⁰ die Aktivposition «eigene Aktien» gegenüber. Diese Pflicht zur Reservenbildung soll verhindern, dass im Umfang der eigenen Aktien frei verfügbares Vermögen vorhanden ist.⁴¹ Die Reserve spiegelt dabei den Umstand wider, dass die eigenen Aktien einen Nonvaleur darstellen.⁴²

Demgegenüber führen verdeckte Gewinnausschüttungen – beispielsweise durch konzerninterne Darlehen, welche den Drittmannstest nicht bestehen – zu Rückerstattungsansprüchen der Gesellschaft.⁴³ Indem das Bundesgericht im Swisscargo-Entscheid bei Cross- und Up-stream-Darlehen die Bildung einer Reserve analog zur Reserve bei eigenen Aktien verlangt, bringt es zum Ausdruck, dass diese konzerninternen Darlehen bzw. die Rückerstattungsansprüche ebenso einen Nonvaleur darstellen. Zu Recht wird deshalb kritisiert, dass für die vom Bundesgericht geforderte Reservenbildung gar kein Raum besteht.⁴⁴

In einem Obiter Dictum und ohne nähere Begründung erachtete es das Bundesgericht zudem als «bereits im Ansatz fragwürdig», ob die Teilnahme an einem Cash Pool als solches überhaupt einem Drittmannstest standhält.⁴⁵ Dass das Bundesgericht diese Frage offen liess, ist der Rechtssicherheit alles andere als dienlich, zumal Cash Pools auch unter Schweizer Konzernen weit verbreitet sind.

Wenngleich das Bundesgericht mit dieser Erwägung nicht die grundsätzliche Zulässigkeit von Cash Pools infrage stellt, schränkt sie deren Verwendung innerhalb eines Konzerns doch erheblich ein. Sofern die einem Cash Pool immanenten Zahlungen in dieser Absolutheit als nicht Marktbedingungen entsprechend qualifiziert würden, hätte dies zur Folge, dass für jede einzelne konzerninterne Vermögensverschiebung eine Sonderreserve im Sinne der vorstehend dargestellten bundesgerichtlichen Erwägung gebildet werden müsste.

Verbunden mit der generellen Zurückhaltung bei der Berücksichtigung von Konzernvorteilen⁴⁶ führt diese Erwägung des Bundesgerichts somit zu einer noch grösseren Rechtsunsicherheit im Zusammenhang mit konzerninternen Finanzierungsvorgängen.

Das Handelsgericht Zürich hatte als Vorinstanz für die Bestimmung des nicht gesperrten und damit für die Dividendenausschüttung zur Verfügung stehenden Kapitals das Agio unberücksichtigt gelassen und einzig auf den Bilanzgewinn abgestellt.⁴⁷

Mit Hinweis auf den klaren Wortlaut von Art. 671 OR folgte das Bundesgericht indessen der juristischen Mehrheitsmeinung und bestätigte, dass das Agio der allgemeinen Reserve zuzuweisen sei (Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR).⁴⁸ Diese Vorschrift wirke qualifizierend, d.h., die Zuweisung des Agio zur allgemeinen Reserve bedürfe keiner Mitwirkung der Generalversammlung.⁴⁹ Gestützt auf diese Qualifikation folge das Agio «ab dem Moment seiner Erfassung in den Geschäftsbüchern» den für die allgemeine Reserve geltenden Ausschüttungsregeln und könne demzufolge frei verwendet werden, soweit die allgemeine Reserve die Hälfte des Aktienkapitals übersteige (Art. 671 Abs. 3 OR e contrario).⁵⁰

Gestützt auf diese Erwägungen hob das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts in diesem Punkt auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung zurück.

Mit diesem Entscheid schuf das Bundesgericht zur langen strittigen Frage nach der Qualifikation und Ausschüttungsmöglichkeit von Agio Rechtssicherheit, was zu begrüssen ist.

Das Bundesgericht bestätigte dabei die gängige Praxis in den Unternehmen, deren Buchhaltungen und Revisionsstellen⁵¹, die – wie erwähnt – auch von der Mehrheit der juristischen Lehre vertreten wurde.⁵²

Der Entscheid des Bundesgerichts, wonach das Agio ohne Weiteres zur allgemeinen Reserve zuzuweisen ist, bedeutet insbesondere, dass für die Ausschüttung kein Buchungsvorgang notwendig ist, sondern – sofern die Hälfte des Aktienkapitals überschritten wird – das Agio ex lege als Dividende ausgeschüttet werden kann.⁵³

Zumindest im Bereich der Qualifikation des Agios und damit zusammenhängend der für Dividenden verfügbaren Mittel schaffte das Bundesgericht Rechtssicherheit und bestätigte die bisherige Praxis der Unternehmen sowie ihren Buchhaltungen und Revisionsstellen.

Anders jedoch im Bereich der konzerninternen Darlehen, wo das Urteil des Bundesgerichts zukünftig Anlass zu Diskussionen rund um die Frage, wann konzerninterne Darlehen aus Gründen des aktienrechtlichen Kapitalschutzes heikel sind, geben wird. Unsicherheit besteht nach dem Urteil des Bundesgerichts insbesondere hinsichtlich der für den Drittmannstest zu prüfenden Kriterien und deren Gewichtung. Darüber hinaus bleibt die Frage nach den Auswirkungen eines Cash-Pool-Systems auf die Bilanzierung und damit auf die Möglichkeiten von Dividendenausschüttungen offen. Diese Unsicherheiten sind zu bedauern.⁵⁴

Trotz der Kritik, die gegen den Swisscargo-Entscheid geäussert wird, können vorsichtig handelnde Unternehmen sowie deren Buchhaltungen und Revisionsstellen dieses Urteil nicht ignorieren. Solange nicht klar ist, ob das Swisscargo-Urteil zur ständigen und gefestigten Rechtsprechung wird, werden Konzerne einstweilen und bis zur weiteren Klärung der offen gebliebenen Rechtsfragen nicht darum herumkommen, bei Cross- und Up-stream-Darlehen einen strengen Drittmannstest durchzuführen und dabei insbesondere der Bonität der konzerninternen Darlehensschuldnerin sowie der (fehlenden) Besicherung Rechnung zu tragen.⁵⁵ Es geht dabei um die sorgfältige Prüfung der Werthaltigkeit der konzerninternen Darlehensvaluta. Um dem Kriterium der Bonitätsprüfung der konzerninternen Darlehensschuldnerin gerecht zu werden, drängt sich insbesondere auf, den am Cash Pool teilnehmenden Gesellschaften entsprechende Informations- und (ausserordentliche) Kündigungsrechte einzuräumen.⁵⁶ Die dem Cash Pool zugrunde liegenden Rahmenverträge müssen entsprechend diesen Vorgaben ausgestaltet werden.

Sofern Zweifel daran bestehen, dass die Darlehen zu Marktbedingungen gewährt wurden, wird das Unternehmen – namentlich um nicht die (Teil-)Nichtigkeit⁵⁷ der Darlehenszahlungen zu riskieren – nicht darum herumkommen, im Umfang der Darlehensvaluta die vom Bundesgericht geforderte gesperrte Sonderreserve zu bilden. Zudem ist die Höhe der konzerninternen Darlehen auf den Betrag des frei verfügbaren Eigenkapitals zu begrenzen. Darüber hinausgehende Beträge sind von den Konzernschuldnerinnen zurückzuführen.

Für die Möglichkeit von Dividendenausschüttungen hat der Swisscargo-Entscheid zur Folge, dass vorsichtige Unternehmen gehalten sind, die Höhe der Dividenden auf das freie Eigenkapital abzüglich der konzerninternen Cross- und Up-stream-Darlehen, die nicht Marktbedingungen entsprechen, zu begrenzen.

Es bleibt zu hoffen, dass das Bundesgericht zukünftig seine Auffassung, insbesondere die Kriterien des Drittmannstests und deren Gewichtung, verdeutlicht sowie die Konzernsituation in seiner Beurteilung mitberücksichtigt. Mit Blick auf die gemäss Bundesgericht zu bildende Sonderreserve ist wünschenswert, dass das Bundesgericht sich der gegen das Swisscargo-Urteil geäusserten Kritik annimmt und den in der Praxis wichtigen Konzernfinanzierungen keine unnötigen Grenzen setzt.