Das neue Geldwäschereigesetz – Erste Erfahrungen

In TREX 5/15, S. 278 ff. haben die gleichen Autoren einen Überblick über die im damaligen Zeitpunkt verabschiedeten Änderungen im Geldwäschereigesetz und den dazu gehörenden Ausführungsbestimmungen, soweit sie bekannt waren, dargelegt.

Ein Jahr danach präsentiert sich die Situation wie folgt:

1. Am 1. Juli 2015 waren die Änderungen im OR betr. Meldepflichten für Inhaberaktien in Kraft getreten.¹
2. Auf den 1. Januar 2016 sind die revidierten GwG², GwV³ und die GwV-FINMA⁴ in Kraft getreten.
3. Auf den 1. Januar 2016 sind die revidierten Art. 305bis StGB⁵ und Art. 14 VstrR⁶ in Kraft getreten (qualifizierte Steuervergehen als Vortat zur Geldwäscherei).
4. Auf das gleiche Datum sind die VSB 16 unddie verschiedenen Reglemente der SRO, auch dasjenige der SRO TREUHAND|SUISSE, in Kraft getreten. Die neuen Dokumente und die Links zu den Gesetzen und Verordnungen sind auf der neu gestalteten Website der SRO TREUHAND|SUISSE abrufbar.⁷ Dort wird auch ersichtlich, dass die SRO TREUHAND|SUISSE seit dem 1. Januar 2016 als Branchen-SRO einem grösseren Kreis von Finanzintermediären offensteht, nicht mehr nur Mitgliedern von TREUHAND|SUISSE und EXPERTsuisse, sondern auch den Mitgliedern des veb.ch und des SVIT.

Die bereits vor den Gesetzesänderungen der SRO TREUHAND|SUISSE angeschlossenen Finanzintermediäre und von ihr akkreditierten Prüfer wurden zudem speziell informiert und im Schulungszyklus 2015 mit den Änderungen vertraut gemacht.

Was die wesentlichen inhaltlichen Änderungen /Neuerungen betrifft, sei auf den letztjährigen Artikel verwiesen. Nachfolgend soll erläutert werden, was sich seither getan hat und welche Herausforderungen sich in naher Zukunft stellen werden. Auf beide Themenkreise wird im Rahmen des ordentlichen Schulungszyklus im Herbst 2016 detaillierter eingegangen.

Die GwV brachte per 1. Januar 2016 einige Anpassungen und Ergänzungen. Am Konzept für die Unterstellungspflicht in materieller Hinsicht (Geschäfte des Realsektors versus Geschäfte des Finanzsektors) änderte sich nichts Wesentliches. Hingegen gab es eine Anpassung zur Frage, wann Berufsmässigkeit vorliegt. Im Einzelnen:

• Die vom Bundesrat vorgeschlagene Erhöhung des Schwellenwertes «Bruttoerlös» von 20 000 CHF auf 50 000 CHF aus GwG-Mandaten wurde in die definitive Fassung aufgenommen. Dies führte zu zahlreichen Austritten aus der SRO TREUHAND|SUISSE. Zu beachten bleibt aber, dass die anderen Schwellenwerte belassen wurden und die Unterstellung unter das GwG erfolgt, auch wenn je nach Geschäftstätigkeit auch nur einer der aufgelisteten Schwellenwerte (z. B. Anzahl Kunden, Höhe von verwalteten Vermögen usw.) erfüllt wird. Sodann ist um einen Wiederanschluss nachzusuchen, wenn der Schwellenwert wieder erreicht wird. Weiterhin nicht geklärt ist, wie im Einzelnen eine Abgrenzung des Honorars aus dem GwG-Mandat zu «normaler» treuhänderischer oder anwaltlicher Tätigkeit vorgenommen werden soll.
• Die immer wieder zu Diskussionen geführte Frage, wann eine nicht unterstellte Holdinggesellschaft vorliegt und wann eine Sitzgesellschaft, wurde insofern geklärt, als Art. 2 lit. a GwV-FINMA nun eine Definition der Sitzgesellschaft enthält. Einzelne weitere Detailfragen werden im FINMA RS 2011/1 «Finanzintermediation nach GwG» geregelt. Dieses muss noch an die GwV angepasst werden. Die diesbezügliche Anhörungsfrist lief bis zum 5. September 2016. Grosse Änderungen sind nicht zu erwarten, da die GwV die Bestimmungen der VBF ziemlich wortgleich übernommen hat. Das Ergebnis der Anhörung wird für den Spätherbst erwartet. Es ist vorgesehen, dass im Rahmen der Schulung darauf näher eingegangen werden kann.

Art. 8a GwG unterstellt Händler, die bei Kaufverträgen über bewegliche oder unbewegliche Güter mehr als 100 000 CHF in bar entgegennehmen, als neue, eigenständige Kategorie von Marktteilnehmern dem GwG. Damit müssen diese auch die Sorgfalts- und Meldepflichten einhalten, wobei indessen im Einzelnen gewisse Unterschiede bestehen, nicht zuletzt, weil nur «Handelsgeschäfte»⁸, faktisch nur Kaufgeschäfte, nicht aber Dienstleistungsverträge und wohl auch nicht Werkverträge, unter die Handelsgeschäfte und damit unter das GwG fallen werden. Sodann werden nur Händler erfasst, nämlich Personen, die diese Tätigkeit berufsmässig, d. h. selbständig und auf dauerhaften Erwerb ausgerichtet, ausüben. Mit der Umschreibung des Händlers wird eher unglücklicherweise wieder ein neues Kriterium für die Unterstellung verwendet, womit eine Abweichung zum Kriterium der Berufsmässigkeit für Finanzintermediäre vorliegt. Das ist umso bedauerlicher, als sich das Kriterium der Berufsmässigkeit bereits in der aVBF und nun in der GwV für Finanzintermediäre etabliert hat. Es scheint, dass der Händlerbegriff enger ist als der Begriff der Berufsmässigkeit. Da eine Regelmässigkeit der Handelstätigkeit gefordert wird, dürfte dies zum ungewollten Ergebnis führen, dass Bartransaktionen im Zusammenhang mit dem Verkauf / Kauf eines Grundstücks nicht erfasst werden können, weil zwar der Makler, nicht aber zwingend der Verkäufer das Kriterium der Gewerbsmässigkeit erfüllt.9 Umgekehrt genügt bei einem Händler, bei dem die Gewerbsmässigkeit grundsätzlich angenommen wird, eine Bartransaktion über 100 000 CHF, um die Unterstellungspflicht auszulösen.

Die Händler müssen die Identifikationspflichten des Vertragspartners, der wirtschaftlich Berechtigten, gegebenenfalls des Kontrollinhabers, und eine allfällige Ungewöhnlichkeit der Umstände abklären (Art. 17 und 18 GwV). Dies dürfte die Händler vor erhebliche Probleme stellen, da es sich vielfach um einmalige Transaktionen handeln dürfte. Eine gewisse Erleichterungbzw. Anpassung an die Realität – und gleichzeitig eine fundamentale Abweichung der Pflichten der Finanzintermediäre – bringt Art. 17 Abs. 4 GwV, wonach auch Stellvertreter, die im Laden den Kauf tätigen, mit den Identifikationsdokumenten des Vertretenen dessen Nachweis als Vertragspartei erbringen können. Wenn ein Stellvertreter mit einer ID mit Foto den Repräsentierten als Vertragspartei identifizieren kann, ist das mehr als fraglich, was das bringt.¹⁰ Das gilt auch für die Pflicht des Händlers, bei Unklarheiten den Hintergrund der Transaktion bzw. der Herkunft der Finanzmittel zu klären. Zum einen dürfte dies bereits aus Zeitgründen nicht gehen – der Kunde kann ja nicht ewig im Laden festgehalten werden – zum anderen unterliegt der Händler im Unterschied zu den Finanzintermediären keiner zwingenden Schulung, was die Vertrautheit mit der Materie herabsetzen dürfte.¹¹

Viele der Sorgfaltspflichten sind von Händlern schwierig zu erfüllen, da es sich um einmalige Transaktionen handelt, die zudem meist als Geschäft unter Anwesenden, d. h., sofort vollzogen werden. Schliesslich müssen Händler die Bargeldtransaktionen über 100 000 CHF von einem Revisor gemäss OR prüfen lassen, ob sie die Sorgfaltspflichten eingehalten haben, und zwar auch dann, wenn sie für die Rechnungsprüfung keiner oder nur einer eingeschränkten Revision unterstehen. Wie das praktisch gehen soll, ist unklar. Unseres Erachtens kann in diesem Fall faktisch auf eine Revisionsstelle nicht verzichtet werden, was wohl in den meisten Fällen zu einer eingeschränkten Revision führen wird.

Abschliessend sei angeführt, dass dieser ganze Normkomplex um die Händler mit Bargeldtransaktionen über 100 000 CHF ohnehin problematisch ist, da die Schwelle von 100 000 CHF jenseits aller Schwellenwerte in der Geldwäschereibekämpfung liegt. Die GAFI verlangt Identifikationspflichten ab 15 000 EUR / USD, im Finanzsektor lösen seit Jahrzehnten Kassageschäfte ab 25 000 CHF Identifikationspflichten aus.

Seit Herbst 2015 fand die Examination der Schweiz durch Evaluatoren der GAFI statt. Geprüft wurde, ob die Schweiz die Vorgaben der GAFI-Empfehlungen 2012 adäquat umgesetzt hat. Das umfasste nicht nur die Evaluation der Änderungen in der Gesetzgebung, geprüft wurde auch die effektive Umsetzung der Regeln (sog. effectiveness), d. h., wie die Geldwäschereibekämpfung gelebt wurde. Zu diesem Zweck wurden verschiedene Marktteilnehmer interviewt, so auch die SRO TREUHAND|SUISSE und wie bei anderen SROs auch exemplarisch ein Mitglied der SRO. Das Resultat der Evaluation der Schweiz steht noch aus und wird für Ende 2016 erwartet.

Wie bereits anhand der Diskussion um die Umsetzung der Händlerpflichten deutlich wurde, bleiben auch nach dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen erhebliche Auslegungsfragen, die zurzeit noch nicht gelöst sind. Das hat sich auch bei der Erarbeitung der neuen Regelwerke gezeigt.

Die Anwendung der Bestimmungen ist zumindest in den neuen Bereichen, die von dieser Revision geregelt werden, anspruchsvoll, und zwar auf Ebene der Finanzintermediäre, aber auch im Rahmen der GwG-Prüfung 2017, die sich erstmals mit der Umsetzung und Anwendung der neuen Bestimmungen auseinandersetzen muss. Die Prüfung 2016 betrifft ja das Geschäftsjahr 2015, in welchem noch die alten GwG-Bestimmungen in Kraft waren.¹²

Es fällt auf, dass neben den Händlerpflichten im Wesentlichen die gleichen Punkte, die bereits im Vorfeld zu grossen Diskussionen geführt haben, auch Schwierigkeiten bei der Umsetzung und Anwendung bereiten. Exemplarisch seien die nachfolgenden Punkte erwähnt, welche die einzelnen Finanzintermediäre je nach Geschäftsmodell betreffen und vor grosse Herausforderungen stellen:

• Wie werden die Stimmrechts- und Kapitalanteile für die Ermittlung des oder der Kontrollinhaber gerechnet, wenn Strukturen mit mehreren Tochter- und Subtochterunternehmen bestehen?
• Wie und mit welchen Fristen müssen im Aktienrecht Besitzwechsel an Inhaberaktien ausserhalb der aktienrechtlich begründeten Handänderungen (bspw. Handänderungen aufgrund des Ehe- oder Erbrechts) gemeldet werden? Welche Identifikationspflichten bestehen diesbezüglich? Hier besteht offensichtlich eine Lücke.
• Wie kann vorgegangen werden, um ausländische PEPs oder PEPs von internationalen Organisationen oder Sportverbänden zu erkennen? Wie können PEP nahestehende oder von PEP beherrschte Gesellschaften und Strukturen erkannt werden?
• Wie muss ich mich als Finanzintermediär oder auch als Prüfer verhalten, wenn ich merke, dass einer meiner Kunden, der nicht bereits Finanzintermediär ist, Bargeldtransaktionen über 100 000 CHF tätigt? Wie weit gehen die diesbezüglichen Abklärungspflichten, wenn bspw. eine Gegenpartei Bartransaktionen ausübt?
• Wie gehe ich mit Stiftungen bzw. den unterschiedlichen Kategorien von Stiftungen («normale» Stiftungen, Familienstiftungen oder kirchliche Stiftungen) um? Wann muss ich eine Stiftung ins Handelsregister eintragen lassen? Was passiert mit Stiftungen, die keine Destinatäre haben oder die ein kaufmännisches Unternehmen führen?

Bei einzelnen der oben aufgeworfenen Fragen hilft ein Blick auf die von der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) in der VSB 16 angepassten oder neu verfassten Formulare für die Eröffnung von Konten:

Neben dem bereits bekannten und belassenen Formular A für den wirtschaftlich Berechtigten gibt es ein Formular K für den / die Kontrollinhaber, das bereits für die Prozentangaben bei den Beteiligungen Platz lässt. Allerdings gibt das Formular keine Hinweise auf die Ermittlung der Prozentzahlen. Das Formular R für Rechtsanwälte wurde an FATCA angepasst, erlaubt nun aber doch weiterhin, dass Anwälte im Rahmen ihrer Anwaltstätigkeit (d. h. ausserhalb der Tätigkeit als Finanzintermediär) Klientenabwicklungskonti führen können. Neu gibt es ein Formular S für Stiftungen, die Destinatäre haben, und ein Formular T für Trusts. Auch hier werden die unterschiedlichen rechtlichen Konstruktionen von Trusts abgebildet (bspw. widerrufbar / nicht widerrufbar, diskretionär oder nicht diskretionär).

Es wird sich zeigen, ob die Neuerungen zu einer vermehrten Spezialisierung auch innerhalb der Treuhandbranche führen werden.

Das revidierte GwG (und die Ausführungserlasse) sieht wie auch die GAFI-Empfehlungen «Transparenz» als oberstes Prinzip, das es bei natürlichen Personen, aber auch bei Gesellschaften und juristischen Personen, Sitzgesellschaften und operativ tätigen Gesellschaften umzusetzen gilt. Die Kenntnis des / der wirtschaftlich Berechtigten und des / der Kontrollinhabers / -in schafft die hierzu nötige Transparenz. Das ist nicht nur aus Gründen der Geldwäschereiprävention wichtig, sondern speziell auch, um Mechanismen zur Terrorismusfinanzierung und qualifizierte Steuervergehen, die ja neu eine Vortat zur Geldwäscherei sind, zu erkennen. Transparenz erleichtert auch die Umsetzung des Prinzips der risikoadäquaten Überwachung. Je besser die Kenntnisse über die Klienten, desto besser können sie risikomässig erfasst werden. Das gilt einerseits für die bereits gesetzlich als Minimalstandard vorgesehenen Kategorien normales Risiko – erhöhtes Risiko, aber auch, wenn der Finanzintermediär aufgrund seiner Geschäftstätigkeit darüber hinaus eine individualisierte, differenziertere Risikokategorisierung seiner Klienten vornimmt oder aber ganz generell aufgrund der erhaltenen Informationen unklare Hintergründe abklären muss (Art. 6 GwG).

Es sei kurz auf zwei Gesetzesänderungen hingewiesen, die nicht direkt GwG-relevant sind, aber verwandte Themen betreffen:

• Art. 322 ^{octies – decies} StGB: Privatbestechung: Die Privatbestechung wurde (zurecht) aus dem UWG¹³ ins Strafgesetzbuch überführt. Es ist als Vergehen konzipiert, also mit einer Freiheitsstrafe von maximal drei Jahren. Damit qualifiziert Privatbestechung nicht als Vortat zur Geldwäscherei. Neu wird Privatbestechung aber von Amtes wegen verfolgt. Nur in geringfügigen Fällen nur auf Antrag hin.
• Revision der Handelsregisterverordnung: Hier gab es Anpassungen im Firmenrecht und für die neu aufgrund der GwG-Revision bestehenden Eintragungspflicht von Stiftungen. Allerdings beläuft sich die Übergangsfrist auf fünf Jahre. Treuhänder und Revisoren, die bisher nicht eintragungspflichtige Familienstiftungen und kirchliche Stiftungen betreuen, tun aber gut daran, die Eintragung rechtzeitig vorzubereiten. Das kann aufwendig werden, wenn die Stiftungen alt sind und statt der Gründungsdokumente Beschlüsse des Stiftungsrats protokolliert werden müssen.¹⁴

Am 18. Dezember 2015 wurden der Informationsaustausch in Steuersachen beschlossen und zwei wichtige Vorlagen, die dies auf internationaler und nationaler Ebene ermöglichen, verabschiedet:

• Die multilaterale Vereinbarung der zuständigen Behörden über den automatischen Informationsaustausch über Finanzkonten, welche auf den 1. Januar 2018 in Kraft treten wird.¹⁵ Dies ist ein multilateraler Staatsvertrag zwischen ca. 150 Staaten, der die Basis legt, dass die einzelnen Staaten, die sich zum Informationsaustausch bekennen, bilaterale Staatsverträge abschliessen können, die dann den Informationsaustausch im Detail regeln.
• Das Bundesgesetz über den internationalen automatischen Informationsaustausch in Steuersachen (AIAG)¹⁶, welches gestaffelt in Kraft tritt:
• Art. 39 AIAG auf den 27. Mai 2016
• Restliche Bestimmungen: 1. Januar 2017

Art. 39 AIAG, der bereits in Kraft ist, gibt dem Bundesrat nun die Kompetenz, solche bilateralen Vereinbarungen gemäss der eingangs erwähnten multilateralen Vereinbarung mit Staaten, welche sich in die Liste der zuständigen Behörde für den automatischen Informationsaustausch eingetragen haben, abzuschliessen, damit per 1. Januar 2018 mit diesen Staaten ein automatischer Informationsaustausch erfolgen kann. Zurzeit ist der Bundesrat daran, mit einer Vielzahl von Staaten solche Abkommen abzuschliessen. Was den automatischen Informationsaustausch durch Finanzintermediäre betrifft, hat die FINMA den Entwurf eines Rundschreibens «Direktübermittlung» veröffentlicht, zu dem die Anhörung bis zum 1. September 2016 lief. Auch hier wird das Ergebnis der Anhörung abzuwarten sein.

Inhaltlich kann an dieser Stelle nicht vertieft auf diese Gesetzgebung eingegangen werden. Das muss Gegenstand einer separaten Analyse sein. Es ist vorgesehen, dass im Rahmen der Schulung im Herbst 2016 weitere Informationen dazu vermittelt werden können.

Der Entwurf des FIDLEG / FINIG kam im Frühling in die vorberatenden Kommissionen der Räte. Es wurde zwar Eintreten beschlossen, aber mit wichtigen Auflagen und Vorgaben an den Bundesrat zur Überarbeitung, die indessen nicht im Detail bekannt sind.

In der Zwischenzeit haben das Forum der SRO, der Schweizerische Gewerbeverband, der VSV, die OARG und die Swiss Association of Trust Companies einen Vorschlag zur Ergänzung des FIDLEG und des FINIG im Hinblick auf die Tätigkeiten der unabhängigen Vermögensverwalter, Anlageberater, aber auch der Treuhänder und der Verwalter von Trusts ausgearbeitet, der im für die Branche entscheidenden Punkt vorschlägt, was bereits in der Vernehmlassung verlangt wurde, dass die bestehenden SRO auch die künftigen Pflichten unter dem FIDLEG beaufsichtigen, so wie es heute einige Branchen-SRO mit ihrer Aufsicht über die externen Vermögensverwalter machen. Diese Vorschläge sollen noch in geeigneter Weise eingebracht werden. Zurzeit ist noch völlig offen, wie Verwaltung und Parlament bzw. die vorberatenden Kommissionen solchen Vorschlägen gegenüber eingestellt sind. Auch in diesem Punkt ist im Verlaufe des Herbstes mehr Klarheit zu erwarten.