Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag: Königsweg mit Absturzgefahr

Auch wenn statistische Zahlen fehlen, zeigt ein Blick in die betriebliche Praxis, dass viele Arbeitsverhältnisse heutzutage nicht mehr durch die klassische Kündigung einer Vertragspartei aufgelöst werden, sondern dass sich die Vertragspartner auf einen Aufhebungsvertrag einigen. Manche Arbeitgeber haben sich sogar zum Prinzip gemacht, dass sie bei einer sich abzeichnenden Trennung von einem Mitarbeitenden diesem routinemässig zuerst einen Aufhebungsvertrag vorlegen, bevor sie den Weg über die Kündigung beschreiten. Rechtstechnisch erfolgt die Auflösung via Aufhebungsvertrag also nicht mehr durch die Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrechts, wie dies bei der Kündigung der Fall wäre, sondern durch Übereinkunft, also genau so, wie der Arbeitsvertrag zu Beginn einmal geschlossen worden ist. Dass dieser Auflösungsmodus zulässig ist, auch wenn er in den arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts (Art. 319 – 362 OR) keinen Niederschlag gefunden hat, ist unumstritten. Es ist dies nichts anderes als ein Anwendungsfall eines ganz fundamentalen Prinzips unserer Rechtsordnung, der allgemeinen Vertragsfreiheit von Art. 19 OR.¹ Damit ist auch gesagt, dass die Parteien bei der zeitlichen Festlegung des Beendigungszeitpunkts frei sind. Sie können diesen z.B. auf das Ende der hypothetisch anwendbaren Kündigungsfrist, auf einen beliebig davor liegenden Zeitpunkt oder sogar per sofort festsetzen.

Dass vor allem Arbeitgeber den Aufhebungsvertrag gegenüber der eigenen Kündigung bevorzugen, hat handfeste Gründe: Hat er den Aufhebungsvertrag einmal unter Dach und Fach, drohen dem Arbeitgeber beispielsweise weder krankheitsbedingte Sperrfristerstreckungen (Art. 336c OR) noch Anfechtungen wegen missbräuchlicher Kündigung (Art. 336 OR), um nur zwei solcher Vorteile zu erwähnen.² Das Bundesgericht hat mehrfach den Grundsatz bestätigt, dass Aufhebungsverträge auch während einer bereits bestehenden Sperrfrist gültig geschlossen werden können, also z.B. während Krankheit oder Schwangerschaft, sofern damit nicht gerade die Umgehung des Kündigungsschutzes (oder anderer zwingender Gesetzesbestimmungen) bezweckt werde.³ Aber auch für Arbeitnehmende kann der Aufhebungsvertrag die bevorzugte Wahl sein, z.B. wenn sie dank einer vorzeitigen Vertragsauflösung ihre Traumstelle antreten können, die ihnen sonst verwehrt bliebe, weil der Aufhebungsvertrag bei der Formulierung der Austrittsmodalitäten im Arbeitszeugnis mehr Spielraum lässt oder, vor allem bei Kadern oder in der Finanzbranche sehr verbreitet, wenn im Aufhebungsvertrag eine Freistellung bis zum Beendigungszeitpunkt bei vollem Lohn vorgesehen wird. Dazu kommt der psychologische Aspekt, dass die Parteien mindestens formal auf Augenhöhe auseinandergehen und so niemand als der Geschasste dasteht. Schliesslich erlaubt es der Aufhebungsvertrag, für beide Parteien Rechtssicherheit zu schaffen, indem in solchen Verträgen in aller Regel nicht nur das Vertragsende fixiert wird, sondern im Sinne einer Gesamtbereinigung gleich alle noch offenen Pendenzen, Rechte und Pflichten bis zum Austritt geregelt werden, inklusive Saldoklausel. Die Parteien wissen so frühzeitig, woran sie sind, während bei der Kündigungsvariante oft noch viele Fragen und Unwägbarkeiten offenbleiben.

So beliebt der Aufhebungsvertrag aus diesen Gründen ist, zeigt ein Blick in die einschlägige Rechtsprechung, dass da und dort Fallstricke lauern, bei deren Nichtbeachtung rechtliche Unbill bis hin zum Totalabsturz droht, d.h. die Nichtigkeit des Aufhebungsvertrags und damit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer. Einige dieser Klippen sollen im Folgenden anhand der neueren Judikatur etwas näher beleuchtet werden.

Das Gesetz sieht keine Formvorschriften für den Abschluss eines Aufhebungsvertrags vor, sodass auch mündlich oder konkludent getroffene Vertragsaufhebungen möglich sind.⁴ Allerdings geben die Parteien mit einem Aufhebungsvertrag die mit dem Arbeitsvertrag angestrebte, auf Dauer angelegte Bindung und insbesondere der Arbeitnehmer verschiedene Schutzrechte auf, so im Bereich des zeitlichen und sachlichen Kündigungsschutzes und des Arbeitslosenversicherungsrechts. Lehre und Rechtsprechung fordern daher zu Recht, dass die Willensäusserung zur einvernehmlichen Vertragsbeendigung speziell klar und eindeutig sein muss.⁵ Besonders zur Annahme einer konkludenten Vertragsaufhebung bedarf es unzweifelhafter Umstände,⁶ die von den Gerichten nur zurückhaltend angenommen werden. Einen solchen seltenen Fall bejahte das Arbeitsgericht Zürich, nachdem ein Verkaufsdirektor an seinem eigenen Abschiedsapéro teil- und daselbst ein Abschiedsgeschenk entgegennahm. Zum Apéro wurde mit der Bemerkung «he’s leaving the company» eingeladen, was der Arbeitnehmer unwidersprochen liess. Daraus, aus seiner Teilnahme am Apéro und seinem übrigen Verhalten (z.B. Abgabe von Büroschlüssel, Laptop und Blackberry) schloss das Arbeitsgericht auf eine einvernehmliche Vertragsbeendigung.⁷

Ungenügend für die Annahme eines Aufhebungsvertrags ist die ausbleibende Reaktion des Vertragspartners auf eine unrechtmässige Kündigung oder die Bestätigung des Empfangs derselben.⁸ So hatte ein Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht Zürich vergeblich versucht, seine ungerechtfertigte fristlose Entlassung des Arbeitnehmers im Prozess in einen Aufhebungsvertrag umzudeuten, weil der Arbeitnehmer den Erhalt der Kündigung bestätigt habe.⁹ In einem jüngeren Entscheid ging das Bundesgericht bei einer Gegenzeichnung einer Kündigung mit Freistellung von einer einvernehmlichen Regelung der Kündigungsmodalitäten aus, nicht aber von einem Aufhebungsvertrag. Die Sperrfristen nach Art. 336c OR blieben damit anwendbar.¹⁰

Dieser letzte Aspekt ist zu betonen: Längst nicht jede Vereinbarung, welche die Vertragsparteien im Umfeld der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses schliessen, ist ein Aufhebungsvertrag. In vielen Fällen, wie auch im eben zitierten, regeln die Parteien nur die Austrittsmodalitäten, was ohne Weiteres auch bei einer Vertragsbeendigung auf dem Wege der Kündigung möglich und auch verbreitet ist. Es ist daher strikt zwischen einem eigentlichen Aufhebungsvertrag und der blossen Regelung von Kündigungsmodalitäten zu unterscheiden. In der Praxis wird hier bei der Vertragsredaktion gelegentlich gesündigt, indem in ein und demselben Dokument einerseits von «einvernehmlicher Vertragsaufhebung» oder gar «Aufhebungsvertrag» gesprochen wird, gleichzeitig aber auch von «Kündigung», «Kündigungsfrist» oder Ähnlichem die Rede ist. Auslegungsstreit ist in solchen Fällen spätestens dann vorprogrammiert, wenn zwischen dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses und dem Endtermin ein Sperrfristentatbestand eintritt, denn diesfalls hängt alles davon ab, ob die Vertragsbeziehung nun durch Vereinbarung (ohne Sperrfristenschutz) oder durch (Arbeitgeber-)Kündigung (mit Sperrfristenschutz) zu Ende geht.

Immer dann, wenn der Aufhebungsvertrag vom Arbeitgeber vorgelegt wird (was die Regel ist), verlangt das Bundesgericht in einer mittlerweile als gefestigt zu bezeichnenden Rechtsprechung, dass dem Arbeitnehmer eine genügend lange Überlegungsfrist eingeräumt wird.¹¹ Der Arbeitnehmer dürfe bei der Unterzeichnung nicht überrumpelt werden.¹² Eine dogmatische Grundlage für das Erfordernis einer solchen Überlegungsfrist ist allerdings nicht ersichtlich und wird vom Bundesgericht auch nicht dargelegt.¹³ Unklar bleibt weiter, wie lange denn im konkreten Fall die Überlegungsfrist dauert, bei deren Nichtbeachtung nachträglich die Unwirksamkeit des geschlossenen Aufhebungsvertrags droht: einmal darüber schlafen, eine Woche, zehn Tage? Und ebenso wenig geklärt: Kann sich im Nachhinein nur der Arbeitnehmer auf die Nichteinhaltung der Frist berufen oder auch der Arbeitgeber?

In der Praxis führt das Erfordernis einer solchen Überlegungsfrist zu einer nicht unerheblichen Rechtsunsicherheit, zumal die Parteien vor einem Dilemma stehen: Wenn sie den Aufhebungsvertrag zu früh abschliessen, droht beiden Seiten noch während Monaten, wenn nicht sogar Jahren eine nachträgliche Unverbindlichkeit mit Rückversetzung in den ursprünglichen Stand. Warten sie dagegen mit dem Abschluss zu, müssen beide Parteien damit rechnen, dass es sich die andere doch wieder anders überlegt und sie den gefundenen Konsens wieder aufkündigt. Dazu kommt, dass sich, wollte man dem Bundesgericht folgen, eigentlich konsequenterweise die Frage anschlösse, ob beim Abschluss des Arbeitsvertrags nicht mindestens so gute Gründe für das Erfordernis einer Überlegungsfrist sprechen. Immerhin begibt sich der Arbeitnehmer mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags in ein persönliches Unterordnungsverhältnis mit umfassender Weisungsgewalt des Arbeitgebers, während der Aufhebungsvertrag unter diesem Gesichtspunkt gerade die Befreiung aus diesem Korsett bewirkt und insofern deutlich weniger einschneidend ist. Bei börsenkotierten Unternehmen schliesslich, wenn eine Trennung von einem Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsmitglied ansteht oder via Freistellung faktisch bereits vollzogen ist, tritt das Problem hinzu, dass die Marktteilnehmer umgehend zu informieren sind (sogenannte Ad-hoc-Publizität), sodass ein mehrtägiges Zuwarten mit der Bekanntgabe, bis der Aufhebungsvertrag nach Ablauf der Bedenkfrist unterzeichnet werden kann, börsenrechtlich mindestens kritisch ist.¹⁴

Vor allem aber, ganz unabhängig von diesen Bedenken, kann es nur Sache des Gesetzgebers sein, einen so grundsätzlichen Einbruch in die Vertragsfreiheit zu normieren, genauso, wie er es beispielsweise mit dem Widerrufsrecht nach Art. 40a ff. OR für Haustürgeschäfte getan hat. Dies gilt umso mehr, als der allgemeine Teil des Obligationenrechts mit den Bestimmungen über die Übervorteilung (Art. 21 OR) und die Willensmängel (Irrtum, Täuschung, Drohung; Art. 23 ff. OR) Instrumente zur Verfügung stellt, welche selbstverständlich auch auf arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge anzuwenden sind, wenn die entsprechenden Tatbestände erfüllt sind. Diese Bestimmungen lassen auch durchaus Raum, um im konkreten Fall bei ihrer Anwendung der besonderen Interessenlage und dem für Arbeitsverhältnisse typischen Machtgefälle Rechnung zu tragen. Dazu kommt, dass Arbeitnehmende zusätzlich geschützt sind, wenn sich der Aufhebungsvertrag im Lichte der Lehre gleichwertiger Zugeständnisse materiell als unangemessen bzw. als Gesetzesumgehung erweist.¹⁵

Mit anderen Worten stellt bereits der bestehende rechtliche Rahmen den berechtigten Schutzgedanken sicher, den das Bundesgericht mit seiner Bedenkfrist verfolgt, nämlich den Arbeitnehmer vor unter Druck bzw. materiell einseitig zu seinen Lasten eingegangenen Vertragsaufhebungen zu schützen. Das Zurückgreifen auf eine rechtlich kaum begründbare, durch Richterrecht geschaffene Überlegungsfrist erweist sich auch unter diesem Gesichtspunkt als verzichtbar. Zu Recht hat daher das Tribunal Cantonal des Kantons Waadt die Rechtsprechung des Bundesgerichts relativiert und einen Aufhebungsvertrag für verbindlich erklärt, der in einer einzigen längeren Sitzung unterzeichnet wurde, wobei der Arbeitnehmer selber Änderungsvorschläge anbrachte und keinerlei Druckversuchen ausgesetzt war.¹⁶ Gleiches muss gelten, wenn der Abschluss des Aufhebungsvertrags per Post oder E-Mail erfolgt, und der Schlussfassung, wie das in der Praxis häufig der Fall ist, Sitzungen oder Korrespondenzen zwischen den Parteien oder ihren Anwälten vorangegangen sind, etwa durch Austausch verschiedener Vertragsversionen.

Wie bereits erwähnt, führt der Abschluss eines Aufhebungsvertrags dazu, dass wesentliche arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen, welche eine Kündigung des Arbeitgebers bzw. einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses voraussetzen (z.B. der Kündigungsschutz oder die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall), nicht mehr zum Tragen kommen. Der Arbeitnehmer, der einen Aufhebungsvertrag unterschreibt, riskiert also, dass er Schutzbestimmungen, die das Gesetz für den Kündigungsfall zu seinen Gunsten aufstellt, verlustig geht. Umgekehrt kann genau dieser Umstand Arbeitgeber verlocken, Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu verleiten. Es braucht wenig Vorstellungskraft, dass hier ein Missbrauchspotenzial lauert.

Vor diesem Hintergrund ist es verständlich und berechtigt, dass die Gerichte, angeführt vom Bundesgericht, in strittigen Fällen eine materielle Inhaltsprüfung des Aufhebungsvertrags vornehmen. Dabei ist dogmatisch umstritten, aber im praktischen Ergebnis meist nicht sehr entscheidend, ob sich diese Prüfungsbefugnis auf das Verzichtsverbot von Art. 341 Abs. 1 OR oder auf die Lehren zur Gesetzesumgehung (Art. 2 Abs. 2 ZGB) stützen lässt.¹⁷ In Anlehnung an seine Rechtsprechung zu Art. 341 Abs. 1 OR, wonach diese Bestimmung trotz ihres relativ zwingenden Charakters echten Vergleichen mit gegenseitigen Zugeständnissen nicht im Wege steht, spricht das Bundesgericht in diesem Zusammenhang von gegenseitigen Zugeständnissen, die vorliegen müssten.¹⁸ Es geht stark verkürzt darum, dass der Verlust des Arbeitnehmers z.B. auf Sperrfristenschutz oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall durch Gegenleistungen des Arbeitgebers im Aufhebungsvertrag angemessen aufgewogen wird, etwa durch eine Zusatzzahlung. Was das konkret bedeutet, d.h. in welchem Umfang der Arbeitgeber eine Gegenleistung erbringen muss, um dem Erfordernis ausreichender gegenseitiger Konzessionen zu genügen, lässt sich nur im Einzelfall anhand der konkreten Umstände beurteilen. Es hat sich dazu bis heute auch noch keine gefestigte Praxis herausgebildet. Tendenziell ist die Rechtsprechung in den letzten Jahren aber zugunsten des Arbeitnehmerschutzes strenger geworden.¹⁹ Die teilweise gehörte Faustregel, der Aufhebungsvertrag müsse dem Arbeitnehmer mindestens den Gegenwert jener Ansprüche zukommen lassen, die ihm im Falle einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung zugestanden hätten (also insbesondere der Lohn während der hypothetischen Kündigungsfrist), kann eine gewisse Orientierungshilfe bieten, doch sollte ihre Aussagekraft nicht überschätzt werden. Richtig ist sicherlich, dass eine sehr kurzfristige Vertragsaufhebung oder eine solche während sich bereits abzeichnender oder sogar schon eingetretener Sperrfrist im Regelfall nach erhöhten Gegenleistungen ruft, während umgekehrt dann, wenn der Arbeitgeber z.B. wegen einer schweren Pflichtverletzung fristlos kündigen könnte,²⁰ wenn der Arbeitnehmer von sich aus und aus freiem Willen einen kurzfristigen Austritt wünscht oder er von einer Freistellung bis zum Austrittstermin profitiert,²¹ geringere Anforderungen bestehen, ja in solchen Fällen je nach den konkreten Umständen auch die sofortige Auflösung ohne weitere Zusatzleistungen durchaus zulässig sein kann. Es kommt dabei zwar wesentlich, aber nicht nur auf die materiellen Leistungen an, sondern auch darauf, ob der Arbeitnehmer selber ein Interesse am Abschluss des Aufhebungsvertrags hat. Teilweise wird auch in Anschlag gebracht, von wem die Initiative dafür ausging.²² Das Bundesgericht wendet diese von ihm entwickelten Grundsätze analog auch auf einvernehmliche Verkürzungen der Arbeitszeit an.²³

Noch wenig geklärt ist, welche Rechtsfolgen entstehen, wenn sich ein Aufhebungsvertrag als Gesetzesumgehung und damit als unzulässig erweist. Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden Nichtigkeit angenommen, womit dem Aufhebungsvertrag jede Wirkung abgesprochen wird. Die Parteien seien in die Lage zurückzuversetzen, in der sie waren, wenn sie den Aufhebungsvertrag nicht abgeschlossen hätten.²⁴ Diese Rechtsauffassung kann dazu führen, dass sich die Parteien nach einem jahrelangen Rechtsstreit unvermittelt wieder als Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegenüberstehen. Demgegenüber votiert ein Teil der Lehre dafür, dass das Arbeitsverhältnis gleichwohl wie im Falle einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung (Art. 337c OR) als beendet anzusehen sei, dass dem Arbeitnehmer aber die umgangenen gesetzlichen oder gesamtarbeitsvertraglichen Ansprüche z.B. auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall (Art. 324a OR) oder Sperrfristenerstreckung (Art. 336c OR) erhalten bleiben.²⁵ Abzustellen ist dabei nicht etwa aufdie vertraglichen, sondern auf die zwingenden gesetzlichen oder gesamtarbeitsvertraglichen Kündigungsfristen, da nur diese Objekt einer unzulässigen Umgehungshandlung bilden können.²⁶ Unabhängig von diesen Fragen fällt schliesslich auf, dass gemessen an der starken Verbreitung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge recht wenige Urteile bekannt geworden sind, welche eine nachträgliche Infragestellung der Verbindlichkeit des Vertrags zum Gegenstand hatten. Dies dürfte ein Indiz dafür sein, dass die Macht des Faktischen, dass beide Parteien den Vertrag einmal unterzeichnet haben und sich dadurch gebunden fühlen, nicht unterschätzt werden darf.