Vom Schwarzen Peter im Erbrecht: Haftet der Nachlass, die überlebende Ehegattin, der Willensvollstrecker oder haften die Erben?

Beim «Schwarzer Peter»-Spiel versuchen alle beteiligten Spieler, möglichst schnell ihre Karten loszuwerden, indem sie fehlende ziehen und passende ablegen. Wer am Ende des Spiels den Schwarzen Peter in der Hand hält, hat verloren und bekommt die vereinbarte Strafe.

Ein Todesfall ist gewiss kein Spiel, sondern eine ernste Angelegenheit. Wenn man jedoch erlebt, was sich in Erbengemeinschaften teilweise abspielt, kann man sich durchaus an ein «Schwarzer Peter»-Spiel erinnert fühlen. Zuweilen scheint es, als würden der überlebende Ehegatte beziehungsweise Lebenspartner, die Erben und der Willensvollstrecker versuchen, ihre persönlichen Verantwortlichkeiten wie die unliebsame Spielkarte auf andere Beteiligte abzuschieben, um nicht selbst für Verbindlichkeiten einstehen zu müssen.

Da Ehemänner statistisch gesehen vor ihren Ehefrauen sterben, spreche ich im Folgenden von der überlebenden Ehegattin.

Für den Übergang des Nachlassvermögens vom Erblasser auf seine Erben gilt das Prinzip der Universalsukzession (Art. 560 ZGB).¹ Es besagt, dass das Vermögen des Erblassers als Ganzes, mit sämtlichen Rechten und Pflichten, auf die Erben übergeht (Gesamtrechtsnachfolge). Die Erbschaft umfasst alle geldwerten Gegenstände des Erblassers mit Rechten und Pflichten. Dazu zählen nicht nur die Werte, die er hinterlassen hat, sondern «auch der Zuwachs (Zinsen, Früchte usw.) und alle Ersatzwerte, die an die Stelle der ursprünglich hinterlassenen Vermögensstücke getreten sind».² Daraus folgt, dass sich nicht nur der Wert eines Nachlasses verändern kann, bis die Erbteilung vollzogen ist, sondern auch seine Zusammensetzung.

Gibt es mehrere Erben, entsteht zwischen ihnen ein Gesamthandverhältnis, und sie werden als Erbengemeinschaft Gesamteigentümer am Nachlassvermögen (Art. 560 i.V. m. Art. 602 Abs. 1 und 2 ZGB).³ Bis zur Auflösung der Erbengemeinschaft haben die Miterben erstens keine individuellen, selbständigen Rechte am Nachlass und zweitens – wenn der Erblasser nichts anderes festgelegt hat – den gleichen Anspruch auf einzelne Vermögenswerte der Erbschaft (Art. 610 Abs. 1 ZGB). Der Erbteil an einer ungeteilten Erbschaft besteht also formell zwar aus Gesamteigentum am Nachlass, materiell hingegen lediglich aus einer fiktiven Quote daran (= Liquidationsanteil).⁴

Wenn es nur einen einzigen Erben gibt, erwirbt er von Gesetzes wegen das Alleineigentum an der ganzen Erbschaft (Art. 560 ZGB).Mit dem Tod des Erblassers werden alle Aktiven und Passiven des Nachlassvermögens zum persönlichen Vermögen des Alleinerben, ohne dass eine Erbteilung notwendig ist.⁵

In der Praxis gibt es allerdings Unterschiede, je nachdem, ob der Erblasser einen Willensvollstrecker eingesetzt hat oder nicht.

Wenn der Erblasser keinen Willensvollstrecker eingesetzt hat, wird der Nachlass ohne Willensvollstrecker geteilt. Der Erbengemeinschaft fehlt die zivilrechtliche Rechtspersönlichkeit, ähnlich wie der einfachen Gesellschaft. Aus dem Gesamthandprinzip folgt, dass die Miterben Verwaltungs- und Verfügungshandlungen nur gemeinsam und einstimmig vornehmen können, was die Beschlussfassung erschwert. In der Praxis führt das dazu, dass viele Erbengemeinschaften ohne Willensvollstrecker handlungsunfähig sind.

In diesem Fall verwalten und teilen die Erben den Nachlass entweder gemeinsam (Art. 602 Abs. 2 ZGB), oder ein Erbe verlangt einen amtlichen Erbschaftsverwalter (Art. 602 Abs. 3 ZGB), oder die Erben beauftragen gemeinsam einen Erbenvertreter (Art. 394 ff. OR).

Was ändert sich am universalsukzessorischen Rechtsübergang, wenn ein Willensvollstrecker eingesetzt wurde? In diesem Fall wird die Rechtszuständigkeit aufgespaltet zwischen den Erben als dinglich berechtigte Eigentümer der Erbschaft auf der einen Seite und dem Willensvollstrecker, der den Nachlass als Sondervermögen verwaltet, auf der anderen.

Eine Willensvollstreckung ändert nichts am universalsukzessorischen Eigentumsübergang und der dinglichen Berechtigung der Erben.⁶ Bezogen auf die Ausübung des Besitzes und der Verwaltung ändert sich dafür umso mehr: Das Recht auf den Besitz und die Verwaltung der Erbschaft wird den Erben von Gesetzes wegen entzogen und zur treuhänderischen Ausübung auf den Willensvollstrecker übertragen (Art. 518 Abs. 2 i.V.m. Art. 602 Abs. 2 ZGB).⁷ Eine Willensvollstreckung schränkt die Erben dadurch in ihrer Stellung als Eigentümer erheblich ein.⁸

Der Willensvollstrecker hat lediglich einen Anspruch auf Besitznahme. Den tatsächlichen Besitz muss er sich zunächst verschaffen.⁹ Dazu stehen ihm das Willensvollstreckerzeugnis und die folgenden Rechtsbehelfe zur Verfügung: Besitzesschutz, Erbschaftsklage sowie Klage auf Herausgabe gemäss Art. 518 Abs. 2 ZGB.

• Solange der Willensvollstrecker nicht interveniert, wird die Bank des Erblassers Aufträge ausführen, die ihr sämtliche im Erbschein aufgeführten Erben gemeinsam erteilen. Sobald aber der Willensvollstrecker die Bank anweist, bestehende Vollmachten aufzuheben und seine Instruktionen abzuwarten, gewährt sie den Erben keinen Zugriff auf die Vermögenswerte des Erblassers mehr. Hat die Bank Kenntnis davon, dass der Erblasser einen Willensvollstrecker eingesetzt hat, darf sie Aufträge der Erben nur noch mit Zustimmung des Willensvollstreckers ausführen.
• Solange der Willensvollstrecker nicht interveniert, wird das Grundbuchamt einem Gesuch zur Eigentumsübertragung auf einen Dritten ohne Weiteres stattgeben, das ihm sämtliche im Erbschein aufgeführten Erben gemeinsam erteilen (Art. 64 Abs. 1 lit. b der Grundbuchverordnung, GBV). Vorbehalten bleibt nach Art. 64 Abs. 2 GBV jedoch der Nachweis des Verfügungsrechts gemäss Art. 84 GBV durch den Willensvollstrecker. Das Grundbuchamt darf einer gemeinsamen schriftlichen Anmeldung zur Eintragung der Erbteilung durch die Erben nicht stattgeben, sobald der Willensvollstrecker sein Amt im Grundbuch hat anmerken lassen (Art. 962a Ziff. 2 ZGB).

Die Spaltung der Rechtszuständigkeiten – Eigentum der Erben gegenüber Besitz und Verwaltung durch den Willensvollstrecker – hat zur Folge, dass der Willensvollstrecker zum alleinigen Verwalter der Erbschaft wird. Das ist eine schwerwiegende Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz der freien Erbschaftsverwaltung durch die Erbengemeinschaft (Art. 602 Abs. 2 ZGB). Der Willensvollstrecker wird so zu einer Art Durchgangsstation für das Nachlassvermögen.¹⁰ Die Kompetenz des Willensvollstreckers zur Vermögensverwaltung beschränkt sich immerhin auf das Nachlassvermögen.¹¹ Das persönliche Erbenvermögen wird mit anderen Worten nicht tangiert. Ebenso wenig fallen Vermögenswerte darunter, die der überlebenden Ehegattin nach Güterrecht zustehen. Dies führt zu einer faktischen Trennung des Nachlassvermögens vom persönlichen Vermögen der Erben bzw. der überlebenden Ehegattin.¹²

• Der Willensvollstrecker soll den Schmuck des Erblassers fachgerecht lagern, er darf ihn aber nicht selber tragen.
• Der Willensvollstrecker darf das Barvermögen der Erbschaft in seinem Tresor aufbewahren, er darf es aber nicht für eigene Geschäfte gebrauchen und dem Nachlassvermögen im Gegenzug ein Guthaben einräumen.
• Der Willensvollstrecker soll die liquiden Mittel aus dem Nachlass verwalten, er darf sie jedoch nicht seinem eigenen Konto gutschreiben – abgesehen vom Honorar für die Willensvollstreckung.

Ein Sondervermögen liegt vor, «wo die Rechtsordnung es zulässt oder geradezu anordnet, dass Rechte zu einem bestimmten Zweck vom allgemeinen Vermögen ausgeschieden und in gewisser Hinsicht besonders behandelt werden».¹³

Die Praxis ist sich einig, dass der Nachlass keine juristische Persönlichkeit erwirbt, wenn er von einem Willensvollstrecker verwaltet wird.¹⁴ Die Erbschaft bildet für die Dauer der Willensvollstreckung für alle Beteiligten ein fremdverwaltetes Sondervermögen: So verlieren die Erben bei der Willensvollstreckung ihre Zugriffsmöglichkeit darauf. Aus der Sicht eines Nachlassgläubigers und eines Erbengläubigers bildet die Erbschaft ein Sondervermögen, weil sie vom übrigen Haftungssubstrat der Erben getrennt ist. Aus der Sicht des Willensvollstreckers ist das Nachlassvermögen ein Sondervermögen, weil es streng zweckgebunden zu verwalten ist.

Das Prinzip der Surrogation gilt uneingeschränkt (dazu sogleich mehr). Es verhindert, dass sich das Nachlassvermögen mit dem Vermögen des Willensvollstreckers oder der Erben vermischt.

Wenn der Willensvollstrecker von seinem Recht auf Besitz und Verwaltung Gebrauch macht, stehen ihm diese Kompetenzen exklusiv zu. Als Legitimation dient ihm das Willensvollstreckerzeugnis.

Der Vollzug der Erbteilung, gestützt auf eine Realteilung, einen Erbteilungsvertrag oder ein rechtskräftiges Urteil, bewirkt die Zuweisung des Nachlassvermögens aus dem Gesamteigentum der Erben in das Alleineigentum des oder der Berechtigten (Art. 602 Abs. 2 ZGB).¹⁵ Der Nachlass verliert seinen Status als fremdverwaltetes Sondervermögen, indem die Besitzes-, Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zusammen mit dem Eigentum durch den Willensvollstrecker auf den oder die berechtigten Erben übertragen werden.¹⁶ Die Erbengemeinschaft löst sich auf, sobald die Erbteilung restlos vollzogen ist.¹⁷ Der Grundsatz der freien Erbteilung sieht vor, dass die Erben die Erbteilung jederzeit einstimmig beschliessen können (Art. 607 Abs. 2 i.V. m. Art. 602 Abs. 2 ZGB).¹⁸

Bei Alleinerbschaft ist keine eigentliche Erbteilung erforderlich, weil der Alleinerbe das Eigentum materiell von Gesetzes wegen erworben hat (Art. 560 ZGB, Universalsukzession). Der Nachlass verliert deshalb den Charakter eines Sondervermögens allein schon durch die Aufgabe des Besitzes und der Verwaltung durch den Willensvollstrecker. Nach einer anderen Lehrmeinung verliert die Erbschaft bei Alleinerbschaft ihren Status als Sondervermögen erst dann, wenn der Alleinerbe die Erbschaft nicht mehr ausschlagen kann.¹⁹ Auch wenn keine eigentliche Erbteilung erforderlich ist, verschmelzen die Vermögenswerte des Erblassers und des Alleinerben nicht ohne Weiteres mit der Eröffnung des Erbgangs. Vielmehr müssen die Vermögenswerte aus dem Nachlass zuerst formell übertragen werden, denn Bankkonten, Depots und Liegenschaften lauten zunächst noch auf den Namen des Erblassers. Für die Übertragung muss der Erbschein vorliegen. Der Unterschied zu einer Erbengemeinschaft besteht letztlich darin, dass für Verfügungshandlungen über das Nachlassvermögen die Einzelunterschrift des Alleinerben genügt. Bis dahin kann der Willensvollstrecker seine Kompetenzen in Anspruch nehmen und damit dem Nachlassvermögen den Charakter eines Sondervermögens verschaffen, das er exklusiv verwaltet.

Zweck der Surrogation im Erbrecht ist es, das Nachlassvermögen in seinem Bestand zu schützen.²⁰ Dabei treten die Gegenstände, die ein Miterbe durch die Erbteilung zu Alleineigentum erwirbt, an die Stelle seines Anspruchs auf eine Quote des Nachlassvermögens. Surrogation bedeutet im Erbrecht, dass der Austausch eines Erbschaftsgegenstands durch einen anderen vor der Erbteilung als Ersatzanschaffung analog der güterrechtlichen Terminologie (vgl. Art. 197 Abs. 2Ziff. 5 ZGB sowie Art. 198 Ziff. 4 ZGB) gilt und dass dieser Ersatzwert zum Bestandteil des Nachlassvermögens wird. Die Surrogation tritt unmittelbar von Gesetzes wegen ein.²¹ Als Ersatzwerte gelten mit anderen Worten Vermögenswerte, die mit Mitteln der Erbschaft für die Erbschaft erworben werden. Dabei muss es zwischen der Aufgabe und dem Neuerwerb einen Kausalzusammenhang geben.²² Für die Zuweisung ist der Zeitpunkt des Erwerbs des ursprünglichen Vermögenswertes ausschlaggebend. Spätere Vorgänge ändern an der Zugehörigkeit nichts.²³

• Der Willensvollstrecker verkauft Wertschriften aus dem Portefeuille des Erblassers. Der Erlös fliesst als Surrogat in den Nachlass.
• Der Willensvollstrecker kauft Goldmünzen mit Bargeld aus dem Nachlass. Die Münzen gehören als Ersatzanschaffung weiterhin zum Nachlassvermögen.
• Der Willensvollstrecker fordert die Rückzahlung eines Darlehens ein, das der Erblasser vergeben hatte. Als Surrogat der Forderung gehört die Rückzahlung zur Erbschaft.

Innerhalb der beiden Gläubigerkategorien für die Schulden des Erblassers und die Erbgangskosten beeinflusst der Willensvollstrecker die Rangfolge der Haftung nicht. Er behandelt die Nachlassgläubiger mit anderen Worten gleich, ungeachtet dessen, ob es sich um eine Erblasserschuld oder um eine Erbgangsschuld handelt.²⁴ Anders liegen die Dinge beim Vermächtnis: Hier gehen die Nachlassgläubiger (Gläubiger der Schulden des Erblassers und der Erbgangskosten) den Vermächtnisnehmern grundsätzlich vor (Art. 564 Abs. 1 und Art. 486 Abs. 1 ZGB).²⁵

Die geplante Erbrechtsrevision will unter anderem die Reihenfolge der Tilgung der Schulden des Erblassers, der Erbgangskosten, der Vermächtnisse sowie der persönlichen Schulden der Erben klären: Aus dem Nachlassvermögen müssen zuerst die Gläubiger des Erblassers (Erblasserschulden) und des Nachlasses (Erbgangskosten) befriedigt werden, danach die Vermächtnisnehmer und zuletzt die persönlichen Gläubiger des Erben – und zwar unabhängig davon, ob ein Willensvollstrecker eingesetzt worden ist oder nicht.

Wird eine Erbschaft geteilt, bevor alle Nachlassschulden und Vermächtnisse bezahlt worden sind, können die Gläubiger oder Vermächtnisnehmer nicht mehr auf ein verwertbares Nachlassvermögen zugreifen. Dann stellt sich die Frage, wer für ihren Schaden haftpflichtrechtlich einzustehen hat.

Das Schweizer Erbrecht grenzt die sogenannte Nachlassschuld von der persönlichen Erbenschuld ab. Nachlassschulden werden ihrerseits unterteilt in persönliche, also lebzeitige Schulden des Erblassers (Erblasserschulden) und in Schulden, die im Rahmen des Erbgangs (Erbgangskosten) entstanden sind.²⁶

Ein Nachlassgläubiger kann frei wählen, ob er seine Forderung gegenüber den Erben (persönliches Vermögen) durchsetzen will oder gegenüber der Erbschaft als betreibungsfähigem Sondervermögen, vertreten durch den Willensvollstrecker.²⁷

Für die Nachlassschulden haften die Erben persönlich (Art. 560 Abs. 2 ZGB) und solidarisch (Art. 603 Abs. 1 ZGB). Eine Haftung der Erben aus Mitteln der Erbschaft ohne Mitwirkung des Willensvollstreckers ist ausgeschlossen, weil er sie exklusiv verwaltet. Die Solidarhaftung für Nachlassschulden bleibt fünf Jahre über die Erbteilung hinaus bestehen (Art. 630 ZGB). Erfahrungsgemäss ist das vielen Erben nicht bewusst. Erben, die Nachlassschulden bezahlt haben, die ihnen bei der Erbteilung nicht zugewiesen wurden oder ihre Erbquote übersteigen, können auf ihre Miterben Rückgriff nehmen (Art. 640 ZGB).

Erben können sich ihrer Haftung entziehen, indem sie die Erbschaft ausschlagen (Art. 566 ZGB). War der Erblasser zahlungsunfähig, haften sie dennoch gegenüber seinen Gläubigern, wenn sie von ihm in den fünf Jahren vor seinem Tod etwas bekommen haben, das bei der Erbteilung hätte ausgeglichen werden müssen (Art. 579 Abs. 1 ZGB). Statt die Erbschaft auszuschlagen, können die Erben ihre Haftung beschränken (Art. 589 f. ZGB), indem sie die Erbschaft unter öffentlichem Inventar annehmen (Art. 580 ff. ZGB).

Die Schulden des Erblassers basieren normalerweise weder auf einer Verfügung von Todes wegen (Abgrenzung zum Vermächtnis) noch auf seinem Tod (Abgrenzung zu den Erbgangskosten), sondern auf einem vertraglichen Schuldverhältnis, das er begründete, als er noch lebte. Zeitlich entstehen die Schulden des Erblassers also vor den Erbgangskosten.²⁸

• Gebühren für Konten und Depots des Erblassers (inklusive Vermögensverwaltungsgebühren);
• Prämien für Krankenkasse und Versicherungen des Erblassers;
• Einkommens- und Vermögenssteuern des Erblassers bis zum Todestag. Bei Unsorgfalt haften Erbschaftsverwalter und Willensvollstrecker persönlich und solidarisch mit den Erben für die Steuern des Erblassers (Bundessteuern: Art. 13 DBG; Staats- und Gemeindesteuern: beispielsweise § 12 Abs. 3 des Steuergesetzes des Kt. ZH). War der Erblasser verheiratet, sind die Steuern aufzuteilen.
• Mietzinsen für die Wohnung des Erblassers bis zur Auflösung des Mietvertrags.

Als Erbgangskosten gelten auch Kosten, die im Zusammenhang mit der Bestattung anfallen (Todesfallkosten). Sie werden teilweise separat ausgewiesen, weil sie in den meisten Kantonen von der Erbschaftssteuer in Abzug gebracht werden können (wahlweise pauschal oder effektiv).

• Todesanzeigen;
• Beerdigung;
• Grabstein;
• Grabunterhalt.

Erbgangskosten basieren weder auf einer Verfügung von Todes wegen (Abgrenzung zum Vermächtnis) noch auf einem lebzeitigen Rechtsgeschäft des Erblassers (Abgrenzung zur Erblasserschuld). Die Erbgangskosten entstehen vielmehr im Zusammenhang mit dem Tod des Erblassers und der Eröffnung des Erbgangs (Art. 537 Abs. 1 ZGB). Begründet werden sie entweder durch den Abschluss eines vertraglichen Schuldverhältnisses durch den Willensvollstrecker, die Erben oder einen Erbenvertreter, oder sie fallen als öffentlich-rechtliche Forderung an (Gebühr, Steuer oder Abgabe). Zeitlich entstehen die Erbgangskosten also nach den Schulden des Erblassers.²⁹

• Todesfallkosten;
• Güterrechtliche Ansprüche des überlebenden Ehegatten (Ersatzforderungen, Vorschlagsanteil);
• Honorar des Willensvollstreckers oder des privatrechtlich mandatierten Erbenvertreters;
• Erbschaftssteuern, falls sie kantonal als Nachlasssteuern konzipiert sind (Ausnahme);
• Verpflichtungen, die der Willensvollstrecker oder Erbenvertreter eingegangen sind (z.B. Auftrag zur Verkehrswertschätzung, Auktionsvertrag, Einlagerung von Erbschaftssachen usw.);
• Verfahrenskosten bei der Bestellung eines amtlichen Erbenvertreters.³⁰

Vermächtnisnehmer haben einen obligatorischen Anspruch auf die Erfüllung ihres Legats. Er entsteht auf der Grundlage einer Verfügung von Todes wegen (Testament oder Erbvertrag).³¹ Ein Vermächtnis ist keine Nachlassschuld im technischen Sinn, auch wenn der Willensvollstrecker Vermächtnisse wie Nachlassschulden behandeln muss. Nur deshalb wurden die Vermächtnisse in der tabellarischen Haftungskaskade bei den Nachlassschulden aufgeführt. Allerdings darf der Willensvollstrecker die Vermächtnisse erst dann ausrichten, wenn alle Nachlassschulden gedeckt sind, weil sie in der Haftungsordnung den Vermächtnissen vorgehen.

Der Vermächtnisnehmer hat einen persönlichen Anspruch gegenüber den Erben und einen selbständigen Erfüllungsanspruch gegenüber dem Willensvollstrecker (Art. 518 Abs. 2 i.V.m. Art. 562 Abs. 1 ZGB analog). Bis zur Erbteilung stehen ihm also zwei separate Haftungssubstrate zur Verfügung, nämlich die Erbschaft als Sondervermögen und das übrige persönliche Erbenvermögen, das nicht fremdverwaltet wird. Diese Substrate kann er wahlweise in Anspruch nehmen, um seine Vermächtnisforderung zu erfüllen.

Im Gegensatz zu Nachlassgläubigern können Erbengläubiger nicht direkt auf die Erbschaft zugreifen. Sie haben eine persönliche Forderung gegenüber den Erben, aber nicht gegenüber dem Nachlassvermögen oder dem Willensvollstrecker.

Bis die Willensvollstreckung abgeschlossen ist, bleibt die Erbschaft dem Zugriff der Erbengläubiger entzogen, weil sie in dieser Zeit ein Sondervermögen ist. Der Willensvollstrecker ist weder verpflichtet noch berechtigt, die Interessen der persönlichen Gläubiger eines Erben zu wahren. Immerhin können sie den Erbanteil des Schuldnererben pfänden und diesen sogar verwerten lassen (Art. 9 ff. der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen, VVAG). Ihr Zugriff ist jedoch auf einen allfälligen Liquidationsüberschuss beschränkt (Art. 1 VVAG).³² Insofern sind die Erbengläubiger bei der Willensvollstreckung den Erblassergläubigern nicht gleichgestellt, entgegen dem Wortlaut von Art. 564 Abs. 2 ZGB. Vielmehr stehen sie im 3. Haftungsrang, und zwar begrenzt auf die Erbquote des Schuldnererben. Die anderen Erben haften nicht für die persönlichen Schulden ihres Miterben.

• Laufende Verbindlichkeiten der Erben;
• Erbschaftssteuern, falls sie kantonal als Erbanfallsteuern konzipiert sind (Regel).

Die überlebende Ehegattin ist gleichzeitig auch Erbin. Für ihre Schulden gilt deshalb, was im vorangehenden Abschnitt über die persönlichen Schulden der Erben steht.

• Gebühren für Konten und Depots des überlebenden Ehegatten (inklusive Vermögensverwaltungsgebühren);
• Prämien für Krankenkasse und Versicherungen des überlebenden Ehegatten;
• Einkommens- und Vermögenssteuern des überlebenden Ehegatten bis zum Todestag (Anteil);
• Mietzinsen für die Wohnung des überlebenden Ehegatten, bis zur Auflösung des Mietvertrags.

Können Forderungen nicht erfüllt werden, weil der Willensvollstrecker seine Pflichten verletzt hat, stellt sich die Frage, wer dafür in welcher Reihenfolge einzustehen hat. Die primäre Haftungsgrundlage des Willensvollstreckers gegenüber Erben, Vermächtnisnehmern und Nachlassgläubigern ist nicht vertraglich, sondern vertragsähnlich (Art. 518 Abs. 2 ZGBi.V.m. Art. 398 Abs. 2 OR analog i.V.m. Art. 97Abs. 1 OR).³³

Die Voraussetzungen sind dieselben wie im allgemeinen Haftpflichtrecht:

• Erstens eine Pflichtwidrigkeit: Der Willensvollstrecker kann seinen gesetzlichen Leistungsauftrag nicht oder nicht mehr gehörig erfüllen.
• Zweitens ein Schaden: Ein Erbe, Vermächtnisnehmer oder Nachlassgläubiger erleidet einen Schaden.
• Drittens ein Kausalzusammenhang: Es gibt einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtwidrigkeit und dem Schaden.
• Und schliesslich viertens ein Verschulden: Der Willensvollstrecker kann seine Unschuld nicht beweisen.

Schädigt der Willensvollstrecker das Nachlassvermögen, sind die Erben direkt geschädigt und können eine zivilrechtliche Verantwortlichkeitsklage gegen den Willensvollstrecker einreichen. Für pflichtwidrige Schädigungen des Nachlassvermögens haftet der Willensvollstrecker mit seinem persönlichen Vermögen, und zwar an erster Stelle.

Bei Vermächtnissen ist die Rechtslage komplexer: Schädigt der Willensvollstrecker das Nachlassvermögen, schädigt er in erster Linie die Erben als dinglich berechtigte Gesamteigentümer. Vermächtnisnehmer sind hingegen nur obligatorisch am Nachlassvermögen berechtigt. Das heisst, sie können die Erfüllung ihrer Forderung wahlweise gegenüber dem Willensvollstrecker oder den Erben geltend machen.

Es bleibt zu präzisieren, dass ein Willensvollstrecker ihre Forderung nur erfüllen kann, wenn er über verwertbares Nachlassvermögen verfügt. Kann er das Vermächtnis daraus nicht oder nicht vollständig tilgen, muss sich der Vermächtnisnehmer für den Rest zunächst an die Erben halten (1. Haftungsrang).

Solange die Erben die Forderung aus ihrem persönlichen Vermögen erfüllen können, bleibt für eine persönliche Haftung des Willensvollstreckers gegenüber dem Vermächtnisnehmer kein Raum. Er haftet dem Vermächtnisnehmer für eine pflichtwidrige Nichterfüllung somit erst im zweiten Haftungsrang. Geht es ferner nicht um ein Sach-, sondern ein Barlegat, handelt es sich bei der Klage des Vermächtnisnehmers strenggenommen gar nicht um einen Haftpflichtanspruch, sondern um die primäre Leistungsverpflichtung aus der Vermächtnisklage gemäss Art. 562 ZGB (genus perire non censetur). Bis ein Vermächtnisnehmer nicht alle Erben fruchtlos pfänden liess, liegt somit kein direkter Schaden vor, sondern ein grundsätzlich nicht ersatzfähiger Reflexschaden. Wird ein Erbe von einem Vermächtnisnehmer über seinen Erbanteil hinaus in Anspruch genommen, liegt es an ihm, sich für sein Haftungsinteresse entweder an seinen Miterben oder am Willensvollstrecker schadlos zu halten (1. Haftungsrang).

Aus denselben Gründen wie Vermächtnisnehmer erleiden auch Nachlassgläubiger i.d.R. einen Reflexschaden, wenn ein Willensvollstrecker ihre Forderung pflichtwidrig nicht aus Mitteln der Erbschaft erfüllt. Bis ein Nachlassgläubiger seine Forderung gegenüber allen persönlich und solidarisch mithaftenden Erben erfolglos geltend gemacht hat, fehlt es für eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Willensvollstreckers am Tatbestandselement des Schadens. Er haftet mit anderen Worten subsidiär zu den Erben und damit im zweiten Haftungsrang.

Wird eine erbrechtliche Auflage (Art. 482 ZGB) nicht oder nicht richtig erfüllt, entsteht kein klagbarer Vermögensschaden. Denn die Auflage ist eine Forderung ohne Forderungsrecht; es fehlt ihr ein konkreter Gläubiger.³⁴ Jede Person, die ein Interesse an der Auflage hat, kann zwar ihre Durchsetzung verlangen (Art. 482 Abs. 1 ZGB). Das ändert aber nichts daran, dass die Auflage eine sogenannte gläubigerlose Verbindlichkeit ist. Deshalb kann gar kein Schaden aus Nichterfüllung entstehen. Ohne subjektive Forderungsberechtigung ist die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Willensvollstreckers ausgeschlossen.

Mit der Eröffnung des Erbgangs werden die Karten im «Schwarzer Peter»-Spiel des Erbrechts verteilt. Gemischt wurden sie meistens schon früher, vom Erblasser im Rahmen seiner Nachlassplanung und bei der Umsetzung mit Testament, Ehe- und Erbvertrag oder lebzeitigen Vermögensdispositionen.

Der Willensvollstrecker inventarisiert zunächst einmal das Vermögen des Erblassers und leitet die notwendigen Steuerverfahren ein. Parallel dazu muss er sich einen Überblick über die rechtliche und finanzielle Situation verschaffen und zusammen mit den Erben eine erste Auslegeordnung vornehmen: Wer macht was? Wie liegen die Interessen der Beteiligten? Gibt es potenzielle Konflikte? Welche Besonderheiten sind speziell zu beachten?

Für den Willensvollstrecker lohnt es sich, seinen Auftrag rechtzeitig sorgfältig zu analysieren. Denn in einem Nachlass mit erhöhtem Konfliktpotenzial bietet es sich geradezu an, ihm den Schwarzen Peter zuzuschieben. So kommt es vor, dass sich die Erben in allem uneinig sind, bis auf die Tatsache, dass sie keinen Willensvollstrecker akzeptieren – oder zumindest nicht den, den der Erblasser ernannt hat. Der Willensvollstrecker sollte sein Mandat in so einem Fall trotzdem oder gerade deswegen nicht vorschnell niederlegen, denn der Erblasser hatte sicher Gründe dafür, ihn einzusetzen. Es kommt vor, dass die Erben zunächst keinen Willensvollstrecker wollen, weil sie den Nutzen nicht erkennen oder ganz einfach die Kosten scheuen. Dann ist es die Aufgabe des Willensvollstreckers, die Erben zu überzeugen.

Es ist immer wieder zu lesen, dass die Erben einen Willensvollstrecker nicht einmal einstimmig absetzen könnten, weil ja nicht sie, sondern der Erblasser ihn ernannt hat. Das ist richtig – zumindest in der Theorie! In Wirklichkeit ist eine Absetzung jederzeit möglich, wenn sich alle Erben einig sind: Sie können einen unliebsamen Willensvollstrecker ausschalten, indem sie selbst eine formelle Erbteilung vereinbaren und den Nachlass bis zur definitiven materiellen Teilung als einfache Gesellschaft weiterführen.³⁵ Die Erben bilden in diesem Fall keine fortgeführte Erbengemeinschaft, sondern übertragen den Nachlass in eine neu gegründete einfache Gesellschaft.

Häufiger kommt es vor, dass ein Teil der Erben sehr froh darüber ist, dass sich ein neutraler Willensvollstrecker um den Nachlass kümmert, während die anderen Erben dies möglicherweise ablehnen. In solchen Situationen braucht es mediative Fähigkeiten und Verhandlungsgeschick, um zwischen den Erben und ihren Interessen zu vermitteln. Wenn nicht alle Erben die Massnahmen des Willensvollstreckers mittragen, wird es schwierig. Der Willensvollstrecker hat viel gewonnen, wenn am Schluss alle Erben einen Erbteilungsvertrag unterzeichnen und der Familienfriede gewahrt bleibt: Er wird nicht dafür bezahlt, bei allen Erben beliebt zu sein, sondern dafür, sein Amt zielgerichtet auszuführen, bis er sie zu einem gemeinsamen Erbteilungsvertrag bewegen kann. Für die Erben ist das regelmässig vorteilhafter, als den Konflikt vor Gericht auszutragen. Erbteilungsprozesse sind sehr kostspielig und können zermürbend sein. Nicht selten dauert es mehrere Jahre, bis ein rechtskräftiges Urteil vorliegt.

Ein Willensvollstrecker ist – je nach Blickwinkel – oft ein Prellbock oder ein Fels in der Brandung, der Emotionen und auch irrationales Verhalten der Erben abfedert. Möglicherweise liegt das weniger an der Sache oder einer sachgerechten Lösung als vielmehr in alten Familiengeschichten, die über den Tod des Erblassers hinausreichen. Deshalb braucht ein Willensvollstrecker eine zielführende Strategie, um sich auch gegen stürmische Erben behaupten zu können. Besonders umsichtig muss er mit der Gefahr umgehen, dass ihn einzelne Erben für sich zu instrumentalisieren versuchen. In einer TREX-Ausgabe von 2008 schilderte Hans Peter Derksen eindrücklich, dass manche Willensvollstrecker in der Praxis richtiggehend gemobbt werden.³⁶

Fachkompetenz ist die Grundvoraussetzung für eine professionelle Willensvollstreckung. Einem Willensvollstrecker kann immer vorgeworfen werden, dass er seine Sorgfalts- und Treuepflicht verletzt habe, wenn er keinen Grund für einen Haftungsausschluss geltend machen kann. Solche Gründe sind insbesondere die Berufs- und Amtspflicht, Unvorhersehbarkeit und Unvermeidbarkeit, Unzumutbarkeit und Dringlichkeit sowie die Einwilligung der Erben, ein Gerichtsurteil oder ein Entscheid der Aufsichtsbehörde.³⁷ Zu empfehlen ist ferner der Abschluss einer wirksamen Berufshaftpflichtversicherung.

Je schwieriger der Sachverhalt ist, desto wichtiger sind menschliches Geschick, strikte Neutralität und absolute Kontrolle der Eigeninteressen. Der Willensvollstrecker sollte möglichst früh einen konstruktiven Dialog mit den Hinterbliebenen suchen, denn er soll sie entlasten und nicht zusätzlich belasten. Dadurch minimiert er aktiv sein Risiko und bleibt am Schluss nicht passiv auf dem Schwarzen Peter sitzen.

• Derksen Hans Peter, Pflichten und Aufgaben eines Willensvollstreckers, Schilderung eines Falles aus der Standeskommission des STV / USF (Zusammenfassung des Entscheids), in: TREX 1/2008, S. 41 ff.
• Eitel Paul, Die Anwartschaft des Nacherben, Diss. Bern 1991
• Gübeli Christian, Gläubigerschutz im Erbrecht, Diss. Zürich 1999
• Honsell Heinrich / Vogt Nedim Peter / Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 5. Aufl., Basel 2015 (zit. BSK ZGB II-Bearbeiter)
• Iten Marc’Antonio, Kommentar zu den schweizerischen Haftpflichtbestimmungen, Willi Fischer / Thierry Luterbacher (Hrsg.), Zürich / St. Gallen, Dezember 2016 (zit. HaftpflichtKomm-Iten)
• Iten Marc’Antonio, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Willensvollstreckers, Sorgfaltspflichten und andere ausgewählte Rechtsprobleme, Diss. Luzern, Zürich / Basel / Genf 2012
• Künzle Hans Rainer, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht (Berner Kommentar), Band III: Das Erbrecht, 1. Abteilung: Die Erben, 2. Teilband: Die Verfügungen von Todes wegen, 2. Teil: Die Willensvollstrecker (Art. 517 – 518 ZGB), Bern 2011 (zit. BK-Künzle)
• Künzle Hans Rainer, Erbengemeinschaft und Willensvollstrecker, in: Individuum und Verband, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2006, herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich, Zürich 2006 (zit. Künzle, Erbengemeinschaft)
• Piotet Paul, Schweizerisches Privatrecht, Band VI: Erbrecht, 1. Halbband, Basel / Frankfurt a.M. 1978 (zit. Piotet, SPR IV/1)
• Staehelin Adrian, Sondervermögen und Haftung, in: Festgabe für Franz Hasenböhler, Thomas Sutter-Somm / Anton K. Schnyder (Hrsg.), Zürich 2004