Die Neuregelung der Arbeitszeiterfassungspflicht

Nach mehrjährigen, teils turbulent verlaufenen Revisionsbemühungen ist am 1. Januar 2016 mit Art. 73a und Art. 73b der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz¹ eine Neuregelung der Arbeitszeiterfassungs- und Dokumentationspflicht des Arbeitgebers in Kraft getreten. Der nachfolgende Beitrag liefert einen Überblick über die Neuerungen, welche für die betriebliche Praxis in den schweizerischen Unternehmen von erheblicher Bedeutung sind. Ausgewählte Fragestellungen, wie z. B. die Frage einer ausreichenden Verordnungskompetenz des Bundesrats oder das Erfordernis der Repräsentativität für den Abschluss des für den Verzicht vorausgesetzten Gesamtarbeitsvertrags, werden kritisch beleuchtet.

In einem ersten Teil (Punkt 2) wird die aktuelle Rechtslage dargestellt, an der sich auch nach dem 1. Januar 2016 nichts Grundsätzliches ändert. Der zweite Teil (Punkt 3) gibt einen Überblick über den Verlauf der Revisionsbemühungen. Daran schliesst sich der Hauptteil (Punkt 4) an, welcher in systematischer Folge die Neuerungen in den Art. 73a und Art. 73b ArGV 1 kommentiert. Der letzte Teil schliesslich (Punkt 5) befasst sich mit den Sanktionen, welche Arbeitgebern drohen, falls sie die gesetzlichen Erfassungs- und Dokumentationspflichten verletzen.

Besondere Berücksichtigung in den folgenden Ausführungen findet der Erläuternde Bericht des SECO vom Oktober 2015, der eine Art Kommentierung des neuen Rechts aus Behördensicht darstellt.² Es ist anzunehmen, dass die darin eingenommenen Standpunkte die Kontrollpraxis der kantonalen Vollzugsbehörden massgeblich prägen und damit auch für die Unternehmen und Sozialpartner von Bedeutung sein werden.³

Die Pflicht des Arbeitgebers, die Arbeitszeiten des Arbeitnehmers sowohl in Bezug auf ihre Länge wie ihre Lage, aber auch zahlreiche weitere Angaben wie z. B. Pausen von einer halben Stunde und mehr oder Ersatz- und Ruhetage zu dokumentieren, ergibt sich aus Art. 46 des Arbeitsgesetzes (ArG) i. V. m. Art. 73 der Verordnung 1 zu diesem Gesetz (ArGV 1). Die beiden Bestimmungen lauten wie folgt:

Der Arbeitgeber hat die Verzeichnisse oder andere Unterlagen, aus denen die für den Vollzug dieses Gesetzes und dessen Verordnungen erforderlichen Angaben ersichtlich sind, den Vollzugs- und Aufsichtsorganen zur Verfügung zu halten. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz.

1 Die Verzeichnisse und Unterlagen haben alle Angaben zu enthalten, die für den Vollzug des Gesetzes notwendig sind, namentlich müssen daraus ersichtlich sein:

a. die Personalien der Arbeitnehmer und der Arbeitnehmerinnen;

b. die Art der Beschäftigung sowie Ein- und Austritt der Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerinnen;

c. die geleistete (tägliche und wöchentliche) Arbeitszeit inkl. Ausgleichs- und Überzeitarbeit sowie ihre Lage;

d. die gewährten wöchentlichen Ruhe- oder Ersatzruhetage, soweit diese nicht regelmässig auf einen Sonntag fallen;

e. die Lage und Dauer der Pausen von einer halben Stunde und mehr;

f. die betrieblichen Abweichungen von der Tag-, Nacht- und Sonntagsdefinition nach den Artikeln 10, 16 und 18 des Gesetzes;

g. Regelungen über den Zeitzuschlag nach Artikel 17b Absätze 2 und 3 des Gesetzes;

h. die nach Gesetz geschuldeten Lohn- und/oder Zeitzuschläge;

i. die Ergebnisse der medizinischen Abklärungen hinsichtlich der Eignung oder Nichteignung bei Nachtarbeit oder Mutterschaft;

j. das Vorliegen von Ausschlussgründen oder die Ergebnisse der Risikobeurteilung bei Mutterschaft und gestützt darauf getroffene betriebliche Massnahmen.

2 Verzeichnisse und andere Unterlagen sind nach Ablauf ihrer Gültigkeit während mindestens fünf Jahren aufzubewahren.

3 Die Vollzugs- und Aufsichtsorgane können Einsicht nehmen in weitere Verzeichnisse und Unterlagen, soweit dies für die Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist. Sofern es für die Ermittlung notwendig ist, kann die zuständige Behörde diese Unterlagen und Verzeichnisse mitnehmen. Nach Abschluss der Ermittlungen sind diese dem Arbeitgeber zurückzugeben.

Art. 46 ArG und Art. 73 ArGV 1 verpflichten den Arbeitgeber, die für den Vollzug des Arbeitsgesetzes und dessen Verordnungen erforderlichen Verzeichnisse und Unterlagen den Aufsichts- und Vollzugsbehörden zur Verfügung zu stellen, damit diese ihren gesetzlichen Aufgaben nachkommen können. Die Bestimmungen dienen damit dem Gesetzesvollzug. Sie erfassen nach ihrem Wortlaut zwar nur die Pflicht, die fraglichen Verzeichnisse und Unterlagen zur Verfügung zu halten. Darin mit enthalten ist konsequenterweise aber auch die Pflicht des Arbeitgebers, solche Daten zu erheben und zu dokumentieren. Er muss dies nicht persönlich tun. So kann er insbesondere auch den Arbeitnehmer bei der Datenerhebung mitwirken lassen, z. B. indem dieser seine Arbeitszeit in ein vom Arbeitgeber zur Verfügung gestelltes physisches oder elektronisches Zeiterfassungs- oder Rapportsystem eingibt. Eine solche Delegation der eigentlichen Erfassungstätigkeit an den Arbeitnehmer ist vor allem in flexiblen Arbeitszeitsystemen üblich. Sie ändert indessen nichts daran, dass der Arbeitgeber gegenüber den Vollzugs- und Aufsichtsbehörden dafür verantwortlich bleibt, dass die gesetzlich vorgeschriebene Dokumentation tatsächlich vorliegt. Folglich hat der Arbeitgeber mindestens stichprobenweise die Erfassungen der Arbeitnehmer und ihre Plausibilität zu überprüfen.⁴

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, besondere Verzeichnisse zu führen. Ebenso wenig gibtes eine Formularpflicht.⁵ Es genügt, wenn die erforderlichen Angaben in bestehenden Unterlagen (z. B. SUVA-Kontrollblätter, Personalverzeichnisse, Arbeitszeitkontrollen, Stempelkarten, Arbeitsrapporte, Vertragsgrundlagen usw.) enthalten sind und den Behörden in verständlicher und gegliederter Form vorgelegt werden können. Nach einer Weisung des SECO vom Dezember 2013 sollen dabei bewährte und unbürokratische Möglichkeiten, die Arbeitszeiten zu erfassen, nach wie vor zulässig bleiben, z. B. das IT-Login als Zeitpunkt des Arbeitsbeginns, die Definition eines allgemeinen Arbeitsmodells und nur das Erfassen der individuellen Abweichungen davon, von Hand geführte Excel-Tabellen, fixer Schichtplan usw.⁶ Bei Verwendung elektronischer Datensysteme, z. B. beim Einsatz einer automatisierten Zeiterfassung durch ein Badge-System, müssen die Angaben den Vollzugs- und Aufsichtsbehörden aber in schriftlicher Form vorgelegt werden können, also z. B. durch entsprechende Ausdrucke. Alternativ können mit den Behörden aber auch andere Formen der Aufbereitung, z. B. durch elektronische Datenträger, vereinbart werden.⁷ Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die geforderten Verzeichnisse und Unterlagen von sich aus den Behörden zu übermitteln. Art. 46 ArG normiert also keine selbständige Meldepflicht, sondern nur eine Vorlagepflicht auf Verlangen.⁸

Der Katalog von Art. 73 ArGV 1 ist nicht abschliessend. Die Vollzugs- und Aufsichtsorgane können in weitere Verzeichnisse und Unterlagen Einsicht nehmen, soweit dies für die Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist, z. B. in die Buchhaltung (zur Überprüfung der Lohnzuschlagszahlungen nach ArG) oder in betriebsinterne Protokolle (etwa zur Kontrolle der Gewährung und Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte nach Art. 48 ArG).⁹ Art. 46 ArG ist indessen kein Portal für ungehemmte Betriebsdurchleuchtung. Stets ist die behördliche Einsichtnahme nur im Rahmen der gesetzlichen Aufgabenerfüllung zulässig. Ausserdem unterliegen die so gewonnenen Erkenntnisse der strengen Schweigepflicht nach Art. 44 ArG.¹⁰

Die Verzeichnisse und anderen Unterlagen sind während mindestens fünf Jahren aufzubewahren. Nach Art. 73 Abs. 2 ArGV 1 beginnt die Frist mit «dem Ablauf ihrer Gültigkeit». Bei Dokumenten, die Angaben für eine bestimmte Zeitperiode enthalten (z. B. monatliche Lohnblätter oder Arbeitszeitrapporte), ist es sachgerecht, den Fristenlauf mit dem Ablauf der jeweils erfassten Periode beginnen zu lassen (also z. B. am jeweiligen Monatsende).¹¹

Ein Zwischenfazit ist schnell gezogen: Das geltende Recht verpflichtet dem Arbeitsgesetz unterstellte Arbeitgeber, die Arbeitszeiten ihrer Arbeitnehmer und zahlreiche weitere Angaben gemäss Art. 73 ArGV 1 umfassend und lückenlos zu erheben und zu dokumentieren.¹² Damit ist auch gesagt, dass Arbeitszeitsysteme, die auf sogenannter Vertrauensarbeitszeit basieren und auf die Erfassung der Arbeitszeiten mehr oder weniger umfassend verzichten, de lege lata nicht mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar sind. Diese Rechtslage ist nicht neu, sondern ist so seit dem Jahr 2000 in Kraft.

Ausgangspunkt für die Revision der Arbeitszeiterfassungspflicht war der wenig überraschende Befund, dass schon seit längerer Zeit eine teils erhebliche Diskrepanz zwischen der gesetzlichen Verpflichtung zur systematischen Arbeitszeiterfassung einerseits und der betrieblichen Praxis mit oft flexibilisierten und standortungebundenen Arbeitszeitsystemen andererseits besteht.¹³ So entspricht es etwa in der Dienstleistungsbranche, z. B. bei Banken, Versicherungen oder Anwaltskanzleien, weit verbreiteter Praxis, dass einzelne Personengruppen wie z. B. Kader, teils aber sogar das Gros oder sämtliche Mitarbeitende eines Unternehmens, unter dem Titel «Vertrauensarbeitszeit» überhaupt keine Arbeitszeit oder jedenfalls nicht in dem von Art. 46 ArG i. V. m. Art. 73 ArGV 1 geforderten Umfang erfassen. Nach einer aktuellen Umfrage des Arbeitnehmerverbands Angestellte Schweiz erfasst rund ein Drittel aller Erwerbstätigen in der Schweiz überhaupt keine Arbeitszeit.¹⁴

Vor diesem Hintergrund wurden im Jahr 2009 konkrete Revisionsbemühungen aufgenommen. Damit einher ging eine zunehmend intensivierte Kontrollpraxis der Behörden, was ihren Niederschlag in mehreren, teils spektakulären und auch von den Medien aufgenommenen Kontrollen in Unternehmen fand, so z. B. im September 2013 am Schweizer Hauptsitz der US-Investmentbank Goldman Sachs. Aber auch traditionelle Schweizer Unternehmen wie z. B. Ringier oder Tamedia sahen sich mit Anzeigen wegen angeblicher Verletzung der Arbeitszeiterfassungspflicht konfrontiert.

Von Juli 2009 bis Ende 2011 fand unter Leitung des SECO ein Pilotprojekt im Bankensektor statt. Die Aufgabe der Projektgruppe lautete, zusammen mit den Vollzugsorganen und Sozialpartnern nach Lösungen zu suchen, die dem Bedürfnis der Praxis nach mehr flexibler Zeiterfassung entgegenkommen. Gleichzeitig mussten der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer gewährleistet und die Einhaltung des Arbeitsgesetzes durch die Vollzugsbehörden überprüfbar bleiben. Allfällige neue Regeln sollten zudem auf alle Branchen anwendbar sein. Das Pilotprojekt wurde von zwei wissenschaftlichen Studien begleitet: In der einen wurden die Beschäftigten der am Pilotprojekt beteiligten Banken über ihre Zufriedenheit mit dem Arbeitsmodell und ihren Gesundheitszustand befragt. Die andere Studie wertete Daten aus, die im Zusammenhang mit der European Working Conditions Survey (EWCS) erhoben wurden, speziell unter dem Gesichtspunkt der flexiblen Arbeitszeiten.¹⁵

Im Anschluss an dieses Projekt lancierte das SECO im Herbst 2012 ein erstes Revisionsvorhaben, das aber schon im Juli 2013 wegen zu weit auseinanderliegender Positionen der Sozialpartner wieder verworfen wurde. Ein wesentlicher Streitpunkt bildete bereits damals die Festsetzung einer Lohngrenze, ab welcher unter bestimmten Voraussetzungen ein Verzicht auf die Zeiterfassungspflicht möglich werden sollte. Als Folge des vorläufigen Scheiterns der Revisionsbemühungen erliess das SECO als Übergangslösung mit Wirkung per 1. Januar 2014 eine Weisung zur Anpassung der Kontrollpraxis.¹⁶ Mit dieser Weisung wurde für Mitarbeitende, die über einen wesentlichen Entscheidungsspielraum in der Arbeit verfügen, ihre Arbeit weitgehend selber planen und auch selbst entscheiden können, wann sie arbeiten, im Sinne einer Ausnahmeregelung die Möglichkeit einer erleichterten Arbeitszeiterfassung eingeführt. Die Erleichterung bestand darin, dass diese Arbeitnehmer nur noch die tägliche und wöchentliche Dauer der Arbeitszeit erfassen mussten, nicht mehr aber z. B. die Lage der Arbeitszeit oder die Pausen.¹⁷

Am 22. Februar 2015 gab das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) bekannt, dass ein Vermittlungsvorschlag von Bundesrat Schneider-Ammann die Unterstützung des Schweizerischen Gewerkschaftsbunds und des Schweizerischen Arbeitgeberverbands gefunden habe. Die Einigung sah eine Ergänzung der bestehenden Regelung von Art. 46 i. V. m. Art. 73 ArGV 1 mit zwei neuen Artikeln in der Verordnung 1 (Art. 73a und Art. 73b ArGV 1) vor: Erstens sollte auf die Arbeitszeiterfassung bei Mitarbeitenden mit einem AHV-pflichtigen Lohn von über 120 000 Franken (inkl. Boni) verzichtet werden können, wenn sie über sehr grosse Arbeitszeitsouveränität verfügen. Zudem habe der Verzicht im Rahmen eines Branchen- oder Unternehmens-Gesamtarbeitsvertrags zu erfolgen. Zweitens sollte eine vereinfachte Arbeitszeiterfassung in der Form des Notierens der täglichen Arbeitszeit für Arbeitnehmer mit gewisser Zeitsouveränität erfolgen können, sofern dazu eine Vereinbarung mit der Arbeitnehmerschaft abgeschlossen wird.¹⁸

Vom 7. April bis 8. Juni 2015 fand unter den interessierten Kreisen eine Anhörung zur vorgesehenen Verordnungsänderung statt. Die Stellungnahmen fielen überwiegend kritisch bis negativ aus. So sprach sich eine grosse Mehrheit der Kantone dagegen aus, weil die Neuregelung die Kontrolle erschwere und den Gesundheitsschutz gefährde. Auch auf Arbeitgeberseite überwogen skeptische Stellungnahmen. Die Revision stärke die Arbeitnehmerorganisationen und schaffe unnötige Zwänge. Ausserdem sei mit administrativem Mehraufwand zu rechnen, der insbesondere von kleineren und mittleren sowie internationalen Unternehmen nur schwer zu bewältigen sei. Demgegenüber begrüsste die grosse Mehrheit der Arbeitnehmerorganisationen grundsätzlich die Vorlage. Sie brachten aber in Einzelpunkten Bedenken an.¹⁹

Trotz dieser negativen Rückmeldungen aus der Anhörung beschloss der Bundesrat am 4. November 2015 mit nur wenigen Modifikationen gegenüber dem Entwurf die Einführung der neuen Art. 73a und Art. 73b ArGV 1 per 1. Januar 2016.

Unabhängig von dieser Neuregelung auf Verordnungsstufe ist im Parlament nach wie vor eine Motion hängig, mit welcher der Bundesrat beauftragt werden soll, das geltende Recht insofern anzupassen, als Mitarbeitende in gewissen Branchen die Möglichkeit haben sollen, betreffend die Arbeitszeiterfassungspflicht eine Verzichtserklärung zu unterschreiben (Opting-out).²⁰

Auch nach dem 1. Januar 2016 bleiben die bisherigen Art. 46 ArG und Art. 73 ArGV 1 unverändert in Kraft. Dies ist zu betonen. Daraus folgt nämlich, dass auch nach der Revision für das Gros der Mitarbeitenden in der Schweiz nach wie vor eine umfassende Pflicht zur Arbeitszeiterfassung besteht. Das neue Recht bringt nun aber mit zwei Ausnahmetatbeständen Erleichterungen für bestimmte Mitarbeiterkategorien. Es ist dies einerseits die Möglichkeit des Verzichts auf die Arbeitszeiterfassung für einen kleinen Kreis von Arbeitnehmern mit grosser Gestaltungs- und Arbeitszeitautonomie und einem bestimmten Mindesteinkommen (Art. 73a ArGV 1).²¹ Und andererseits kann unter weniger strengen Voraussetzungen für Mitarbeitende, die ihre Arbeitszeit zu einem namhaften Teil selber festsetzen können, die Erfassung auf jene der täglichen Arbeitszeit reduziert werden (Art. 73b ArGV 1, vereinfachte Arbeitszeiterfassung).²²

Mit dem neuen Recht können nun drei Mitarbeiterkategorien unterschieden werden: das Gros der Vollerfasser, für die nach wie vor Art. 73 ArGV 1 gilt, die vereinfachten Erfasser nach Art. 73b ArGV 1, welche nur noch die tägliche Arbeitszeit erfassen müssen, und die sogenannten Nichterfasser, welche gestützt auf Art. 73a ArGV 1 vollständig von der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung befreit sind. Genau genommen gibt es noch eine vierte Kategorie, die von der Erfassungspflicht des Arbeitsgesetzes deswegen befreit ist, weil sie gar nicht unter dessen Geltungsbereich fällt. Es sind dies jene Berufsgruppen, welche gestützt auf Art. 3 ArG vom persönlichen Anwendungsbereich ausgenommen sind.²³ Hier ist an erster Stelle an die höheren leitenden Angestellten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d ArG zu denken, wobei zu betonen ist, dass nur ein kleiner Kreis höherer Kader die dafür notwendigen Voraussetzungen erfüllt.²⁴ Schliesslich gilt die Arbeitszeiterfassungspflicht des Arbeitsgesetzes natürlich auch für all jene Arbeitgeber nicht, welche gar nicht in den betrieblichen Anwendungsbereich dieses Gesetzes fallen, wie z. B. Bundes-, Kantons- oder Gemeindeverwaltungen oder private Haushaltungen.²⁵

Es stellt sich die Frage, ob der Bundesrat über eine ausreichende Verordnungskompetenz für den Erlass der neuen Art. 73a und Art. 73b ArGV 1 verfüge. In engem Zusammenhang dazu steht das Legalitätsprinzip nach Art. 164 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV). Der Verordnungsgeber selber scheint das Problem erkannt zu haben, findet sich doch der Hinweis im Erläuternden Bericht des SECO, dass auch mit dem neuen Recht der Grundsatz von Art. 46 ArG gewahrt wird und es somit zulässig sei, diese neuen Regeln auf Verordnungsstufe einzuführen.²⁶ Ebenso wurde dieser Problemkreis im Zuge der Anhörung thematisiert.²⁷

Der Verordnungsgeber wird in Art. 40 Abs. 1 lit. a ArG nur in denjenigen Fällen zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungsbestimmungen ermächtigt, in denen dies vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Art. 46 ArG, der unter dem Titel «Verzeichnisse und andere Unterlagen» die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten des Arbeitgebers regelt, worunter auch die Thematik der Arbeitszeiterfassung fällt, enthält keine solche Kompetenzdelegation zugunsten des Bundesrats. Dessen Verordnungskompetenz lässt sich im Bereich der Verzeichnisse und der Arbeitszeiterfassung lediglich auf seine in Art. 40 Abs. 1 lit. b ArG abgestützte, sich bereits aus Art. 182 Abs. 2 BV ergebende Befugnis zum Erlass von «Ausführungsbestimmungen zur näheren Umschreibung einzelner Vorschriften des Gesetzes» abstützen. Der Bundesrat ist damit im Bereich der Arbeitszeiterfassung nur zum Erlass von sogenannten Vollziehungsverordnungen befugt.²⁸

Die Kompetenzen des Verordnungsgebers sind bei Vollziehungsverordnungen in mehrerer Hinsicht beschränkt,²⁹ dies zunächst insofern, als Vollziehungsverordnungen Erlasse auf Gesetzesstufe weder aufheben noch abändern und sich nur auf eine Materie beziehen dürfen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes ist. Darüber hinaus sind zwei weitere Grenzziehungen zu beachten: Die Verordnung muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und darf dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz enthalten ist, ergänzen und spezifizieren. Sodann dürfen durch eine Vollziehungsverordnung den Rechtsunterworfenen keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den Zweck des Gesetzes abgedeckt wären.³⁰

Nach Art. 46 ArG hat der Arbeitgeber «die Verzeichnisse oder andere Unterlagen, aus denen die für den Vollzug dieses Gesetzes mit seinen Verordnungen erforderlichen Angaben ersichtlich sind, den Vollzugs- und Aufsichtsorganen zur Verfügung zu halten». Die den Titel III des Arbeitsgesetzes bildenden Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeiten stellen unzweifelhaft einen Kerngehalt dieses Gesetzes dar.³¹ Die fundamentale Natur dieser Bestimmungen findet ihr Abbild darin, dass die Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeiten auch eine der Kernaufgaben der Vollzugsorgane darstellt. Dieser Überprüfungsfunktion können die Behörden realistischerweise nur nachkommen, wenn sie über zuverlässige Daten darüber verfügen, ob in den Betrieben die gesetzlichen Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeiten eingehalten werden. Dieser Befund widerspiegelt sich in Art. 73 ArGV mit den darin niedergelegten Aufzeichnungspflichten der Arbeitgeber im Bereich der Arbeits- und Ruhezeiten, der Aufbewahrungspflicht dieser Verzeichnisse für mindestens fünf Jahre und der weiteren Rechte der Vollzugsorgane bezüglich dieser Verzeichnisse und anderer Unterlagen (Art. 73 Abs. 3 ArGV 1). Art. 73 ArGV 1 ist sodann auch Ausdruck davon, dass die von den Arbeitgebern aufzuzeichnenden Arbeitszeitdaten zu den «erforderlichen Angaben» im Sinne von Art. 46 ArG gehören.

Vor diesem Hintergrund und gemessen an der beschränkten Verordnungskompetenz bei Vollziehungsverordnungen ist offen, ob der neue Art. 73a ArGV 1, eventuell auch Art. 73b ArGV 1, mit Art. 46 ArG und der umfassenden Vollzugs- und Aufsichtsaufgabe von Bund und Kantonen vereinbar ist.³² Eine ganz andere Frage ist, ob, wann und im Rahmen welchen Rechtsmittels Art. 73a und Art. 73b ArGV 1 eine gerichtliche Feuerprobe überhaupt je bestehen müssen. Es ist vorstellbar, dass weder seitens der Sozialpartner noch der Vollzugs- und Aufsichtsbehörden ein Interesse daran besteht, den mit der neuen Regelung so mühsam erkämpften Burgfrieden durch Rechtsverfahren zu gefährden.

Die neuen Art. 73a und Art. 73b ArGV 1 sind am 1. Januar 2016 in Kraft getreten. Weil sie im Vergleich zum Status quo Erleichterungen bringen, ist es nachvollziehbar, dass der Bundesrat auf die Einräumung zusätzlicher Übergangsfristen verzichtet hat.³³ Tatsache ist aber auch, dass es insbesondere beim Verzicht nach Art. 73a ArGV 1 wohl in den wenigsten Fällen gelungen sein wird, bis zum 1. Januar 2016 sämtliche materiellen und formellen Voraussetzungen für die Befreiungswirkung zu erfüllen, denn dazu sind insbesondere der Abschluss und die Inkraftsetzung eines Gesamtarbeitsvertrags notwendig.³⁴, ³⁵ Es ist auch daran zu denken, dass der definitive Verordnungstext erst am 4. November 2015 bekannt wurde, also weniger als zwei Monate vor seinem Inkrafttreten. Aus diesem Grund sind die Vollzugs- und Aufsichtsbehörden aufgerufen, Augenmass walten zu lassen und in den Unternehmen bereits angelaufene Implementierungsprozesse, die bis zu ihrem Abschluss noch das erste Quartal oder Semester 2016 beanspruchen, zu tolerieren. Eine faktische «Gnadenfrist» bildet schliesslich das Sanktionensystem des Arbeitsgesetzes, das bei Widerhandlungen zunächst eine informelle Abmahnung und erst danach eine formelle Verfügung vorsieht.³⁶

Zu betonen ist Folgendes: Die Befreiung oder Erleichterung von der Arbeitszeiterfassungspflicht, gestützt auf Art. 73a oder Art. 73b ArGV 1, ändert nichts daran, dass die materiellen Schutzvorschriften des Arbeitsgesetzes, insbesondere seine Arbeits- und Ruhezeiten (Art. 9 ff. ArG), weiterhin einzuhalten sind. Dies wird arbeitgeberseitig gelegentlich übersehen.³⁷ Mit anderen Worten: Auch wenn ein dem Arbeitsgesetz unterstehender Arbeitnehmer von der Arbeitszeiterfassung befreit ist oder nur noch vereinfacht erfassen muss, fällt er nach wie vor in den Schutzbereich der wöchentlichen Höchstarbeitszeit, der Pausen oder des grundsätzlichen Nacht- und Sonntagsarbeitsverbots. Widerhandlungen mögen zwar schwieriger nachzuweisen sein, weil die Arbeitszeit nicht oder nur mehr unvollständig erfasst wird. Dennoch bilden die neu geschaffenen Ausnahmetatbestände keinen Freibrief, um die materiellen Schutzbestimmungen des Arbeitsgesetzes zu verletzen.

Art. 73a ArGV 1 lautet wie folgt:

(Art. 46 ArG)

1 Die Sozialpartner können in einem Gesamtarbeitsvertrag vorsehen, dass in den Verzeichnissen und Unterlagen die Angaben nach Art. 73 Abs. 1 Bst. c – e und h nicht enthalten sein müssen, sofern die betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen:

a. bei ihrer Arbeit über eine grosse Autonomie verfügen und ihre Arbeitszeiten mehrheitlich selber festsetzen können;

b. über ein Bruttojahreseinkommen, einschliesslich Boni, von mehr als 120 000 Franken verfügen, wobei sich dieser Betrag bei Teilzeitanstellung anteilsmässig reduziert; und

c. schriftlich individuell vereinbart haben, dass sie auf die Arbeitszeiterfassung verzichten.

2 Die Höhe des Betrags nach Abs. 1 Bst. b wird an die Entwicklung des Höchstbetrags des versicherten Verdiensts nach dem UVG angepasst.

3 Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin oder der Arbeitgeber kann die Vereinbarung nach Abs. 1 Bst. c jährlich widerrufen.

4 Der Gesamtarbeitsvertrag muss von der Mehrheit der repräsentativen Arbeitnehmerorganisationen, insbesondere der Branche oder des Betriebs, unterzeichnet sein und muss Folgendes vorsehen:

a. besondere Massnahmen für den Gesundheitsschutz und die Einhaltung der gesetzlich festgeschriebenen Ruhezeiten;

b. die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bezeichnung einer internen Anlaufstelle für Fragen zu den Arbeitszeiten.

5 Der Arbeitgeber hat den Gesamtarbeitsvertrag und die individuellen Verzichtsvereinbarungen sowie ein Verzeichnis der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die auf die Arbeitszeiterfassung verzichtet haben, mit der Angabe ihrer Bruttojahreseinkommen den Vollzugs- und Aufsichtsorganen zur Verfügung zu halten.

Erste Voraussetzung für die neue Verzichtsmöglichkeit ist eine vertragliche Grundlage in einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV), wobei dieser arbeitnehmerseitig von der Mehrheit der repräsentativen Arbeitnehmerorganisationen, insbesondere der Branche oder des Betriebs, unterzeichnet sein muss.³⁸ In diesem GAV können die Sozialpartner vorsehen, dass in den Verzeichnissen und Unterlagen die Angaben nach Art. 73 Abs. 1 lit. c – e und h ArGV 1 nicht enthalten sein müssen.³⁹ Zu diesem Zweck kann ein bestehender GAV erweitert oder ein neuer GAV abgeschlossen werden. Im ersteren Fall besteht auch die Möglichkeit, den Anwendungsbereich des GAV nur für diesen Punkt auf eine Arbeitnehmergruppe zu erweitern, die bisher nicht vom GAV erfasst wurde.⁴⁰ Wird ein neuer GAV geschlossen, ist es zulässig, dass sich dieser nur auf die Regelung von Fragen zur Arbeitszeiterfassung beschränkt.⁴¹ Solange in einer Branche arbeitnehmerseitig ein Sozialpartner fehlt (oder die vorhandenen das Repräsentativitätserfordernis nicht erfüllen),⁴² steht die Verzichtsmöglichkeit von Art. 73a ArGV 1 nach seinem klaren Wortlaut nicht zur Verfügung. Es besteht mit anderen Worten keine Möglichkeit, anstelle des GAV eine Vereinbarung mit einer innerbetrieblichen Arbeitnehmervertretung oder mit der Mehrheit der Arbeitnehmenden zu schliessen, um so den Weg zur Verzichtsmöglichkeit zu öffnen.

Im Zuge der Anhörung wurde vorgebracht, das Erfordernis einer GAV-Grundlage könne eine Verletzung der in Art. 28 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) gewährleisteten Koalitionsfreiheit darstellen.⁴³ Dieses Bedenken ist nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen, und zwar gleich in doppelter Hinsicht: Indem Art. 73a ArGV 1 den Arbeitgebern zwar weitgehende Erleichterungen bei der Arbeitszeiterfassung und -dokumentation zugesteht, diese Vorteile aber vom Abschluss eines GAV abhängig macht, könnte darin ein indirekter Koalitionszwang gesehen werden.⁴⁴ Andererseits beeinträchtigt der Ausschluss nicht repräsentativer Arbeitnehmerorganisationen von der sozialpartnerschaftlichen Betätigung nach Art. 73a Abs. 4 ArGV 1⁴⁵ deren positive Koalitionsfreiheit auf Verbandsebene,⁴⁶ denn auch nicht repräsentative Gewerkschaften stehen unter dem Schutz von Art. 28 Abs. 1 BV.⁴⁷

Keine Voraussetzung ist, dass der GAV allgemeinverbindlich erklärt worden ist. Notwendig ist hingegen, auch wenn dies der Verordnungstext nicht ausdrücklich sagt, dass der Arbeitgeber, der die Befreiungswirkung des GAV beanspruchen will, in dessen Anwendungsbereich fällt, sei es kraft Mitgliedschaft im vertragsschliessenden Verband, sei es durch Anschluss im Sinne von Art. 356b OR.⁴⁸ Bei einem sogenannten Firmenvertrag kann der Arbeitgeber den GAV auch selber als Partei abschliessen.

Vorausgesetzt ist weiter, dass der GAV von der Mehrheit der repräsentativen Arbeitnehmerorganisationen, insbesondere der Branche oder des Betriebs, unterzeichnet ist.⁴⁹ Diese interpretationsbedürftige Voraussetzung hat in der Anhörung zu kontroversen Stellungnahmen geführt. So ist insbesondere unklar, ob sich der Begriff der Repräsentativität an jenen anlehnt, welcher die Rechtsprechung zum Verhandlungsanspruch von Gewerkschaften zum Abschluss eines GAV bzw. zum Beitritt zu einem solchen entwickelt hat.⁵⁰, ⁵¹ Hier ist allerdings zu bedenken, dass es bei der Einführung des Begriffs der Repräsentativität in Art. 73a Abs. 4 ArGV 1 anders als in der Rechtsprechung zum Beitritts- und Verhandlungsanspruch nicht um den Persönlichkeitsschutz von Minderheitsgewerkschaften geht. Vielmehr soll das Repräsentationserfordernis in diesem Zusammenhang sicherstellen, dass der Verzicht auf die Arbeitszeiterfassung, immerhin eine vom Regelkonzept des Arbeitsgesetzes abweichende Lösung, nicht mit einigen unbedeutenden, möglicherweise ad hoc gebildeten Gewerkschaften geschlossen wird, welche die Arbeitnehmer der Branche oder des Betriebs nicht annähernd repräsentieren. Genau wie bei der Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen soll auch hier nicht eine kleine Minderheit als Private gesetzgeberisch tätig werden und damit über das rechtliche Schicksal der grossen Mehrheit bestimmen können.

Auch der Erläuternde Bericht des SECO bringt zu dieser für die Praxis relevanten Frage, weil von ihr die Berechnung des von Art. 73a Abs. 4 ArGV 1 geforderten Quorums abhängt, wenig Licht ins Dunkel. Immerhin sei davon auszugehen, dass bei einem bestehenden GAV die erforderliche Repräsentativität der Arbeitnehmerorganisationen gegeben sei. Wenn in einem Betrieb nur eine Gewerkschaft Sozialpartnerin sei, reiche es, sich mit dieser Gewerkschaft zu einigen. Unzulässig sei aber die Schaffung von Ad-hoc-Gewerkschaften einzig mit dem Ziel, entsprechende Verträge bezüglich Arbeitszeiterfassung mit bestimmten Arbeitgebern zu schliessen. Es müsse die Mehrheit der potenziell infrage kommenden (d. h. repräsentativen) Arbeitnehmerorganisationen dem GAV zustimmen. Auf der Seite der Arbeitgeberschaft könne dieser von einer Arbeitgeberorganisation oder einem einzigen Arbeitgeber unterzeichnet werden.⁵²

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Praxis zu dieser Frage der Repräsentativität entwickelt –sofern sie sich denn überhaupt entwickelt! Zur Kontrolle, ob das Quorum erfüllt ist, sind ja in erster Linie die Arbeitsinspektoren berufen, welche für den Vollzug des Arbeitsgesetzes und damit auch für die Kontrolle der Voraussetzungen von Art. 73a ArGV 1 im konkreten Fall zuständig sind. Sofern nicht wirklich krasse Fälle von mit Ad-hoc-Gewerkschaften abgeschlossenen GAV zur Diskussion stehen, scheint eher schwer vorstellbar, dass sich die Vollzugsbehörden in ihrer täglichen Kontrollpraxis eingehend mit der komplexen Frage der Quorenberechnung nach Art. 73a Abs. 4 ArGV 1 auseinandersetzen werden. So kann man vermuten, dass GAV, welche von etablierten Arbeitnehmerorganisationen unterzeichnet sind, die Vermutung einer ausreichenden Repräsentativität geniessen und bei Fehlen konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte von den Behörden ohne vertiefte Prüfung akzeptiert werden.⁵³

Inhaltlich muss der der GAV neben der Verzichtsregelung Folgendes vorsehen:⁵⁴

• besondere Massnahmen für den Gesundheitsschutz und die Einhaltung der gesetzlich festgeschriebenen Ruhezeiten;⁵⁵
• die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bezeichnung einer internen Anlaufstelle für Fragen zu den Arbeitszeiten.⁵⁶, ⁵⁷

Zentrale materielle Voraussetzung für die Verzichtsmöglichkeit von Art. 73a ArGV 1 ist, dass die betreffenden Arbeitnehmer über eine grosse Autonomie verfügen und – kumulativ – ihre Arbeitszeiten mehrheitlich selber festsetzen können.⁵⁸ Während die erste Anforderung der «grossen Autonomie» so verstanden werden kann, dass der Arbeitnehmer die eigene Arbeit inhaltlich zu einem wesentlichen Mass selbstbestimmt, nach selbst gesetzten Regeln und Abläufen gestalten kann,⁵⁹ fordert die zweite Voraussetzung der Arbeitszeitfestsetzung ein Mindestmass an Freiheit darin, wann die Arbeit auszuführen ist. Nach dem Erläuternden Bericht des SECO muss die Freiheit zur Bestimmung der Arbeitszeit für mindestens die Hälfte der Arbeitszeit bestehen. Bei der Festlegung dieser Autonomie sei jeweils das Arbeitsumfeld als Ganzes in Betracht zu ziehen. Positive Faktoren seien keine zwingenden Präsenzzeiten oder Telearbeit ohne festgelegten Zeitplan, negative Faktoren obligatorische Sitzungen oder zwingende Blockzeiten. Gleitende Arbeitszeit alleine genüge noch nicht. Umgekehrt sei es, bei Bedarf erreichbar sein zu müssen, noch kein Zeichen fehlender Arbeitszeitautonomie, falls dies nicht gekoppelt sei mit weitergehenden Vorgaben zu den Arbeitszeiten.⁶⁰ Das SECO empfiehlt, dass die Sozialpartner die Arbeitnehmerkategorien, welche über das vorausgesetzte Mass an Arbeits- und Zeitautonomie verfügen, im Rahmen der Diskussionen zur Aushandlung des GAV bestimmen sollen.⁶¹ Vorausgesetzt wird dies aber von Art. 73a ArGV 1 nicht. Ohnehin könnte einer solchen sozialpartnerschaftlichen Kategorisierung nur Indizienfunktion zukommen. Massgeblich bleiben letztlich immer die konkreten Umstände im einzelnen Arbeitsverhältnis.⁶² Nochmals ist schliesslich zu betonen, dass beide von Art. 73a Abs. 1 lit. a ArGV 1 geforderten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen. Eine hohe Zeitsouveränität für sich allein genügt also ebenso wenig wie die Möglichkeit, die Arbeit bzw. deren Ausführung inhaltlich zu einem wesentlichen Teil selber bestimmen zu können.⁶³

In finanzieller Hinsicht setzt Art. 73a ArGV 1 voraus, dass die verzichtenden Arbeitnehmer über ein Bruttojahreseinkommen, einschliesslich Boni⁶⁴, von mehr als 120 000 Franken verfügen, wobei sich dieser Betrag bei Teilzeitanstellung anteilmässig reduziert.⁶⁵, ⁶⁶ Die Höhe dieses Grenzbetrags war während des mehrjährigen Revisionsvorhabens einer der umstrittensten Punkte. Der nun beschlossene Schwellenwert von 120 000 Franken ist insofern dynamisch, als er an die Entwicklung des Höchstbetrags des versicherten Verdiensts gemäss Unfallversicherungsgesetz (UVG) geknüpft ist.⁶⁷

Für die Bestimmung des Bruttojahreseinkommens ist nach dem Erläuternden Bericht des SECO auf den massgebenden AHV-pflichtigen Lohn des Vorjahres abzustellen.⁶⁸ Dies bedeute im Speziellen, dass allfällige Bonuszahlungen mitzuberücksichtigen seien, Sozialzulagen hingegen nicht. Bei Neuanstellungen sei auf den im Arbeitsvertrag vereinbarten Lohn abzustützen.⁶⁹

Zusätzlich zu den bisherigen Voraussetzungen der gesamtarbeitsvertraglichen Grundlage, der ausreichenden Gestaltungs- und Arbeitszeitautonomie sowie dem erforderlichen Mindesteinkommen ist schliesslich notwendig, dass die betroffenen Arbeitnehmer schriftlich und individuell vereinbaren, dass sie auf die Arbeitszeiterfassung verzichten.⁷⁰ Obwohl der Verordnungstext Schriftform voraussetzt, lässt das SECO in seinem Erläuternden Bericht auch Vereinbarungen in elektronischer Form zu, sofern die Personaldokumente nur elektronisch bestehen.⁷¹ Der Arbeitgeber hat die Verzichtsvereinbarungen den Vollzugs- und Aufsichtsbehörden zur Verfügung zu halten.⁷²

Arbeitnehmer wie Arbeitgeber können die Verzichtsvereinbarung jährlich widerrufen, wobei dafür im Unterschied zur Vereinbarung selber keine Formvorschrift aufgestellt wird. Dieses jährliche Widerrufsrecht wird vom SECO so interpretiert, dass damit ein Widerruf per Ende Kalenderjahr gemeint ist.⁷³ Dies ist eine sinnvolle Klarstellung, auch wenn sie nicht unbedingt zwingend ist, käme doch auch eine Jahresperiodizität ab Zeitpunkt des Vereinbarungsabschlusses infrage. Der Verordnungstext selber gibt dazu keine Antwort. Klar ist hingegen, dass die widerrufende Partei keine Ankündigungsfrist einzuhalten hat und der Widerruf insofern jederzeit erklärt werden kann (einfach erst mit Wirkung auf Ende des Kalenderjahres). Widerruft der Arbeitnehmer, ist dem Arbeitgeber aber immerhin eine geschäftsübliche Frist zuzugestehen, innert derer er die Organisationsanpassung vornehmen kann, um die Zeiterfassung zu ermöglichen. Da kaum je in allen Betrieben alle Mitarbeitenden von der Arbeitszeiterfassung entbunden sein werden, kann es sich dabei aber nur um eine kürzere Frist von maximal wenigen Wochen handeln.

Klarzustellen ist, dass Arbeitnehmer, auch wenn sie sämtliche Voraussetzungen von Art. 73a ArGV 1 erfüllen, nicht verpflichtet sind, die Verzichtsvereinbarung abzuschliessen. Art. 73a ArGV 1 eröffnet den Arbeitsvertragsparteien nur die Möglichkeit, den Verzicht zu vereinbaren, verpflichtet aber weder den Arbeitgeber noch den Arbeitnehmer dazu. Eine Kündigung allein deswegen, weil sich ein Arbeitnehmer weigert, eine ihm vom Arbeitgeber abgeforderte Verzichtsvereinbarung zu unterzeichnen, wäre aller Voraussicht nach im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR (Rachekündigung) missbräuchlich – genauso wie wenn nur deswegen gekündigt würde, weil der Arbeitnehmer sein Recht nach Art. 73a Abs. 1 und Abs. 3 ArGV 1 ausübt und die Vereinbarung widerruft. Zutreffend hält die Vereinbarung über die Arbeitszeiterfassung in der Bankenbranche in diesem Zusammenhang fest, dass Angestellten, welche die Verzichtserklärung nicht unterzeichnen, keine Nachteile aus dieser Tatsache entstehen dürfen.⁷⁴

Hervorzuheben ist schliesslich ein Weiteres: Wenn der Arbeitnehmer eine Verzichtsvereinbarung im Sinne von Art. 73a Abs. 1 lit. c ArGV 1 unterzeichnet, gibt er damit lediglich sein Einverständnis dazu, dass die Arbeitszeit nicht mehr erfasst werden muss. Hingegen ändert eine solche Zustimmung nichts an der vertraglichen bzw. gesetzlichen Regelung in Bezugauf Überstundenansprüche. Oder anders ausgedrückt: Auch dann, wenn ein Arbeitnehmer eine Verzichtsvereinbarung im Sinne von Art. 73a ArGV 1 unterzeichnet, ist er nach wie vor berechtigt, Überstundenansprüche im Sinne von Art. 321c OR geltend zu machen, sei es in Form von Zeitausgleich oder Entschädigung mit Zuschlag von 25 %. Die fehlende Arbeitszeiterfassung mag zwar den Beweis solcher Mehrarbeit erschweren, ändert aber nichts am grundsätzlichen Rechtsanspruch. Soll das gesetzliche Überstundenregime beseitigt werden, was bei der von Art. 73a ArGV 1 anvisierten Mitarbeiterkategorie häufig der Fall sein wird, ist dazu eine Art. 321c Abs. 3 OR genügende und damit zwingend schriftliche Wegbedingungsklausel erforderlich. Dabei ist es durchaus möglich, die Verzichtsregelung nach Art. 73a Abs. 1 lit. c ArGV 1 mit einer solchen Überstundenwegbedingungsklausel in einem einheitlichen Dokument zu kombinieren, solange das Ganze schriftlich erfolgt.⁷⁵

Sind sämtliche Voraussetzungen von Art. 73a ArGV 1 erfüllt, besteht die Rechtsfolge darin, dass in den Verzeichnissen und Unterlagen die Angaben nach Art. 73 Abs. 1 lit. c – e und h nicht mehr enthalten sein müssen.⁷⁶ Mit anderen Worten entfällt die Erfassungs- und Dokumentationspflicht insbesondere in Bezug auf die geleistete Arbeitszeit, die Ruhe- und Ersatzruhetage und die Pausen. Kurz: Die Arbeitszeit (und noch einiges mehr) muss nicht mehr erfasst werden.⁷⁷

Damit die zuständigen Behörden überprüfen können, ob die von Art. 73a ArGV 1 geforderten Voraussetzungen für den Verzicht auf die Arbeitszeiterfassung erfüllt sind, hat ihnen der Arbeitgeber den Gesamtarbeitsvertrag, die individuellen Verzichtsvereinbarungen sowie ein Verzeichnis der Mitarbeitenden, die auf die Arbeitszeiterfassung verzichtet haben, mit der Angabe ihrer Bruttojahreseinkommen⁷⁸ zur Verfügung zu halten.⁷⁹ Es besteht allerdings auch hier keine selbständige Vorlagepflicht, sondern lediglich eine solche auf Verlangen, wenn die Behörden entsprechende Auskunft einfordern.⁸⁰

Weder der Verordnungstext noch der Erläuternde Bericht geben eine Antwort auf die praktisch relevante Frage, wie es sich verhält, wenn die von Art. 73a ArGV 1 vorausgesetzten Kriterien zwar ursprünglich einmal erfüllt gewesen sind, während laufendem Arbeitsverhältnis aber entfallen. Der Fall kann sich z. B. einstellen, wenn der Arbeitnehmer eine andere Funktion ohne ausreichende Arbeitszeitautonomie übernimmt oder wenn sein Bruttojahreseinkommen infolge einer Lohnkürzung unter die Schwelle von 120 000 Franken fällt. Die Vereinbarung über die Arbeitszeiterfassung in der Bankenbranche sieht für den Fall des unterjährigen Wegfalls der Kriterien vor, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine ausserordentliche Aufhebung beschliessen können.⁸¹ Dies wird man im Umkehrschluss wohl so verstehen müssen, dass ohne eine solche einvernehmliche Aufhebung der Verzicht noch bis zum nächsten Ende des Kalenderjahres wirksam bleiben soll. Mindestens dann, wenn das Erfordernis einer ausreichenden Gestaltungs- und Arbeitszeitautonomie⁸² entfällt, könnte dem nicht zugestimmt werden. In diesem Fall entfiele die ganz fundamentale Voraussetzung und innere Rechtfertigung, welche ein Abrücken vom gesetzlichen Regelfall der Arbeitszeiterfassung überhaupt zu rechtfertigen vermag. Aus diesem Grund würde nach der hier vertretenen Auffassung in dieser Konstellation die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung mit sofortiger Wirkung wieder aufleben, nicht erst am Ende des laufenden Kalenderjahres.

Art. 73b ArGV 1 lautet wie folgt:

(Art. 46 ArG)

1 Die Arbeitnehmervertretung einer Branche oder eines Betriebs oder, wo eine solche nicht besteht, die Mehrheit der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen eines Betriebs kann mit dem Arbeitgeber vereinbaren, dass für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die ihre Arbeitszeiten zu einem namhaften Teil selber festsetzen können, einzig die geleistete tägliche Arbeitszeit erfasst werden muss. Bei Nacht- und Sonntagsarbeit sind zusätzlich Anfang und Ende dieser Arbeitseinsätze zu dokumentieren.

2 Die Vereinbarung muss Folgendes festlegen:

a. die Arbeitnehmerkategorien, für welche die vereinfachte Arbeitszeiterfassung gilt;

b. besondere Bestimmungen zur Einhaltung der Arbeitszeit- und Ruhezeitbestimmungen;

c. ein paritätisches Verfahren, mit dem die Einhaltung der Vereinbarung überprüft wird.

3 In Betrieben mit weniger als 50 Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen kann die vereinfachte Arbeitszeiterfassung nach Absatz 1 auch individuell zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin schriftlich vereinbart werden. In der Vereinbarung ist auf die geltenden Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen hinzuweisen. Zusätzlich muss jährlich ein Endjahresgespräch zur Arbeitsbelastung geführt und dokumentiert werden.

4 Den betroffenen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen steht es frei, trotz Vorliegens einer Vereinbarung die Angaben nach Art. 73 Abs. 1 Bst. c – e aufzuzeichnen. Der Arbeitgeber hat dafür ein geeignetes Instrument zur Verfügung zu stellen.

Die vereinfachte Arbeitszeiterfassung setzt zunächst eine Verzichtsregelung zwischen der Arbeitnehmervertretung einer Branche oder eines Betriebs und dem Arbeitgeber voraus.⁸³ Dabei muss es sich nach dem Erläuternden Bericht des SECO nicht um eine Arbeitnehmervertretung im Sinne des Mitwirkungsgesetzes handeln, sondern es komme auch eine im Betrieb verankerte Gewerkschaft infrage. Möglich sei auch, für die Aushandlung der Vereinbarung eine Projektgruppe ad hoc durch die Mitarbeitenden bestimmen zu lassen.⁸⁴ Fehlt eine Arbeitnehmervertretung, kann die Vereinbarung auch mit der Mehrheit der Arbeitnehmer im Betrieb geschlossen werden.

Inhalt der Verzichtsregelung ist zunächst die Vereinbarung, dass für Arbeitnehmer, die ihre Arbeitszeiten zu einem namhaften Teil selber festsetzen können, einzig die geleistete tägliche Arbeitszeit erfasst werden muss.⁸⁵ Die Vereinbarung muss ferner festlegen:⁸⁶

• die Arbeitnehmerkategorien, für welche die vereinfachte Arbeitszeiterfassung gilt;
• besondere Bestimmungen zur Einhaltung der Arbeitszeit- und Ruhezeitbestimmungen;⁸⁷
• ein paritätisches Verfahren, mit dem die Einhaltung der Vereinbarung überprüft wird.⁸⁸

In Betrieben mit weniger als 50 Arbeitnehmern kann die vereinfachte Arbeitszeiterfassung auch individuell zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer schriftlich vereinbart werden.⁸⁹ Massgeblich für die Bestimmung des Schwellenwerts ist wie bei der Massenentlassungs- oder Betriebsübergangsgesetzgebung der Betrieb, in deren Kontext der Betriebsbegriff als organisatorische Leistungseinheit verstanden wird, die selbständig am Wirtschaftsleben teilnimmt. Das kann, muss aber nicht das Gesamtunternehmen als juristische Einheit sein.⁹⁰ Demgegenüber sieht das Arbeitsgesetz in seinem Art. 1 Abs. 2 eine eigenständige Betriebsdefinition vor,⁹¹ weshalb für das nach Art. 73b Abs. 3 ArGV 1 erforderliche Quorum wohl auf diese abzustellen ist.

Diese erst nach dem Anhörungsverfahren in den Verordnungstext aufgenommene Alternative der individuellen Zustimmung setzt nach ihrem an sich klaren Wortlaut eine schriftliche Vereinbarung voraus. Dennoch soll nach dem Erläuternden Bericht des SECO auch eine elektronische Vereinbarung genügen.⁹²

Wird von dieser Möglichkeit der individuellen Vereinbarung Gebrauch gemacht, ist in der Vereinbarung zusätzlich auf die geltenden Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen hinzuweisen. Ausserdem muss mit dem Arbeitnehmer jährlich ein Endjahresgespräch zur Arbeitsbelastung geführt und dokumentiert werden.⁹³

Wie beim vollständigen Verzicht auf die Arbeitszeiterfassung nach Art. 73a ArGV 1 setzt auch die vereinfachte Arbeitszeiterfassung voraus, dass der Arbeitnehmer über ein bestimmtes Mindestmass an Autonomie bei der Arbeitszeitgestaltung verfügt. Diese Hürde ist hier nun aber weniger hoch, indem die betroffenen Mitarbeitenden ihre Arbeitszeiten nur zu einem «namhaften Teil» selber festsetzen können müssen,⁹⁴ während beim Verzicht ein «mehrheitlich» gefordert ist. Nach dem Erläuternden Bericht des SECO ist dieses Schlüsselkriterium erfüllt, wenn über einen signifikanten Teil der Arbeitszeit, d. h. mindestens ein Viertel, frei verfügt werden könne. Es handle sich dabei meistens um Personen im mittleren Kader oder solche mit Funktionen, die nicht direkt in die Produktion oder Leistungserbringung eingespannt seien und deswegen zeitliche Freiheiten genössen. Gleitende Arbeitszeit zu haben allein genüge aber nicht.⁹⁵ Eine zweite Erleichterung gegenüber Art. 73a ArGV 1 besteht ferner darin, dass Art. 73b ArGV 1 nur die eben beschriebene Zeitsouveränität fordert, nicht aber zusätzlich eine ausreichende Freiheit bei der inhaltlichen Bestimmung der Arbeit bzw. deren Ausführung.⁹⁶

Sind die Voraussetzungen für die vereinfachte Arbeitszeiterfassung erfüllt, ist die Rechtsfolge mit einer Ausnahme dieselbe wie beim Verzicht nach Art. 73a ArGV 1: Es entfällt die Pflicht zur Erfassung und Dokumentation im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. c – e und h ArGV 1.⁹⁷ Die wichtige Ausnahme besteht darin, dass im Unterschied zur Verzichtsvariante bei der vereinfachten Arbeitszeiterfassung die Schlüsselgrösse der geleisteten täglichen Arbeitszeit nach wie vor erfasst werden muss⁹⁸ – dies allerdings nur noch bezüglich ihrer Dauer, nicht mehr bezüglich der Lage.⁹⁹ Es genügt demnach, wenn die geleistete tägliche Arbeitszeit als absolute Gesamtgrösse erfasst wird (z. B. 8,4 Stunden),¹⁰⁰ während Anfang und Ende oder die Pausen nicht mehr erfasst werden müssen.¹⁰¹ Anders ist es einzig dann, wenn Nacht- und Sonntagsarbeit geleistet wird. Diesfalls müssen auch Anfang und Ende dieser Arbeitseinsätze erfasst und dokumentiert werden.¹⁰²

Den betroffenen Arbeitnehmern steht es frei, trotz des Vorliegens einer Vereinbarung die Angaben nach Art. 73 Abs. 1 lit. c – e ArGV 1 umfassend aufzuzeichnen. Das neue Recht verpflichtet den Arbeitgeber ausdrücklich, den Arbeitnehmern dafür ein geeignetes Instrument zur Verfügung zu stellen.¹⁰³ Die zivilrechtliche Bedeutung solcher Aufzeichnungen liegt vor allem auf der Beweisebene, z. B. in einem Überstunden- oder Überzeitprozess.¹⁰⁴

Widerhandlungen gegen die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung und -dokumentation, insbesondere die unterlassene Erfassung oder Dokumentierung der notwendigen Informationen, die Datenvernichtung oder die Weigerung der Herausgabe an die zuständigen Behörden, sind als solche nicht strafbar.¹⁰⁵ Es findet das übliche Sanktionensystem des Verwaltungszwangs von Art. 51 und Art. 52 ArG Anwendung. Demzufolge wird dem fehlbaren Arbeitgeber zunächst eine formlose Abmahnung erteilt, die in der Regel mit einer Fristansetzung zur Korrektur verbunden wird, d. h. im vorliegenden Fall miteiner Frist zur Einführung einer rechtsgenügenden Arbeitszeiterfassung im Betrieb. Leistet der Arbeitgeber dieser Aufforderung, die als eine Art gelbe Karte verstanden werden kann, keine Folge, erlässt die kantonale Behörde eine Verfügung, welche sie mit Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB verbinden kann. Erst in diesem Stadium und auf dem indirekten Weg der Ungehorsamsstrafe droht dem Arbeitgeber eine strafrechtliche Sanktion, nämlich dann, wenn er auch innerhalb der in der Verfügung gesetzten Frist den verlangten Zustand nicht herstellt.¹⁰⁶ Wird durch die Widerhandlung zugleich ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV) verletzt, so kann die kantonale Behörde in geeigneter Weise auf die Massnahmen der GAV-Parteien Rücksicht nehmen.¹⁰⁷ Dies kann z. B. bedeuten, dass die Behörde eigene Vollzugsmassnahmen zunächst aufschiebt, um abzuwarten, ob auf dem Weg des GAV-rechtlichen Sanktionensystems (z. B. durch Androhung oder Verhängung von Konventionalstrafen gegenüber dem fehlbaren Arbeitgeber) der rechtmässige Zustand hergestellt wird.¹⁰⁸

An diesem Sanktionensystem des Arbeitsgesetzes wird sich mit der Revision per 1. Januar 2016 nichts ändern. Wenn z. B. die Zeiterfassung unterlassen wird, eine individuelle Verzichtsvereinbarung¹⁰⁹ aber fehlt, oder der Arbeitnehmer nicht über die vorausgesetzte Arbeitszeitsouveränität oder das notwendige Jahresmindesteinkommen verfügt¹¹⁰, führt dies nach wie vor nicht zu einer direkten Strafbarkeit, sondern greift das eben beschriebene Sanktionensystem nach Art. 51 und Art. 52 ArG.

Die Verletzung der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung und -dokumentation kann auch Sanktionen gestützt auf einen auf den fehlbaren Arbeitgeber anwendbaren Gesamtarbeitsvertrag zur Folge haben.¹¹¹ Im Vordergrund steht hier die Verhängung von Konventionalstrafen durch eine paritätische Kommission.

Mit Blick auf den Befreiungstatbestand von Art. 73a ArGV 1 sieht Ziffer 23 der am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Vereinbarung über die Arbeitszeiterfassung in der Bankenbranche die Möglichkeit vor, den betreffenden Arbeitgeber aus der Vereinbarung auszuschliessen. Einem solchen Ausschluss muss ein gravierender oder systematischer Verstoss gegen die Vereinbarung zugrunde liegen, und es hat in jedem Fall zuerst eine Verwarnung vorauszugehen.

Sind in einem Zivilprozess Überstunden- oder Überzeitansprüche strittig, steht häufig die Beweisfrage im Zentrum, d. h. ob die vom Arbeitnehmer geltend gemachte Mehrarbeit tatsächlich geleistet wurde. Diese Schlüsselfrage entscheidet viele Gerichtsprozesse. Nach der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB obliegt der Beweis dem Arbeitnehmer. Es wurde nun aber um die Jahrtausendwende die Frage aufgeworfen, ob dann eine Beweislastumkehr Platz zu greifen habe, wenn die Beweisnot des Arbeitnehmers damit zusammenhängt, dass der Arbeitgeber seiner Pflicht zu Arbeitszeiterfassung bzw. -dokumentation nach Art. 46 i. V. m. Art. 73 ArGV 1 nicht nachgekommen ist, also etwa dann, wenn der Arbeitgeber in seinem Betrieb Vertrauensarbeitszeit vorschreibt und so die Zeiterfassung verunmöglicht oder untersagt. Dies ist in Anbetracht von Art. 8 ZGB und der Tatsache, dass die Aufzeichnungspflicht nach Art. 46 ArG als Pflicht gegenüber den Behörden konzipiert ist (nicht gegenüber dem Arbeitnehmer), nicht der Fall.¹¹² Diesem Standpunkt, dass grundsätzlich keine Beweislastumkehr greift, haben sich auch das Bundesgericht in BGE 4C.307/2006 vom 26.3.2007 Erw. 3.1 sowie mehrere kantonale Gerichte angeschlossen.¹¹³ Anders wird die Situation teilweise beurteilt, wenn sich die Rechtsfolge der Beweislastumkehr aus einem Gesamtarbeitsvertrag ergibt, wie dies früher im L-GAV des Gastgewerbes der Fall war.¹¹⁴

Eine Beweislastumkehr ist nur ausnahmsweise im Falle einer eigentlichen Beweisvereitelung anzunehmen, wenn z. B. ein Arbeitgeber die an sich vorhandenen Arbeitszeitunterlagen absichtlich im Hinblick auf einen anstehenden Zivilprozess vernichtet, um so dem Arbeitnehmer den Nachweis der Überstunden- oder Überzeitarbeit zu verunmöglichen. So hatte das Arbeitsgericht Zürich den Fall eines Servicemitarbeiters zu beurteilen, dessen Arbeitgeber im Prozess zuerst bestritt, eine Arbeitszeitkontrolle geführt zu haben, später aber einräumen musste, dass er die Aufzeichnungen weggeworfen hatte, weshalb das Gericht auf die Angaben des Arbeitnehmers abstellte.¹¹⁵ In solchen Fällen ist das Verhalten des Arbeitgebers als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 ZGB zu qualifizieren, sodass sich ein ausnahmsweises Abrücken von der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB rechtfertigen lässt. In allen anderen Fällen, insbesondere wenn überhaupt keine Dokumentation angelegt oder sie nur lückenhaft geführt wurde, ist die Schwelle von Art. 2 ZGB nicht erreicht. Hier bleibt es dabei, dass die Beweislast für den Nachweis der behaupteten Überstunden- oder Überzeitarbeit weiterhin beim Arbeitnehmer liegt. Hingegen können und sollen solche Unterlassungen in die Beweiswürdigung durch den Richter einfliessen (z. B. durch Herabsetzung des Beweismasses oder Zulassung einer Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR). Dieser wird im Einzelfall zu prüfen haben, worin genau die Pflichtverletzung besteht. So wird ein Unterlassen der Aufzeichnungspflicht von Art. 46 ArG aus glaubhaft gemachter blosser Unwissenheit weniger ins Gewicht fallen als z. B. das Verweigern der Aktenedition im Prozess, wenn die Existenz der Unterlagen an sich unbestritten ist.¹¹⁶