Aufgepasst bei Betriebsübertragungen

X. ist Alleinaktionär des Architekturbüros «A. AG», welches seit rund 30 Jahren klassische Architektenleistungen erbringt. Neben dieser Standarddienstleistung wurde in den letzten 10 Jahren der Bereich «eDesign» aufgebaut. Federführend in diesem neuen Bereich, der eine Bewerbungsplattform für Bauprojekte im Internet zum Gegenstand hat, ist Y., der auch die Bereichsleitung mit acht angestellten Mitarbeitern ausübt.

Im Zuge der Nachfolgeplanung plant X., den Bereich «eDesign» aus der A. AG in eine neu zu gründende Gesellschaft, B. AG, auszugliedern. An der B. AG sollen neben seiner Person noch der bisherige Bereichsleiter Y. sowie zwei weitere engagierte Mitarbeiter beteiligt sein.

In der Folge gründen die vorgenannten Personen die B. AG und liberieren das Aktienkapital von CHF 100 000 in bar. Es handelt sich um eine qualifizierte Gründung, da im Rahmen der Gründung der Bereich «eDesign» auf die B. AG übertragen werden soll. Bei der Gründung sind die Vorschriften der Sachübernahmegründung zu beachten. Die Übertragung kann mittels Vermögensübertragung nach FusG Art. 69 ff. erfolgen.

Mit Blick auf diese Transaktion wird im Folgenden nach einer kurzen Übersicht über die Grundsätze das Augenmerk auf einzelne Aspekte der Sachübernahme / Vermögensübertragung gelegt.

Die Anforderungen an eine qualifizierte Gründung einer Aktiengesellschaft werden im Obligationenrecht aufgeführt. Dabei ist namentlich die Sacheinlagegründung von der Sachübernahmegründung zu unterscheiden. Während bei der Sacheinlagegründung der Aktionär im Gegenzug für die Sacheinlage eine Beteiligung (d.h. Aktien) an der Gesellschaft erhält¹, übernimmt bei der Sachübernahme die Gesellschaft Vermögenswerte von einem Aktionär oder einer ihm nahestehenden Person, ohne dass im Gegenzug die Beteiligungsverhältnisse beeinflusst werden. Liegt der Vertrag über die Sachübernahme zwischen dem Übertragenden und der Gesellschaft im Zeitpunkt der Gründung zwar noch nicht vor, ist der Abschluss jedoch zeitnah beabsichtigt, so liegt eine sogenannte beabsichtigte Sachübernahme vor. Wie die Sachübernahme wird auch die beabsichtigte Sachübernahme vom Gesetz als Umstand qualifiziert, welcher die Einhaltung spezieller Vorschriften zum Schutze Dritter gebietet:

Zum einen müssen die Statuten den Gegenstand, den Namen des Veräusserers und die Gegenleistung der Gesellschaft angeben (Art. 628 Abs. 2 OR). Da der Gegenstand und / oder die Gegenleistung bei einer bloss beabsichtigten Sachübernahme im Zeitpunkt der Gründung oft noch nicht bestimmt ist, wird in der Praxis in den Statuten meist die Übernahme von «Teilaktiven und Teilpassiven» sowie hinsichtlich der Gegenleistung ein Preis von «maximal …» festgehalten.²

Neben diesen statutarischen Besonderheiten setzt eine dem Handelsregisteramt anzumeldende (beabsichtigte) Sachübernahmegründung zusätzlich einen Gründungsbericht³, eine Prüfungsbestätigung⁴ sowie die Beilage bereits vorliegender Sachübernahmeverträge⁵ voraus.

Bei der Ausgliederung des Bereichs «eDesign» von der A. AG auf die B. AG geht es um eine Übertragung von Aktiven (Anteil flüssige Mittel, Debitoren, angefangene Arbeiten, Mobiliar, Immobiliargüter usw.) und Passiven (Kreditoren, Garantierückstellungen usw.). Da ein in sich geschlossener Geschäftsbereich einschliesslich der Mitarbeiter übergehen soll, handelt es sich um eine Übertragung eines Betriebs. Solche Wertübertragungen zwischen Kapitalgesellschaften können seit Inkrafttreten des Fusionsgesetzes (1. Juli 2004) auf dem Wege der Vermögensübertragung gemäss Art. 69 ff. FusG erfolgen. Diese hat zur Folge, dass sämtliche umfassten Aktiven und Passiven mit dem Eintrag der Vermögensübertragung im Handelsregister auf die übernehmende Gesellschaft übergehen.⁶

Ohne die einzelnen Bestimmungen zur Vermögensübertragung (Art. 69 bis Art. 87 FusG) einzeln nachzuzeichnen, sollen nachfolgend die Hauptschritte kurz in Erinnerung gerufen werden:

Die Parteien (A. AG als übertragende und B. AG als übernehmende Partei), vertreten durch deren Verwaltungsräte, schliessen einen schriftlichen Übertragungsvertrag ab.⁷ Dieser Übertragungsvertrag hat ein Inventar mit den zu übertragenden Gegenständen (einzelne Aktiven und Passiven, wobei Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte separat aufzuführen sind), den Gesamtwert derselben, die allfällige Gegenleistung sowie eine Liste der übergehenden Arbeitsverhältnisse zu enthalten (Art. 71 Abs. 1 FusG). Eine wichtige Voraussetzung besteht darin, dass die Übertragung nur zulässig ist, wenn das Inventar einen Aktivenüberschuss ausweist (Art. 71 Abs. 2 FusG). Dieser Übertragungsvertrag hat die B. AG als übernehmende Gesellschaft dem für sie zuständigen Handelsregisteramt einzureichen. Schliesslich ist festzuhalten, dass die bisherigen Schuldner für die vor der Vermögensübertragung begründeten Schulden während dreier Jahre solidarisch mit dem neuen Schuldner haften (Art. 75 FusG).

Die Vermögenswerte des «eDesign»-Betriebs, die im Inventar des Übertragungsvertrages aufgelistet sind, gehen mit der Eintragung der Vermögensübertragung im Handelsregister von Gesetzes wegen auf die B. AG über (Art.    73 Abs. 2 FusG). Es sind aufgrund dieser sogenannten partiellen Universalsukzession keine weiteren Formvorschriften zu beachten. Somit müssen die ansonsten anwendbaren Übertragungsformalitäten wie beispielsweise die Indossierung (für Wertpapiere⁸), die Zession (für Forderungen⁹), der Besitzübergang bzw. Registereintrag (für dingliche Rechte an Mobilien bzw. Immobilien¹⁰) auf der einen Seite, jene für zu übertragende Schulden (Zustimmung der Gläubiger¹¹) auf der anderen Seite, nicht beachtet werden.¹²

Die vorgenannten Übertragungen betreffen Vermögenswerte, deren vereinfachte Übertragung einleuchtet, insofern hinsichtlich der Aktiven der Übertragende darüber frei verfügen kann oder in Bezug auf die Passiven (Schulden) die nachwirkende Solidarhaftung des bisherigen Schuldners den Schutzansprüchen der Gläubiger gerecht wird. Demgegenüber sind jedoch Gegenstände denkbar, deren Übertragungsfähigkeit ohne Zustimmung einer Drittperson fragwürdiger erscheint. Dies betrifft zum einen den Fall, dass sich die Drittperson auf gesetzliche oder vertragliche Übertragungsbeschränkungen berufen kann. Zum anderen geht es um die Frage, ob ganze Vertragsverhältnisse mit Dritten ohne deren Mitwirkung im Rahmen der Vermögensübertragung übergehen.

Die A. AG hat für ihren Geschäftsbereich «eDesign» mit dem externen IT-Experten P. einen Dienstleistungsvertrag geschlossen, wonach P. monatlich den Internetauftritt der «eDesign» updated sowie in Sachen Sicherheit auf den neuesten Stand bringt. Den Vertrag ging P. vor allem ein, weil der in der A. AG angestellte Z. ein alter Freund aus Schulzeiten ist (ansonsten pflegt er umfangreichere Projekte anzugehen). Es stellt sich nun die Frage, ob dieser zweiseitige Vertrag, welcher klar zum zu übertragenden Betrieb «eDesign» gehört, mittels Vermögensübertragung ohne Zustimmung auf die B. AG übergehen kann.

Vorweg ist festzuhalten, dass der Wortlaut des Gesetzes keine eindeutige Klärung bringt, da dieser hinsichtlich des Übergangs lediglich von Aktiven und Passiven (und nicht ganzen Vertragsverhältnissen) spricht¹³. Zudem steht der aus der Botschaft erkennbare historische Wille des Gesetzgebers, Vertragsverhältnisse nur mit Zustimmung der Gegenpartei übertragen zu lassen, im Spannungsverhältnis zum Umstand, dass die Formulierung des Übergangs unter dem Titel «Vermögensübertragung» (Art. 73 Abs. 2 FusG) mit jenem im Fusionsrecht gleichlautend ist, dort aber der Übergang der Vertragsverhältnisse ohne Zustimmung im Sinne einer Universalsukzession unbestritten ist. Die Lehre ist sich denn auch uneins über die diesbezügliche Möglichkeit, und die höchstrichterliche Klärung steht, soweit ersichtlich, noch aus.¹⁴

Was bedeutet dies nun für den Praktiker, der sich weder einer Lehrmeinung anschliessen kann und will, noch die Zeit hat, einen Präjudizfall abzuwarten? Unseres Erachtens ist er gut beraten, das Problem gar nicht aufkommen zu lassen bzw. aktiv anzugehen, indem er mögliche Übertragungshindernisse frühzeitig erkennt und die Zustimmung des Dritten im Vorfeld einholt (bzw. als übernehmende Partei darauf besteht). Dies gilt im Verhältnis zum beschriebenen IT-Experten aber auch hinsichtlich anderer häufig vorliegender Vertragsverhältnisse, wie beispielsweise bei einem Mietvertrag für die Geschäftsräumlichkeiten¹⁵, den Arbeitsverträgen¹⁶, Leasing- oder Lizenzverträgen¹⁷ oder Versicherungsverträgen¹⁸.

Das Steuerrecht ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen die steuerneutrale Übertragung eines Betriebs von einer Kapitalgesellschaft auf eine andere Kapitalgesellschaft. Steuerneutral bedeutet, dass übertragene stille Reserven, welche an den Buchwerten der übertragenen Aktiven haften, bei der Übertragung zu Buchwerten als nicht realisiert gelten. Dies hat zur Folge, dass weder die übertragende noch die übernehmende Gesellschaft solche stille Reserven im Rahmen dieser Transaktion zu versteuern haben. Die steuerneutrale Übertragung setzt voraus, dass der Betrieb auf eine Tochtergesellschaft¹⁹ oder auf eine konzerninterne Gesellschaft²⁰ übertragen wird, die Steuerpflicht in der Schweiz fortbesteht und die bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Werte übernommen werden.²¹ Freilich ist bei einer steuerneutralen Betriebsübertragung auf eine Tochtergesellschaft zu beachten, dass während der der Umstrukturierung nachfolgenden fünf Jahre die übertragenen Vermögenswerte oder die Beteiligungsrechte an der Tochtergesellschaft nicht veräussert werden, um eine Nachbesteuerung zu vermeiden (sogenannte Sperrfrist, vgl. Art. 61 Abs. 2 DBG).

Interessant ist nun, wie es sich verhält, wenn diese vorgenannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. In unserem Beispielsfall etwa überträgt die A. AG den Betrieb «eDesign» auf die B. AG, welche die vorgenannten Kriterien (Tochtergesellschaft bzw. konzerninterne Gesellschaft im aufgeführten Sinn) nicht erfüllt, weil zum einen die A. AG keine Beteiligung an der B. AG hält und die Gesellschaften (A. AG und B. AG) nicht unter einheitlicher Leitung einer Konzerngesellschaft stehen. Vielmehr stellen X. zusammen mit Y. und zwei weiteren Mitarbeitern das Aktionariat der B. AG dar. Wie sind die Vermögenswerte des Betriebs in einem solchen Fall zu bewerten und zu entschädigen?

Hinsichtlich der im Inventar aufgeführten Aktivposten drängt sich die Übernahme zu Verkehrswerten auf, da dadurch die A. AG bzw. indirekt X. als Alleinaktionär der A. AG für den Vermögensabgang fair entschädigt wird und der Fiskus ohnehin auch bei einem tiefer angesetzten Wert die Differenz zum Verkehrwert (stille Reserven) bei der A. AG besteuert.

Doch wie steht es um nichtbilanzierte Vermögenswerte wie beispielsweise Kundenstamm oder Immaterialgüterrechte (eigene Marken, Patente u.a.)? Diese stellen häufig einen wesentlichen Teil des Betriebswerts dar und sollen dementsprechend bei der Festlegung der Gesamtentschädigung mitberücksichtigt werden. Können diese überhaupt Gegenstand einer Vermögensübertragung sein?

Vorab ist festzuhalten, dass sämtliche Gegenstände des betrieblichen Anlagevermögens übertragen werden können, dies schliesst nicht nur körperliche Sachen, sondern auch immaterielle Güter wie beispielsweise Marken ein. Dies unabhängig davon, ob diese Vermögenswerte bilanziert sind oder nicht.²²

Hinsichtlich der Bilanzierung ist die Unterscheidung zwischen derivativem und originärem Erwerb zu kennen. Wurde die Marke zu Marktbedingungen von einem Dritten erworben, so spricht man von derivativem Erwerb. Der Vermögenswert hat bereits einen Markttest bestanden, weshalb die Bilanzierungsvorschriften weniger streng sind als beim originären Erwerb. Letzterer liegt vor, wenn die Marke selbst geschaffen wurde. Diesbezüglich besteht höhere Unsicherheit über den betriebswirtschaftlichen Wert, und daraus folgen strengere Bewertungsvorschriften, damit sich das Risiko der Ausschüttung noch nicht realisierter Gewinne oder das Nichterkennen einer Überschuldung nicht verwirklicht. Aus Vorsichtsgründen kann daher im Zusammenhang mit originären Marken auf eine Bilanzierung gänzlich verzichtet werden.²³

Bezogen auf unseren Beispielsfall bedeutet dies: Da die A. AG die Marke «eDesign» selbst erschaffen und eingetragen hat, wurde diese auch nicht bilanziert. Beide Parteien sind sich jedoch über deren Werthaltigkeit einig, womit sie diese in die Gesamtentschädigung einfliessen lassen wollen. Ebenso verhält es sich mit dem treuen Kundenstamm der A. AG bzw. des Geschäftsbereichs «eDesign». Dabei handelt es sich aber weder um ein Immaterialgüterrecht noch um einen immateriellen Vermögenswert²⁴, sondern um sogenannten Goodwill. Dieser besteht für den Betrieb «eDesign» in der Differenz zwischen dem Verkehrswert der einzelnen bilanzierten Aktiven und Passiven und der höheren Gesamtentschädigungssumme (Hintergrund hierfür ist die Annahme des Erwerbers, dass mit den übernommenen Nettoaktiven in Zukunft Mehrerlöse generiert werden können). Während die A. AG diesen Goodwill eigens erschaffen hat (originärer Erwerb) und folglich aufgrund des Realisationsprinzips nicht bilanziert, stellt dieser für die B. AG ein derivativer Goodwill dar, welcher in Verbindung mit dem Bündel von Aktiven und Passiven grundsätzlich²⁵ bilanziert und steuerwirksam abgeschrieben werden kann.

Die Bewertung des Betriebs (einschliesslich des Goodwills) kann für den Betrieb «eDesign» nach der DCF-Methode (Discounted Cash Flow) erfolgen. Aus steuerlicher Sicht ist u.a. zu bemerken, dass ein hoher Wert entsprechende zusätzliche Steuerfolgen bei der A. AG auslöst²⁶, während ein zu niedriger Wert neben der Entreicherung der A. AG zur Folge haben kann, dass eine verdeckte Vorteilszuwendung bzw. -gewinnausschüttung im Verhältnis zur B. AG bzw. X. konstatiert wird. Sobald eine Einigung über die Gesamtentschädigung vorliegt, empfiehlt es sich vor diesem Hintergrund, ein Steuerruling bei der Steuerbehörde (einerseits bei den juristischen Personen und andererseits für die natürlichen Personen) einzuholen, damit die steuerliche Beurteilung betreffend Gewinnsteuern auf Ebene Gesellschaften (A. AG und B. AG) und Einkommenssteuern auf Ebene der natürlichen Personen (X., Y. sowie die beiden anderen Beteiligten) abgesprochen ist.

Üblicherweise wird bei Vermögensübertragungen ein erfolgter Abschluss der übertragenden Gesellschaft als Grundlage für das Inventar verwendet, in welchem sämtliche übergehenden Aktiven und Passiven gekennzeichnet werden. Da die meisten Geschäftsjahre per 31.12. oder 30.6. enden und folglich der ordentliche Jahresabschluss auf diese Daten hin erstellt wird, sind die Vermögenswerte gemäss Inventar auf diese vergangene Stichtagsbilanz bezogen. In diesem Zusammenhang sprechen die Parteien gerne von einer «rückwirkenden» Vermögensübertragung. Dabei darf nicht übersehen werden, dass die Vermögenswerte nicht effektiv rückwirkend auf den relevanten Stichtag zu Eigentum übertragen werden. Denn zivilrechtlich hinkt der Eigentumserwerb grundsätzlich dem Verpflichtungsgeschäft (Vertrag, in casu Vermögensübertragungsvertrag) nach bzw. ist vom Besitzübergang bzw. Registereintrag bei Grundstücken (im Grundbuch bzw. Handelsregister, beispielsweise bei Vermögensübertragungen) abhängig.²⁷ Für die Vermögensübertragung hält denn Art. 73 Abs. 2 FusG auch fest, dass diese erst mit der Eintragung im Handelsregister rechtswirksam wird und die Aktiven und Passiven in diesem Zeitpunkt übergehen. Eine Rückwirkung findet nur insofern statt, als Handelsregistereintragungen mit der Genehmigung durch das Eidgenössische Handelsregisteramt rückwirkend auf den Zeitpunkt der Eintragung im Tagesregister rechtswirksam werden.²⁸

Was die Parteien mit «rückwirkender Vermögensübertragung» meinen, ist vielmehr, dass ab diesem Datum die betriebsbezogenen Handlungen der übertragenden Gesellschaft als für Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen gelten.²⁹ Ebenso wird oft auf den zurückliegenden Stichtag der Übergang von Nutzen und Gefahr vereinbart. Schliesslich erfolgt die Bezugnahme auf einen Bilanzstichtag häufig auch aus buchhalterischen und steuerlichen Gründen. Die Parteien beabsichtigen damit zum einen, keinen Zwischenabschluss vornehmen zu müssen. Zum anderen sollen in steuerlicher Hinsicht die betrieblichen Rechtsgeschäfte nicht noch bis zur Unterzeichnung des Vermögensübertragungsvertrages abgegrenzt werden müssen. Die Steuerbehörden gewähren in der Regel eine solche «Rückwirkung» unter der Voraussetzung, dass der Bilanzstichtag für das Inventar bei Anmeldung der Vermögensübertragung nicht länger als sechs Monate zurückliegt.³⁰

Die Transaktionsform der Vermögensübertragung nach dem Fusionsgesetz kennt vergleichsweise wenige Formalitäten und erschöpft sich weitgehend in einem Vertrag mitsamt Inventar und Auflistung der Arbeitsverhältnisse. Ungeachtet dessen tun die Parteien jedoch gut daran, die aufgeführten Einzelaspekte der Vermögensübertragung präsent zu haben. So drängt sich zum einen auf, die Transaktion steuerlich optimal auszugestalten und bei Bedarf bei den Steuerbehörden einen Vorbescheid (Steuerruling) einzuholen. Darüber hinaus ist eine Sensibilisierung für die Frage des Übergangs von ganzen Vertragsverhältnissen vorteilhaft, damit es schon gar nicht zur Unstimmigkeit mit dem entsprechenden Vertragspartner kommt. Letztlich sollte im Vermögensübertragungsvertrag klar festgelegt werden, welche der möglichen Wirkungen bereits auf das zurückliegende Stichtagsdatum des Inventars eintreten sollen.