Fokus Arbeitsrecht: Neuere Entwicklungen im Bonusrecht

Der schillernde Begriff des Bonus ist eine in der heutigen Arbeitswelt nicht mehr wegzudenkende Form der variablen Vergütung. In der Praxis wird sie häufig auch als Prämie, Gratifikation oder Incentive bezeichnet.¹ Mit der zunehmenden Verbreitung von Boni haben auch die Rechtsstreitigkeiten um diese Vergütungsform zugenommen. Ein Blick in die einschlägigen Urteilssammlungen zeigt, dass Bonusstreitigkeiten sehr häufig vor den Gerichtsschranken landen. Das hat auch damit zu tun, dass Boni längst nicht mehr nur ein untergeordneter Zustupf zum Grundsalär sind. Vor allem in der ­Finanzbranche können Boni schon beim mittleren Kader rasch einmal die Höhe von zwei oder drei Monatslöhnen erreichen. Im höheren Kader, im Börsenhandel oder bei ausserordentlich erfolgreichem Geschäftsgang kann der Bonus ohne Weiteres auch das Fixum übertreffen. Es kann sich also durchaus lohnen, um seinen Bonus zu kämpfen.

Der Bonus ist in verschiedener Hinsicht ein rechtliches Sorgenkind. Dies hat mehrere Ursachen. Es beginnt schon damit, dass der Begriff des Bonus kein gesetzlicher ist. So sieht insbesondere auch das Obligationenrecht (OR), welches in den Art. 319 bis 362 die Grundlage des Arbeitsprivatrechts schafft, keine Regelung für den Bonus vor. Literatur und Recht­sprechung füllen dieses gesetzliche Vakuum damit, dass sie dem Bonus im Einzelfall anhand der konkreten Umstände entweder Lohn- (Art. 322 ff. OR) oder aber Gratifikationscharakter (Art. 322d OR) zuweisen.² Diese Grundqualifikation des Bonus ist von grosser Bedeutung, ja ihr kommt recht eigentlich Schicksalscharakter zu. Liegt Lohn vor, besteht ein Rechtsanspruch darauf, ist bei unterjährigem Ausscheiden eine Pro-rata-Zahlung geschuldet und sind Bedingungen wie z.B. jene des ungekündigten Arbeitsverhältnisses nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig.³ Ist ein Bonus dagegen der Gratifikation zuzuordnen, ist er grundsätzlich freiwillig, kann er von nahezu ­beliebigen Bedingungen abhängig gemacht werden und besteht ein Anspruch pro rata temporis nur, wenn es so vereinbart wurde.

Eine weitere Schwierigkeit bei der rechtlichen Erfassung des Bonus hat der Gesetzgeber zu verantworten. So figuriert die Gratifikations­regelung von Art. 322d OR eigentlich systemwidrig unter dem Titel «I. Lohn» (vgl. den Randtitel von Art. 322 OR), obwohl eine echte Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR gerade keinen Lohn­anspruch begründet, sondern eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers darstellt. Verwirrung stiftet aber auch der Wortlaut von Art. 322d OR selber, indem er nicht nur die freiwillige Gratifikation kennt, sondern in Absatz 1 auch die verabredete Gratifikation vorsieht, auf welche ein Rechtsanspruch besteht. Dieser Umstand, dass es nach der gesetzlichen Konzeption neben der klassisch freiwilligen eben auch die vereinbarte und damit geschuldete Gratifikation gibt, wird häufig übersehen. Daraus folgt auch, dass die ein­fache Gleichung «Rechtsanspruch = Lohn» so nicht richtig sein kann, und zwar nach der hier vertretenen Auffassung auch dann nicht, wenn der Bonus betragsmässig im Voraus definiert ist.⁴ Es ist daher möglich, dass z.B. ein Jahresendbonus im festen Betrag von Fr. 10 000.– verabredet wird, ohne dass dadurch der Gratifikationscharakter verloren gehen muss. Anderer Meinung ist allerdings das Bundesgericht. Nach ihm ist das Vorliegen ­einer Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR von vornherein ausgeschlossen, wenn sowohl Anspruch wie Höhe vertraglich festgelegt sind.^{5, 6} Anders ausgedrückt ist nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichts das Vorliegen einer minimalen Ermessenskomponente zwingendes Erfordernis einer Gratifikation im Rechtssinn. Steht dem Arbeitgeber kein Ermessen mehr zu, weil die Gratifikation bzw. der Bonus im Vertrag als betraglich definierter Anspruch vorbehaltlos zugesichert ist, liegt nach dem Bundesgericht also zwingend Lohn vor.

Die dritte und wohl wichtigste Ursache für die zahlreichen Bonusstreitigkeiten ist in unpräzisen, widersprüchlichen, unvollständigen oder fehlenden Vertragsgrundlagen zu sehen, wodurch Auslegungsstreitigkeiten provoziert werden. Damit verwandt sind schliesslich Streitigkeiten, welche damit zusammenhängen, dass Bonussysteme im betrieblichen Alltag anders praktiziert werden, als dies in den vertraglichen Grundlagen vorgesehen ist.⁷

Dass in der Praxis die rechtliche Qualifikation von Boni oft Schwierigkeiten bereitet, hängt wie eben erwähnt wesentlich damit zusammen, dass die vertraglichen Grundlagen oft auslegungsbedürftig sind, weil sie sowohl Lohn- wie Gratifikationselemente enthalten. Es handelt sich mit anderen Worten sehr häufig um hausgemachte Auslegungsprobleme als Folge unklarer Vertragsregelungen oder widersprüchlicher betrieblicher Übung. Dem kann durch sorgfältige Vertragsredaktion und durch kontrolliertes HR-Management vorgebeugt werden. Wenn beispielsweise die Absicht ist, eine klassische, im freien Ermessen des Arbeitgebers stehende Gratifikation zu schaffen, sollte dies in den vertraglichen Grundlagen auch klar und eindeutig so festgehalten werden.⁸ Der Arbeitgeber muss damit rechnen, dass jede Unklarheit in den Vertragsgrundlagen zu seinen Ungunsten ausgelegt wird, da er als Verfasser der unklaren Regelung für die entstandene Aus­legungsbedürftigkeit verantwortlich ist (sogenannte Unklarheitsregel).⁹ Aus diesem Grund sollten im Zusammenhang mit freiwilligen Boni auch Bezeichnungen wie «Lohn» oder «Salär» im vertraglichen Regelwerk oder in der Lohnabrechnung gemieden werden, denn damit wird bereits unnötig Interpretationsspielraum geschaffen.

Besonders zahlreich sind Streitigkeiten im Zusammenhang mit Bonussystemen, welche an Zielvorgaben anknüpfen. Wenn ein Bonusplan durch ein Reglement geregelt wird, das klare geschäftliche Ergebnisse als Voraussetzung für die Höhe des Bonus festlegt, so liegt nach mehreren Entscheiden nicht mehr Gratifika­tion, sondern Lohn vor.¹⁰ Das Gleiche gilt nach einem neueren Urteil des Bundesgerichts, wenn der Arbeitgeber Anfang Jahr verbindliche Ziele und die erreichbare Bonushöhe vorgegeben hat, und zwar auch dann, wenn die Festsetzung ursprünglich in seinem Ermessen stand. Mit der Festsetzung der Ziele mutiere der Bonus in diesem Fall zum variablen Lohnanspruch. Erreicht der Arbeitnehmer die ­Ziele, könne ihm der Bonus nicht verweigert werden.¹¹ Anders ist es allerdings dann, wenn persönliche Leistungsziele nicht messbar formuliert sind (sogenannte «Soft Factors») und deren Erreichen zumindest teilweise von der subjektiven Einschätzung durch den Arbeitgeber abhängt.¹²

Obwohl im Arbeitsvertrag ein grundsätzlicher Bonusanspruch zugesichert wurde, schützte das Bundesgericht den Gratifikationscharakter, weil sowohl die Zielvorgaben als auch die ­Bonushöhe im Ermessen des Arbeitgebers standen.¹³ Wird ein Bonus trotz fehlender Ziel­erreichung über mehrere Jahre ausbezahlt, riskiert der Arbeitgeber damit aber eine stillschweigende Vertragsänderung in dem Sinn, dass der Bonus fortan resultatunabhängig geschuldet ist.¹⁴ Wird der Bonus an jährliche Zielvorgaben geknüpft, so ist darauf zu achten, dass dem Arbeitnehmer diese Vorgaben jeweils rechtzeitig mitgeteilt werden. Dies ist nicht nur eine Frage der Fairness gegenüber dem Mitarbeiter, damit dieser weiss, woran er ist. Der Arbeitgeber hat auch selber ein Inte­resse daran, für klare Verhältnisse zu sorgen. Unterlässt er nämlich die Obliegenheit der Zielfestsetzung, droht ihm nach einem neueren Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich, dass er den vollen Bonus schuldet, es sei denn, der Arbeitnehmer habe eine unterdurchschnittliche Leistung erbracht, was aber häufig kaum zu beweisen sein dürfte.¹⁵

Neben der Schaffung klarer vertraglicher Grundlagen ist auch der betrieblichen Praxis bei Handhabung und Ausrichtung des Bonus ein besonderes Augenmerk zu schenken. Wie noch zu zeigen sein wird, läuft auch eine eindeutig auf Freiwilligkeit ausgerichtete Vertragsklausel Gefahr, unwirksam zu sein, wenn der Bonus über mehrere Jahre vorbehaltlos ausbezahlt wird.¹⁶

Die eben angesprochenen Auslegungs­pro­bleme infolge unklarer vertraglicher Grundlagen ändern nichts daran, dass sich die Rechtsnatur eines Bonus nach dem Parteiwillen bestimmt. Dieser mag häufig nicht einfach zu ermitteln sein und notfalls den Entscheid durch den Richter nötig machen. Es bleibt aber dabei, dass sich Inhalt und Rechtsnatur einer Bonusabrede nach dem zu richten haben, was die Parteien vereinbart haben.

Das Bundesgericht hat nun aber im viel beachteten Leitentscheid BGE 129 III 276 vom 17. Dezember 2002 eine neue Dimension ins Spiel gebracht, die bei Lichte betrachtet einen bemerkenswerten Einbruch in das Primat der Parteiautonomie darstellt.¹⁷ In diesem Urteil hat das Bundesgericht erwogen, dass eine Sondervergütung ganz unabhängig vom Parteiwillen immer nur dann eine Gratifikation darstellen könne, wenn sie im Vergleich zur sonstigen ­Entschädigung akzessorisch erscheine. Mit ­anderen Worten müsse der Bonus als untergeordnetes Zusatzentgelt zum übrigen Lohn hinzutreten, er darf also nicht Hauptentgelt sein. Andernfalls sei das Erfordernis der Akzessorietät nicht mehr erfüllt, woraus das Bundesgericht folgert, dass die Sondervergütung in diesem Fall zumindest teilweise Lohn darstelle, und zwar auch dann, wenn die Parteien Freiwilligkeit vereinbart haben. Der Parteiwille wird also in dieser Konstellation von der Bedingung der Akzessorietät übersteuert: Selbst dann, wenn die Parteien im Arbeitsvertrag unmissverständlich Freiwilligkeit des Bonus vereinbart haben, kann dies bei fehlender Akzessorietät die Qualifi­zierung als Lohn nicht mehr verhindern. Die Rechtsfolgen einer solchen Qualifikation sind markant: Liegt nämlich Lohn vor, folgt daraus nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur der grundsätzliche Rechtsanspruch auf Ausrichtung, sondern auch ein Anspruch auf Pro-rata-Zahlung bei unterjährigem Ausscheiden sowie die Unzulässigkeit der verbreiteten Bedingung, dass Boni nur ausbezahlt werden, wenn das Arbeitsverhältnis bis zu einem bestimmten Stichtag noch besteht bzw. ungekündigt ist.¹⁸ Die auf den ersten Blick sehr theo­rielastige Diskussion um die Akzessorietät wird damit in Bonusstreitigkeiten nicht selten zur Schicksalsfrage.

Dem eben erwähnten Leitentscheid BGE 129 III 276 ist in der Literatur fundierte Kritik erwachsen. Sie mündet im Kern darin, dass eine gesetzliche Grundlage für einen solchen Einbruch in die Privatautonomie fehle.¹⁹ Das Arbeitsgericht Zürich hat diese Rechtsprechung in einem neueren, unveröffentlichten Entscheid zumindest für sehr hohe Einkommen ausdrücklich abgelehnt und kurzerhand die Anwendung versagt.²⁰ Das Bundesgericht hat allerdings ­seine kritisierte Rechtsprechung in mehreren neuen Entscheiden bestätigt, wonach Gratifikationen bzw. Boni unabhängig vom Parteiwillen ab einer bestimmten relativen Höhe im Verhältnis zum Grundlohn zum Lohnbestandteil mutieren.²¹ Wann genau dies der Fall ist, liess das Bundesgericht allerdings offen. Das unter dem Aspekt der Akzessorietät noch zulässige betragsmässige Verhältnis von Gratifikation zu Lohn lasse sich nicht in einem festen Prozentsatz ausdrücken. Bei einem niedrigen Lohn, so das Bundesgericht weiter, falle bereits eine prozentual relativ kleine Zulage für den Lebens­unterhalt des Arbeit­nehmers wesentlich mehr ins Gewicht als bei einem hohen Lohn.²² Bei einem hohen Ein­kommen könne daher der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Entschädigung prozentual zum Lohn grösser sein als bei einem niedrigen Einkommen. In einem Punkt wurde das Bundesgericht aber konkreter: ­Jedenfalls dann, wenn die Sondervergütung ­regelmässig höher als der Festlohn ausfalle, ­erscheine das Erfordernis der Akzessorietät nicht mehr als erfüllt.²³

Nach der mittlerweile gefestigten, wenn auch umstrittenen Rechtsprechung des Bundesgerichts muss also spätestens dann, wenn der als freiwillige Leistung ausgestaltete Bonus regelmässig die Höhe des übrigen Lohns erreicht oder sogar überschreitet, damit gerechnet werden, dass der Bonus als Lohnbestandteil qualifiziert und damit ein Rechtsanspruch bejaht wird.²⁴ Was das im Ergebnis konkret bedeutet, hat das Bundesgericht allerdings bis heute ­offengelassen. Es stellt sich vor allem die Frage, ob in diesem Fall der ganze Bonus zum Lohn mutiert oder nur jener Teil, der notwendig ist, um das Erfordernis der maximal zulässigen quantitativen Akzessorietät wiederherzustellen, z.B. dass der Bonus maximal die Hälfte der Gesamtentschädigung ausmachen darf, um noch als akzessorisch zu gelten. Dazu ein Beispiel: Der Grundlohn beträgt Fr. 100 000.–, der über mehrere Jahre als Gratifikation ausgerichtete Bonus beläuft sich auf jeweils Fr. 200 000.–. Mutieren nun die ganzen Fr. 200 000.– des ­Bonus zum Lohnbestandteil? Oder kommt nur jenen Fr. 50 000.– des Bonus Lohncharakter zu, die nötig sind, damit sich in einer Gesamt­betrachtung die Totalentschädigung von Fr. 300 000.– je hälftig auf Lohn und Bonus aufteilt? In einem unveröffentlichten Entscheid vom 14. März 2006 hat sich das Obergericht des Kantons Zürich für diese zweite Variante entschieden,²⁵ was sachgerecht ist, da so dem Parteiwillen zumindest bis zum zulässigen Mass zum Durchbruch verholfen wird. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst diesen Standpunkt des Obergerichts nicht aus, spricht sie doch selber davon, dass die Gratifikation bei fehlender Akzessorietät «zumindest teilweise zum Lohn» mutiere, womit es andeutet, dass dies nicht für den gesamten Betrag der Fall sein müsse.²⁶

Bei tieferen Einkommen kann die Annahme von Lohn auch schon dann eintreten, wenn der ­Bonus bzw. die Gratifikation geringer ist als der Grundlohn. Eine Rechtsprechung dazu, welche der noch zulässigen Verhältniszahl Konturen verleihen könnte, ist allerdings noch kaum vorhanden. Immerhin hat das Bundesgericht im bereits erwähnten BGE 129 III 276 ff. entschieden, dass bei einem Grundlohn ab Fr. 100 000.– ein Bonus in der Höhe eines Viertels der ­Jahresentschädigung jedenfalls noch als akzessorisch und damit als Gratifikation im Rechtssinn qualifiziert werden könne.²⁷

Auch wenn ein Bonus in den Vertragsgrundlagen klar als freiwillige Leistung im Sinne einer Gratifikation (Art. 322d OR) definiert wird, ist der Arbeitgeber nicht davor gefeit, dass der ­Bonus plötzlich doch zum Rechtsanspruch ­mutiert. Das Bundesgericht und mit ihm ein wesentlicher Teil der Literatur sehen nämlich in der regelmässigen, ununterbrochenen und vorbehaltlosen Ausrichtung eine stillschweigende Zusicherung des Arbeitgebers, dass er auch in der Zukunft einen Bonus auszahlen wird.²⁸ Im Allgemeinen erachtet die Gerichtspraxis eine ununterbrochene und vorbehaltlose Zahlung während dreier Jahre als anspruchsbegründend.²⁹ Nach einer umstrittenen Rechtsauf­fassung gilt dies selbst dann, wenn die Gratifikation in wechselnder Höhe ausgerichtet wird, d.h. die wechselnde Höhe vermag das Ent­stehen des Rechtsanspruchs nicht zu ver­hindern.³⁰ Allerdings besitzt der Arbeitgeber in diesem Fall aufgrund der Variation einen erheblichen Ermessensspielraum bei der Festsetzung der Höhe.

Will der Arbeitgeber dieser Rechtsfolge der stillschweigenden Verpflichtung entgehen, so muss er regelmässig bei der Ausrichtung der Gratifikation bzw. des Bonus unmissverständlich auf die Freiwilligkeit hinweisen. Will er sichergehen, tut er dies bei jeder einzelnen Auszahlung, z.B. im jährlichen Lohnbrief oder in der Lohnabrechnung des Auszahlungsmonats. Darauf zu vertrauen, dass es genüge, nur im Arbeitsvertrag oder im Anstellungsreglement den Vorbehalt anzubringen, ist ein gewagtes Spiel, denn es wird die Auffassung vertreten, dass der Vorbehalt nur dann wirksam sei, wenn er anlässlich der vertrauensbegründenden Handlung selber, d.h. bei der Auszahlung, angebracht werde.^{31, 32}

Selbst der regelmässige Hinweis auf die Frei­willigkeit der Leistung kann aber nach dem Bundesgericht und einem Teil der Lehre nicht in jedem Fall das Entstehen eines Anspruchs ausschliessen.³³ Nach dieser Ansicht führt die stete Wiederholung des Freiwilligkeitsvorbehalts ohne seine Inanspruchnahme dazu, dass der Vorbehalt aus Sicht des Arbeitnehmers zur Red.: «leeren» weggestrichen, da eine Floskel schon etwas Nichtssagendes bedeutet.Floskel verkomme und damit unter dem Aspekt des Vertrauensprinzips nicht mehr von Belang sei. Bedingung für diese Annahme ist allerdings nach dem Bundesgericht, dass der Arbeitgeber in dieser Zeit auch Grund gehabt hätte, die Gratifikation bzw. den Bonus nicht auszurichten, z.B. bei einem schlechten Geschäftsgang oder ungenügender Arbeitsleistung. Ausserdem setzt das Bundesgericht voraus, dass der Bonus während sehr langer Zeit ausgerichtet worden sein müsse. In BGE 129 III 276 spricht es von einer jahrzehntelangen Auszahlung.³⁴ Damit ist klar, dass die Annahme eines Rechtsanspruchs trotz Freiwilligkeitsvorbehalt nur in ausserordent­lichen Ausnahmefällen je zum Tragen kommen kann.

Als Grundsatz gilt, dass es dem Arbeitgeber freisteht, welchen Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen er eine freiwillige Sondervergütung zukommen lassen möchte und welchen nicht. Es ist aber anerkannt, dass die Verweigerung einer Gratifikation an einzelne Mitarbeiter unzulässig ist, wenn das Gros der Belegschaft eine Gratifikation erhält und keine ernsthaften Pflichtverletzungen der nicht berücksichtigten Arbeitnehmer vorliegen. Das ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, aber auch aus dem aus Art. 328 OR abgeleiteten Gleichbehandlungsgrundsatz.³⁵ So durfte der Arbeitgeber nach einem neueren Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich einem Senior Analyst trotz schlechtem Geschäftsgang nicht einfach den vollen Bonus streichen, nachdem alle anderen Mitarbeitenden einen Bonus zugesprochen erhielten.³⁶ Das Bundesgericht hat allerdings kürzlich die Vertragsfreiheit betont und hervorgehoben, für einen Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot müsse «eine den Arbeitnehmer verletzende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommen».³⁷ Was das konkret heisst, muss ­anhand der Umstände im Einzelfall geprüft ­werden.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz schützt den Einzelnen nur vor einer willkürlichen Diskriminierung gegenüber der Mehrheit, wenn die Gratifikationszahlung nicht vertraglich verabredet ist. Ist sie dagegen verabredet, geht die Vertragsfreiheit in der Regel vor, sodass es dem Arbeitgeber unbenommen ist, mit einzelnen Arbeitnehmern für diese ungünstigere Vertragsbedingungen auszuhandeln.³⁸ Ebenso steht es dem Arbeitgeber frei, einzelne Arbeitnehmer gegenüber der Mehrheit zu bevorzugen.³⁹ Als zulässig wurde z.B. eine Abrede eingestuft, dass nur Vollangestellte einen 13. Monatslohn erhalten, die Teilzeitangestellten nicht,⁴⁰ wobei das Gericht die damit einhergehende Geschlechter-Gleichstellungsproblematik nicht auszuloten hatte⁴¹.

Viel weiter als das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot geht der geschlechtsbezogene Grundsatz «Gleicher Lohn für gleichwertige ­Arbeit». Trotz der systematischen Einordnung neben dem Lohn fällt die Gratifikation unter den weiten Lohnbegriff des Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 des Gleichstellungsgesetzes (GlG). So wäre es unzulässig, bei den Vertragsbedin­gungen systematisch nach dem Geschlecht zu ­differenzieren oder bei freiwilligen Leistungen eine Gruppe von Frauen ohne sachlichen Grund schlechterzustellen als eine solche von ­Männern.⁴²

Boni werden häufig von Bedingungen abhängig gemacht. Weit verbreitet ist vor allem die Vertragsklausel, dass der Bonus nur ausgerichtet wird, wenn sich der Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Auszahlung in einem ungekündigten Anstellungsverhältnis befindet. Sofern es sich beim Bonus um eine Gratifikation handelt, sind solche Bedingungen zulässig. Dies hat das Bundesgericht in mehreren jüngeren Entscheiden bestätigt.⁴³ Die Vereinbarung des Wegfalls freiwilliger Boni bei gekündigtem Arbeitsverhältnis hält auch vor dem Verbot ungleicher Kündigungsfristen (Art. 335a Abs. 1 OR) und der Schranke übermässiger Freiheitsbeschränkung (Art. 27 Abs. 2 ZGB) stand.⁴⁴ Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, durch wen das ­Arbeitsverhältnis gekündigt wird.

Auch eine Arbeitgeberkündigung führt also im Regelfall zum Wegfall des Bonus, wenn dessen Ausrichtung vom ungekündigten Arbeitsver­hältnis abhängig gemacht wurde. Einzelne Gerichte wollen für diesen Fall aber Art. 340c Abs. 2 OR analog anwenden, d.h. der Arbeit­geber müsse einen begründeten, vom Arbeitnehmer zu verantwortenden Anlass zur Kün­digung nachweisen können, ansonsten der Wegfalltatbestand nicht greife.⁴⁵ Für einen solchen Analogieschluss besteht indessen kein Raum, denn das OR sieht mit Art. 156 (treu­widriges Herbeiführen einer Bedingung) bereits eine gesetzliche Regelung vor, welche Missbräuchen einen Riegel schiebt.⁴⁶ Wenn der ­Arbeitgeber also z.B. nur deswegen kurz vor dem Stichtag kündigt, um die Bonuszahlung zu verhindern, wird man sein Handeln meistens als treuwidrig bezeichnen und ihm folglich die Berufung auf den Wegfalltatbestand verweigern müssen.

Ganz anders ist die Rechtslage, wenn einem Bonus Lohncharakter zukommt. Nach der mittlerweile recht gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Bonus mit Lohn­charakter nicht von der Bedingung des noch bestehenden bzw. ungekündigten Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht werden.^{47, 48} Dies mit der Folge, dass der Bonus mit Lohncharakter ungeachtet einer allfälligen Wegfallklausel bis zum Austrittsdatum geschuldet ist. Daran zeigt sich einmal mehr die grosse Bedeutung der rechtlichen Qualifikation des Bonus im ­Einzelfall.

Auch die Frage, ob ein Bonus anteilmässig auszubezahlen ist, wenn der Arbeitnehmer vor ­Ablauf der Bonusperiode ausscheidet, hängt entscheidend davon ab, ob es sich um Lohn oder Gratifikation handelt. Liegt Lohn vor, ist der Pro-rata-Anspruch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwingend geschuldet, er kann also auch nicht durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden.⁴⁹ Gerade umgekehrt ist es, wenn der Bonus Gratifikationscharakter hat. In diesem Fall sind nicht nur Bedingungen zulässig, sondern es besteht schon von Ge­setzes wegen kein Pro-rata-Anspruch, solange die Parteien nichts Gegenteiliges vereinbaren. Diese Regel hat der Gesetzgeber in Art. 322d Abs. 2 OR ausdrücklich so aufgestellt.⁵⁰

Vor allem grössere oder im Aufbau befindliche Unternehmen («Start-ups») eröffnen ihren Mitarbeitern Beteiligungsmodelle, meist in der Form von Aktien- oder Optionsplänen. Diese können je nach konkreter Ausgestaltung sowohl Lohn- als auch Gratifikationscharakter aufweisen. Ebenso sind Mischformen denkbar. In den Plänen wird meist der Inhalt angelsächsischer Vorbilder übernommen, welche Aufschubfristen für den Eigentumserwerb («vesting period»), Verkaufssperrfristen, Rückverkaufspflichten und teilweise Offshore-Konstruktionen mit entsprechenden Prozess- und Rechtswahlklauseln enthalten.⁵¹ Dies führt zu Problemen mit dem schweizerischen Arbeitsrecht, die heute noch kaum ausgeleuchtet sind. Werden Aktien und Optionen unter ihrem Verkehrswert an Mit­arbeiter abgegeben, so ist dies als Naturallohn oder bei freiwilliger Abgabe als Naturalgratifikation einzustufen. Damit sind in der Regel die entsprechenden Schutzbestimmungen anwendbar, auch wenn der Sozialschutzgedanke nicht immer naheliegt.⁵² Zu denken ist dabei an die Regelungen über den Lohnrückbehalt (Art. 323a OR), die Lohnsicherung einschliesslich des Truckverbots (Art. 323b OR)⁵³, das Abtretungs- und Verpfändungsverbot (Art. 325 OR), die Gleichbehandlung (Art. 328 OR), Fälligkeit und Rückgabepflichten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Art. 339 und 339a OR), das Konkurrenzverbot (Art. 340 ff. OR), das Verzichtsverbot (Art. 341 OR), die Gerichtsstands- und Prozessgarantien der Zivilprozessordnung und die Rechtswahl (Art. 121 IPRG).

Es kann allerdings nicht übersehen werden, dass je nach Ausgestaltung des Plans und ­Umfangs des Aktienerwerbs der Arbeitnehmer ­zunehmend zum Investor werden kann. Ein Teil der Literatur plädiert deshalb dafür, Führungspersonen und sehr gut verdienende Mitarbeiter vom Schutzbereich des Arbeitsrechts auszunehmen und Rückverkaufspflichten bei Ausscheiden für nicht börsenkotierte Unternehmen zuzulassen.⁵⁴ Das Bundesgericht hat in einem Grundsatzentscheid diesen Gedanken aufgenommen: Handelt der Arbeitnehmer vornehmlich als Anleger, der das Risiko in Erwartung ­eines hohen Kapitalgewinns aus freien Stücken akzeptiert, entfällt der arbeitsrechtliche Schutz. Ob der Arbeitnehmer primär als Investor handelt, ist stets aufgrund der Verhältnisse des Einzelfalls zu beurteilen. Ob das Beteiligungsrecht Lohnbestandteil bildet, ist zwar Indiz für ein Handeln als Arbeitnehmer. Die Zuwendung als Lohn und damit als Gegenleistung für die Arbeit schliesst aber namentlich bei hoch dotierten Angestellten nicht aus, dass der Investoren­status bejaht und damit die Anwendbarkeit der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften verneint wird.⁵⁵

Umstritten ist, ob ein Bonus unter dem Vor­behalt der Rückzahlungspflicht ausbezahlt ­werden kann, z.B. falls der Arbeitnehmer innert zweier Jahre seit Auszahlung kündigt. Ein Teil der Literatur bejaht dies, wenn die entspre­chende Abmachung klar nachgewiesen werden kann.⁵⁶ Nach einer anderen Meinung handelt es sich bei der Gratifikation um eine Gegen­leistung für bereits geleistete Dienste, und sie könne darum und wegen Art. 323b Abs. 3 OR nicht unter Rückzahlungsvorbehalt ausgerichtet werden.⁵⁷ Vermittelnde Meinungen vertreten Wyler⁵⁸, Portmann⁵⁹ und Rehbinder / Stöckli⁶⁰. Letztere ziehen das Konkurrenzverbotsrecht analog bei. Sie beschränken daher die Bindungsdauer in der Regel auf längstens drei ­Jahre und versagen der Rückzahlungsklausel immer dann die Gültigkeit, wenn der Arbeit­geber ohne Vorliegen eines begründeten, vom Arbeitnehmer zu verantwortenden Anlasses ­gekündigt hat bzw. wenn der Arbeitnehmer aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu ver­tretenden Anlass gekündigt hat.⁶¹

Die Gültigkeit von Rückzahlungsklauseln kann also zum heutigen Zeitpunkt nicht zuverlässig beurteilt werden. Bedingung ist aber in jedem Fall, dass eine vertragliche Grundlage geschaffen wird, welche die Modalitäten der Rück­zahlungsverpflichtung eindeutig regelt. Jede Unklarheit in der Regelung wird im Zweifelsfall in Anwendung der sogenannten Unklarheits­regel⁶² gegen den Arbeitgeber ausgelegt werden. Schon deswegen lohnt es sich, bei der Schaffung der vertraglichen Bonusgrundlagen sorgfältig ans Werk zu gehen.