Einsprachefrist bei Kündigung in der Probezeit

Die für die Probezeit gesetzlich vorgesehene Kündigungsfrist von sieben Tagen (Art. 335b Abs. 1 OR) kann durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag anders bestimmt oder ganz wegbedungen werden. Bei der sogenannten «entfristeten» Kündigung endet das Arbeitsverhältnis mit dem Zugang der Kündigung. Eine Kündigung kann grundsätzlich auch während der Probezeit missbräuchlich sein. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Missbrauchsbestimmungen mit Blick auf den Zweck der Probezeit gegenüber einem Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Kündigungsfrist nur einschränkend zur Anwendung gelangen. Ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich (Art. 336 OR), hat diejenige Partei, welche die Kündigung ausgesprochen hat, der anderen Partei eine Entschädigung auszu­richten (Art. 336a OR). Wer eine solche Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR). Wird die Kündigungsfrist während der Probezeit gekürzt oder wegbedungen, verkürzt sich die Dauer der Einsprachefrist entsprechend. Eine minimale Kündigungsfrist ist im Gesetz nicht vorgesehen. Im vorliegenden Fall vereinbarten die Parteien eine verkürzte Kündigungsfrist von drei Tagen. Bei einer Kündigungsfrist von drei Tagen darf vom Arbeitnehmer nach Treu und Glauben erwartet werden, innerhalb der verkürzten Frist reagieren zu können. Die Einsprache der Beschwerdegegnerin ist daher nicht rechtzeitig erfolgt.

Das Bundesgericht lehnte es ab, bei verkürzten oder wegbedungenen Einsprachefristen schematisch eine siebentägige Einsprachefrist anzunehmen, da damit auch Fälle erfasst würden, in denen es dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar ist, innert der verkürzten Kündigungsfrist Einsprache zu erheben. Damit verneinte das Bundesgericht auch das Vorliegen einer Gesetzeslücke. Eine Lücke besteht nach seiner Auffassung somit nur, wenn die Kündigungsfrist derart verkürzt oder gänzlich wegbedungen ist, dass es dem Arbeitnehmer nicht möglich oder nicht zumutbar ist, fristgerecht Einsprache zu erheben. Ab welcher minimalen Einsprachefrist eine Gesetzeslücke vorliegt, sagt das Bundesgericht im vorliegenden Entscheid nicht, da es lediglich festhielt, dass eine Frist von drei Tagen ausreichend sei. In der Praxis wird auf die konkreten Umstände abgestellt werden müssen, jedenfalls dürfen die für die Einsprache aufgestellten Formvorschriften den Anspruch auf Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung nicht vereiteln.

An die Formulierung der Einsprache werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein. Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendi-­ gung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b OR).

Art. 335 Abs. 1, Art. 336a Abs. 1 und Art. 336b OR